Следователю отдела по расследованию преступлений,
совершенных на территории Советского района
СУ Управления МВД России по г. Самаре
Сомовой Т.В.
от адвоката НО «самарская областная коллегия адвокатов»
Антонова А.П.
адрес: 443080, г. Самара, проспект Карла Маркса, дом 192, офис 619
тел: 89879283180
в защиту (ордер в деле)
обвиняемого К. _________________
«____» _________ 20 ___ г
Ходатайство
о переквалификации действий обвиняемого
В Вашем производстве находится уголовное дело № ______________, возбужденное по факту совершения обвиняемым К. заранее не обещанного приобретения имущества, заведомо добытого преступным путём, с использованием своего служебного положения (ч.3, ст.175 УК РФ).
Мной в установленном законом порядке с «___» _________ 20 ___ г осуществляется защита К.______________ по данному уголовному делу.
Постановлением следователя от «____» ____________ 20____г К.__________ в моём присутствии предъявлено обвинение.
После ознакомления с текстом обвинения, обвиняемый К.____________ собственноручно указал, что обвинение ему не разъяснено и непонятно.
На вопрос следователя – что непонятно – обвиняемый К.___________ пояснил, что ему непонятно, на каком основании следователь пришёл к выводу, что:
а) обвиняемому К.__________ было известно, что имущество заведомо приобретено преступным путём;
б) что обвиняемый К.__________ использовал своё служебное положение;
На что следователем было разъяснено, что с доказательствами обвинения сторона защиты ознакомится при выполнении следователем требований ст.217 УПК РФ. В связи с чем, мной, как защитником были внесены в протокол следственного действия замечания по поводу действий следователя, не выполнившего требования ч.5, ст.172 УПК РФ.
Полагаю, решение следователя о квалификации действий обвиняемого К._____________ по ч.3, ст.175 УК РФ с вменением признака «с использованием своего служебного положения», является ошибочным, предъявленным в нарушение положений ст.175 УК РФ. К такому выводу можно прийти и до выполнения следователем требований ст.217 УПК РФ.
Так, в силу положений п.4, ч.3, ст.171 УПК РФ, в постановлении о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого должны быть указаны обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с п.п.1-4, ч.1, ст.73 УПК РФ. Если эти положения уголовно-процессуального закона не выполнены следователем, то, обвинение не может быть признано законным и обоснованным.
Особо квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» относится к обстоятельствам, подлежащим доказыванию.
В силу требований ч.4, ст.7 УПК РФ, решение следователя о вменении обвиняемому К.___________ данного признака, имеющему значение для правильного применения уголовного закона, должно быть законным, обоснованным и мотивированным.
Для квалификации действий К.__________ по указанному признаку, следователем должны были быть описаны в обвинении конкретные служебные полномочия К.___________, наличие которых было им использовано для совершения основного деяния (в случае доказанности его совершения именно К.__________).
Однако, в предъявленном К.___________ обвинении указано лишь, что К.___________ являлся лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации ЗАО «Коммерческая недвижимость», так как К.__________ выполнял организационно-распорядительные функции, замещая должность вице-президента ЗАО «Коммерческая недвижимость» на период нахождения в отпуске вице-президента компании Ивлева Д.М.
Этого недостаточно для вывода о том, что эти полномочия были использованы К.__________ для приобретения спорного имущества – квартиры _________ во вновь построенном жилом комплексе «Заречье» по адресу ____________, поскольку такой вывод в постановлении следователя отсутствует.
Как указано в обвинении, неустановленные лица, в отношении которых выделено в отдельное производство уголовное дело №_________, путём использования подложных документов, переоформили право собственности на указанную квартиру на некоего Ш.___________, который, в свою очередь, используя своё знакомство с обвиняемым К._____________, переуступил ему (обвиняемому К._____________) право собственности на указанную квартиру по договору купли-продажи.
При этом, выгодоприобретателем по договору купли-продажи указан Ка., являющийся родным братом обвиняемого К.___________, но, при этом, Ка. не был осведомлён о незаконности действий К.____________.
Будучи допрошенным в качестве свидетеля, Ка. пояснил, что оформил на себя право собственности на указанную квартиру по просьбе своего старшего брата К.__________. Который впоследствии планировал перепродать указанную квартиру по более выгодной цене, после того, как жилой комплекс будет сдан в эксплуатацию.
Факт оформления квартиры на своего брата расценён следователем, как использование обвиняемым К.__________ своих служебных полномочий по контролю за распределением жилого фонда во вновь построенном жилом комплексе. Однако, этот вывод ни на чём не основан.
Ранее, стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении очной ставки со свидетелем Ш.__________, который был допрошен, но, после допроса скрылся от органов расследования. По месту регистрации Ш._________ не проживает, мобильный телефон отключён. При таких обстоятельствах, в силу презумпции невиновности, следователь не может отклонять показания К.____________ в качестве подозреваемого о том, что ему (К._________) не было известно, каким образом Ш.__________ стал владельцем спорной квартиры, то есть, в действиях К.____________ отсутствуют признаки «заведомости» и «осведомлённости» о незаконном переходе права собственности на спорную квартиру.
Потерпевший А.________ в ходе очной ставки с подозреваемым К.__________ пояснил, что он (А._________) ранее не был знаком ни с Ш.__________, ни с К.__________. Никакого договора с Ш.___________ потерпевший не подписывал и свою квартиру не продавал.
Договор инвестирования с А._________ подписывал другой сотрудник ЗАО «Коммерческая недвижимость». Также, отвечая на вопрос адвоката, потерпевший А.__________ пояснил, что ему ничего не известно о том, что Ш._________ знаком с К._________. На уточняющие вопросы адвоката, потерпевший А._________ ответил, что он лишь предполагает об этом. Но, никакими фактами, подтверждающими знакомство Ш._______ и К.________, либо Ш.________ и Ка., потерпевший А._________ не располагает. Не известны потерпевшему и лица, которые могли изготовить и зарегистрировать подложный договор купли-продажи спорной квартиры, якобы заключённый между А.________ и Ш.________.
Вместе с тем, предположения потерпевшего не могут являться доказательствами виновности А.__________ в части его знакомства с Ш.________ и осведомлённости о том, что Ш.___________ не мог приобрести спорную квартиру по причине своей неплатёжеспособности, а также, что договор купли-продажи, якобы подписанный А.__________, является подложным, поскольку А._______ этот договор не подписывал.
Утверждения о якобы осведомлённости К.__________ о действиях неустановленных лиц, изготовивших подложный договор купли-продажи, а также о его якобы предварительном сговоре с Ш._______ являются всего лишь предположениями следователя. При этом, очевидно, что наличие средств на приобретение квартиры не обязательно должно находиться в зависимости от наличия у гражданина постоянного места работы и дохода, достаточного для приобретения элитной квартиры, по поводу чего в обвинении указано, что Ш.__________ нигде не был трудоустроен и якобы он был использован для придания видимости законности заключаемых договоров купли-продажи спорной квартиры между потерпевшим А._________ и Ш.________, а затем, между Ш._________ и Ка., являющимся младшим братом обвиняемого К.___________.
Соответственно, непонятно, на каком основании следователь пришёл к выводу, что К.__________ был заранее осведомлён о подложности договора купли-продажи спорной квартиры между потерпевшим А.__________ и свидетелем Ш.___________, если потерпевший в ходе очной ставки с К.__________ ничего подобного не говорил.
Совершенно очевидно, что если бы К._________ был об этом осведомлён, то, он не стал бы оформлять право на спорную квартиру на своего брата Ка., подвергая его опасности уголовного преследования.
Тот факт, что К._________ дал указания сотруднику компании В._____ зарегистрировать договор купли-продажи квартиры и переоформить право собственности спорной квартиры на Ка., не является использованием своего служебного положения, поскольку сотрудник компании В.______ выполнял не указания К.________, а всего лишь свои трудовые функции. Он обязан был оформить переход права собственности на данную квартиру и без специального на то указания со стороны К._________. Основанием для таких действий являлся договор купли-продажи между А._______ и Ш.________, а не указания К.__________.
Когда К.__________ передал В.__________ договор купли-продажи, то, эти действия К._________ никак не были связаны с его служебными полномочиями. Поэтому использование служебных полномочий со стороны К.________ в данном случае отсутствовало.
Будучи допрошенным в качестве подозреваемого, К.________ пояснил, что договор между Ш._________ и Ка. _________ подписан за неделю до того, как был издан приказ о возложении на К.________ обязанностей временного исполнения функций вице-президента компании. Поэтому, заключение указанного договора не могло быть связано с полномочиями К.________, как временно назначенного на должность вице-президента ЗАО «Коммерческая недвижимость», ответственного за распределение жилого фонда во вновь вводимом в эксплуатацию жилом комплексе.
На действия сотрудника компании В.________ обвиняемый К.________ никакого незаконного влияния не оказывал и оказать не мог, так как на тот момент К.______ ещё не был назначен на должность вице-президента компании и не являлся руководителем по отношению к В._________.
В силу требований ч.1, ст.171 УПК РФ, обвинение в совершении преступления с квалифицирующими признаками должно быть не только обоснованным и мотивированным, но, и законным, то есть, отвечающим положениям материального уголовного права. Обвинение не может быть основано на предположениях. Кроме того, обвинение не может быть немотивированным, то есть, не содержащим объяснения, почему данное обвинение предъявлено именно К.________.
На основании сказанного, полагаю, у следователя не имелось никаких не только правовых, но, и фактических оснований для квалификации действий обвиняемого К.____________ по ч.3, ст.175 УК РФ по признаку «совершение преступления с использованием своего служебного положения», поскольку в предъявленном К. обвинении не указаны ни конкретные служебные полномочия К., которые он якобы использовал, ни причинная связь каких-либо служебных полномочий К. с совершением им преступления (при условии доказанности его совершения именно К. совместно с якобы некими неустановленными лицами, вовлекшими в совершение этого преступления также Ш.__________).
Если для разрешения данного ходатайства необходимо дополнительно допросить обвиняемого К.__________, то, он согласен дать пояснения по всем имеющимся у следователя вопросам. Эти показания обвиняемого К. надлежит проверить и дать им правильную юридическую оценку в совокупности со всеми другими доказательствами.
Руководствуясь ст. ст. 53; 171; 175 УПК РФ и ст.175 УК РФ, —
ПРОШУ:
Исключить из обвинения К.____________ особо квалифицирующий признак ч.3, ст.175 УК РФ – «с использованием своего служебного положения» и предъявить ему новое обвинение, соответствующее фактическим обстоятельствам события преступления, описанного в постановлении следователя от «___» ________20___г о привлечении К. в качестве обвиняемого.
По поводу законности и обоснованности «нового» обвинения стороной защиты будет заявлено дополнительное ходатайство после изменения обвинения, ранее предъявленного К.___________ по ч.3, ст.175 УК РФ.
С уважением,
Адвокат Т. ___________________
ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА
Ходатайства защиты могут содержать в себе скрытые тактические «уловки». Последние могут быть допустимыми для целей защиты от уголовного преследования, а могут расцениваться, как злоупотребление стороной защиты своими процессуальными правами. При этом, если обман недопустим для следователя, то, для обвиняемого обман может являться способом защиты от уголовного преследования.
Поскольку наиболее часто встречающейся формой нарушения органами расследования принципа законности является «завышение объёма обвинения» при явной недостаточности доказательств или даже при их отсутствии, то, соответствующей тактической «уловкой» будет «движение к обратному», то есть, это будут действия защиты, направленные на устранение названного дефекта в деятельности органов предварительного расследования.
Соответственно, в варианте предлагаемого ходатайства защитник не подтверждает законность и обоснованность обвинения в части, как это может показаться исходя из текста ходатайства. В ходатайстве защитник оспаривает выводы следователя о применении квалифицирующего признака – «с использованием своего служебного положения» и не более того. О признании вины нет ни слова. К тому же, признавать вину должен сам обвиняемый, а не его адвокат.
После того, как этот особо квалифицирующий признак ч.3, ст.175 УК РФ будет исключен из обвинения, защитник заявит ходатайство о недоказанности наличия в действиях обвиняемого других квалифицирующих признаков состава данного преступного деяния.
Тактические схемы реализации интересов стороны защиты должны быть разнообразными. Недостаточно, когда защитник действует излишне прямолинейно, что позволяет следователю более эффективно реализовывать свои полномочия и препятствовать защите. При этом, на практике нередки ситуации, когда от следователя исходит намерение обвинять даже на основе голословных предположений, которые, в лучшем случае, процессуально оформлены, как показания потерпевшего, свидетелей или рапортов оперативных сотрудников, содержание которых скрыто где-то в недрах произвольно толкуемых положений законодательства об оперативно-розыскной деятельности.
Наиболее эффективна «ступенчатая защита», когда сторона защиты добивается улучшения положения обвиняемого по элементам, что напоминает движение по ступеням. Планируя свои действия, обвиняемый и его защитник выстраивают ступени движения и пытаются двигаться по этим ступеням, последовательно опровергая предъявленное обвинение по его частям.
В приведённом ходатайстве усилия защитника направлены на переквалификацию действий обвиняемого с ч.3 на ч.2 или даже на ч.1. ст.175 УК РФ. После чего защита будет оспаривать признаки основного состава ст.175 УК РФ.
Смягчение обвинения решает и другую задачу – смягчение меры пресечения. По уголовным делам, где в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, эта задача может стать первоочередной.
=========================================================================================
Дата актуальности материала: 02.09.2016
