г. Самара, пр-т. Карла-Маркса, д. 192, оф.619
+7 (846) 212-99-71
г. Самара, пр-т. Карла-Маркса, д. 192, оф.619
+7 (846) 212-99-71

К вопросу о запрете некорректного сравнения в рекламе

И.В. ЕРМАКОВА

Источник — журнал «Адвокат», 2014 г. № 11

Ермакова Ирина Викторовна, аспирантка кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов.

В статье И.В. Ермаковой проанализирована норма п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», предусматривающая запрет некорректного сравнения товаров в рекламе, исследованы различные мнения ученых, судов и Федеральной антимонопольной службы касательно ее толкования. Автором сделаны выводы о том, какие критерии лежат в основе признания сравнения в рекламе некорректным и предложен собственный вариант формулировки нормы, предусматривающей условия допустимости рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

В нашей стране реклама, в которой тот или иной товар подлежит сравнению с товарами конкурентов, используется предпринимателями довольно редко, поскольку зачастую она признается судами недопустимой в силу нарушения п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе». Согласно данной норме не допускается некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При этом законодательство не дает ответа на вопрос о том, какое сравнение является корректным, а какое некорректным. По нашему мнению, этот пробел должен быть устранен, что позволит успешно применять «сравнительную» рекламу на практике, поскольку она может служить достаточно эффективным маркетинговым приемом в конкурентоспособной борьбе.

Представляется, что часть критериев допустимости сравнительной рекламы можно установить путем анализа п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, с тем чтобы выяснить, в каких случаях сравнение в рекламе может быть признано некорректным. Данному вопросу посвящена настоящая статья.

В литературе высказаны различные точки зрения. Так, по мнению О.А. Городова, некорректным сравнение будет тогда, когда его результатом стало распространение ложных, неточных или искаженных сведений о конкуренте <1>. По мнению С.Н. Кондратовской и Е.И. Спектор, к указанному понятию следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности <2>. С точки зрения Э. Маркварта, прилагательное «некорректный» имеет два значения: «невежливый, нетактичный, неучтивый» и «неправильный, неточный» <3>. В.О. Нюняев считает, что некорректное сравнение предполагает субъективно-оценочное суждение, которое может ввести потребителя в заблуждение <4>. А.Е. Молотников и Р.С. Куракин некорректным называют сравнение, «которое построено с нарушением правил логики таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута, а также основанное на малозначительных или несопоставимых фактах, когда создается впечатление при сравнении необъективных характеристик» <5>. По нашему мнению, в целом все приведенные точки зрения сводятся к тому, что при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, необходимо, во-первых, не допустить причинения ущерба деловой репутации конкурента, а во-вторых, соблюсти права потребителей на получение ими полной и достоверной информации о товаре при восприятии рекламы.

———————————

<1> Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011. С. 694.

<2> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 122, 149; Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). М., 2007. С. 47.

<3> Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 131.

<4> Нюняев В.О. Правовое регулирование рекламной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 100.

<5> Актуальные проблемы предпринимательского права / Под ред. А.Е. Молотникова, Р.С. Куракина. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 108.

Широкая трактовка некорректного сравнения наблюдается также у судов и Федеральной антимонопольной службы. Анализ их решений позволяет установить случаи, когда сравнение в рекламе было квалифицировано как некорректное. В результате анализа решений судов и ФАС России удалось выделить шесть групп оснований, по которым то или иное сравнение может быть признано некорректным:

1. Некорректным является сравнение, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента.

Так, судом рассматривалось заявление об отмене решения антимонопольного органа о признании рекламы недобросовестной в силу п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, судом исследовалась реклама, содержащая фразу: «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического». Отказывая в удовлетворении заявления об отмене решения антимонопольного органа о признании данной рекламы ненадлежащей, суд указал, что некорректность сравнения двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу <6>.

———————————

<6> См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

Другой пример. Судом исследовалась статья рекламного характера под названием «Все ли пластиковые окна одинаково хороши?». Данная статья содержала в том числе информацию о том, что окна из профиля «Proplex» оказались «обыкновенным браком» и почти все такие окна приходится переделывать, а именно: «демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля «VEKA». В обоснование признания такой рекламы некорректной суд указал на то, что из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает негативная оценка такого товара, как профиль «Proplex» <7>.

———————————

<7> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 6 февраля 2008 г. по делу N А12-10691/07 // СПС «КонсультантПлюс».

В другом деле, признавая рекламу услуги ОАО «Сбербанк» по выдаче пенсий, содержащей фразу: «Не надо стоять в очереди или ждать почтальона дома», некорректным сравнением, суд указал, что данная реклама содержит явную негативную оценку аналогичной услуги, предоставляемой ФГУП «Почта России» <8>.

———————————

<8> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, негативная оценка конкурента не может быть самостоятельным критерием для признания сравнения в рекламе некорректным, поскольку сущность такой рекламы в любом случае предполагает дискредитацию конкурента.

2. Некорректным является сравнение, которое вводит потребителей в заблуждение.

В рассмотренном выше примере рекламы силикатного кирпича суды установили также, что реклама, содержащая фразу «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического», является некорректным сравнением также и потому, что вводит потребителей в заблуждение, в силу того что, как было установлено экспертизой, употребление в рекламе термина «радиационный фон» само по себе не является допустимым, так как он состоит из совокупности показателей, измеряемых в различных величинах и различными приборами <9>.

———————————

<9> См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, указанный критерий может служить самостоятельным основанием для признания сравнения в рекламе недопустимым, поскольку при использовании такой рекламы должны быть соблюдены права потребителей на достоверную информацию о товаре.

3. Некорректным является сравнение, которое производилось по различным качественным характеристикам товаров.

Так, судом исследовалась реклама торговой сети «Монетка», представленная таблицей с указанием цены майонеза под собственной торговой маркой и майонеза, представленного торговой маркой «Провансаль ЕЖК». Цена майонеза торговой марки сети «Монетка» имела более низкое значение по сравнению с ценой майонеза «Провансаль ЕЖК» и была выделена в таблице красным цветом. Реклама сопровождалась текстом следующего содержания: «Зачем платить больше?» В процессе разбирательства судом было установлено, что сравниваемые товары (майонез торговой марки сети «Монетка» и майонез «Провансаль ЕЖК») не являются идентичными, обладают различными качественными характеристиками, поскольку имеют неодинаковый процент жирности, в связи с чем сравнение в рассматриваемой рекламе является некорректным <10>.

———————————

<10> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2010 г. по делу N 17АП-5770/2010-АК // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, указанный критерий также является обоснованным в силу того, что реклама не должна нарушать права потребителей на полноценную и достоверную информацию о товаре. Кроме того, отсутствие данного критерия создает риск произвольного оформления рекламы со стороны рекламодателей.

4. Реклама содержит некорректное сравнение, если она относится к распространению информации, содержащей неточные (искаженные сведения).

Так, в указанном в предыдущем пункте примере суд указал также: поскольку реклама содержит сравнение товаров, обладающих различными качественными характеристиками (доля жирности), то такая реклама относится к информации, содержащей неточные, искаженные сведения (о том, что цена майонеза торговой марки сети «Монетка» ниже, чем цена майонеза «Провансаль ЕЖК», без указания на то, что сравниваемые товары имеют разный процент жирности), в связи с чем является некорректной <11>.

———————————

<11> Там же.

По нашему мнению, указанный критерий также может быть самостоятельным основанием для отнесения того или иного сравнения в рекламе к некорректному, поскольку требование достоверности рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, прямо предусмотрено ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

5. Некорректным является сравнение в пользу рекламируемого товара без предоставления документального обоснования.

Так, судом исследовалась реклама землеустроительной компании, содержащей фразу «Отличительная черта ООО «Южноуральская землеустроительная компания» — не только опытные кадры, но и оборудование, равного которому нет ни в одной подобной компании в нашем городе». Указанное в рекламе сравнение суд расценил как некорректное, указав, что рекламодатель не предоставил доказательств, свидетельствующих о том, что все иные землеустроительные организации применяют оборудование, уступающее по своим характеристикам оборудованию рекламодателя. По этой же причине указанную рекламу суд расценил также как недостоверную, нарушающую требование п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе <12>.

———————————

<12> См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. по делу N А82-3871/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, указанный критерий совпадает с предыдущим. Документальное обоснование в рассматриваемом случае является средством подтверждения достоверности рекламы.

6. Некорректным является сравнение, при котором вывод о преимуществе рекламируемого товара сделан на основе лишь одного критерия, в то время как для объективности такого вывода необходимо сравнение по совокупности критериев.

Так, ФАС России исследовалась реклама моющего средства «Fairy», размещенная на телевидении. В рекламе утверждалось, что моющее средство «Fairy» — лучшее средство по удалению жира и что оно во много раз эффективнее по сравнению с другими моющими средствами. Из аудио- и видеопредставления рекламы следовало, что моющее средство «Fairy» сравнивалось с другим моющим средством, которое в рекламе было представлено в оранжевой бутылке с синей крышкой. ФАС России было установлено, что сравнение производилось с конкурирующим «Fairy» товаром — моющим средством «AOS». Из рекламы следовало, что компанией «Proctor&Gamble» (производителем моющего средства «Fairy») были произведены собственные исследования, в которых в качестве критерия был выбран показатель скорости. В результате проведенных исследований установлено, что моющее средство «Fairy» быстрее отмывает жир, чем «AOS»: так, «Fairy» удаляет загрязнения с трех чашек за 17 минут и 17 секунд, в то время как при использовании моющего средства «AOS» на это было затрачено 18 минут и 12 секунд.

Указанная реклама была признана ФАС России нарушающей п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, ФАС России указала на то, что сравнение в рекламе является некорректным, поскольку наряду со скоростью отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания жира и по которым моющее средство «Fairy» не признано лучшим на рынке <13>.

———————————

<13> Решение ФАС России по делу N 3-5-45/00-08-13 // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_38282.html.

По нашему мнению, утверждение о том, что рекламируемый товар лучше по сравнению с товаром конкурента, предполагает совокупность проанализированных данных в отношении сравниваемых товаров. Такая совокупность может состоять из набора характеристик, которые составляют то или иное свойство рекламируемого товара (в приведенном примере — способность отмывать жир с посуды). Поэтому требование об объективности сравнения в рекламе также может являться самостоятельным критерием ее допустимости.

Большинство выявленных критериев предусмотрено самостоятельными положениями Закона о рекламе, которые можно отнести к нормам, регламентирующим рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

Так, запрет некорректного сравнения, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента, может охватываться ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которым не допускается недобросовестная реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента. В указанной норме речь идет о запрете порочить честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, а не его товаров. Однако думается, что ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе применимы также и в случае негативной оценки товаров конкурента, поскольку они (товары) неразрывно связаны с личностью конкурента, и негативная оценка товаров влечет причинение ущерба деловой репутации конкурента.

Запрет сравнения, который вводит потребителей в заблуждение, может охватываться ч. 1 и п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе и п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» <14>, согласно которым не допускается недобросовестная реклама, которая вводит в заблуждение в отношении в том числе потребительских свойств товара.

———————————

<14> См.: Федеральный закон от 26 июля 2007 г. N 135-ФЗ (в ред. от 28 декабря 2013 г.) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу 30 января 2014 г.) // Российская газета. 2006. N 162.

Некорректное сравнение в виде неточной информации либо информации, представленной без документального подтверждения, запрещено ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которым не допускается недостоверная реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями.

На запрет сравнения, основанного на различных качественных характеристиках товара, а также неполного и необъективного сравнения указано в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» <15>. В частности, названным пунктом Постановления предусмотрено: суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

———————————

<15> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.

Таким образом, позиции научной доктрины, судов и ФАС РФ касательно вопроса о том, какое сравнение в рекламе может быть признано некорректным, в основном совпадают. Однако в проанализированной нами судебной практике не встречается мнение о том, что некорректным является нетактичное сравнение <16>, а также невежливое и неучтивое сравнение <17>. Мы полагаем, что данные критерии не должны быть включены в группу специальных норм о рассматриваемой рекламе, поскольку они относятся также и к другим видам рекламы и могут охватываться ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений, выражений и т.д.

———————————

<16> Кондратовская С.Н., Спектор Е.И. Указ. соч.

<17> Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 131.

Кроме того, по нашему мнению, правило п. 1 ч. 2 ст. 5 о запрете некорректного сравнения в рекламе должно быть изъято из Закона о рекламе, а правило п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе должно быть изменено путем исключения из него словосочетания «в том числе конкурента». Кроме того, правило п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе должно быть перенесено в соответствующую статью, регламентирующую рассматриваемую рекламу как особый вид рекламы.

Название такой статьи и часть ее положений могли бы выглядеть следующим образом:

Не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая:

— содержит сравнение в отношении неидентичных товаров;

— содержит неполное и (или) необъективное сравнение;

— порочит честь, достоинство и (или) деловую репутацию конкурента;

— содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед товарами конкурентов;

— вводит или может ввести потребителя в заблуждение.

Библиография

Актуальные проблемы предпринимательского права / Под ред. А.Е. Молотникова, Р.С. Куракина. М.: Волтерс Клувер, 2011.

Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011.

Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005.

Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998.

Нюняев В.О. Правовое регулирование рекламной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2008.

Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). М., 2007.

Чтобы записаться на бесплатную консультацию позвоните по круглосуточному номеру +7 (846) 212-99-71 или оставьте заявку ниже

Оставить комментарий

Ваш email не будет опубликован.

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» — юридическая помощь в Москве, Самаре
Если Вам необходима консультация адвоката - не оттягивайте решение данного вопроса, просто перезвоните нам по номеру в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71
К каждому клиенту гарантируем индивидуальный подход и гибкую ценовую политику, конфиденциальность и поддержку в течении 24 часов в сутки!
Добавляйтесь в друзья
Подписывайтесь на мой канал
Наша практика
КонсультантПлюс: "Горячие" документы
Приказ Росстандарта от 28.01.2019 N 117 "Об утверждении размера платы за предоставление документов и копий документов национальной системы стандартизации, общероссийских классификаторов, международных стандартов, региональных стандартов, стандартов иностранных государств, сводов правил, региональных сводов правил, сводов правил иностранных государств, надлежащим образом заверенных переводов на русский язык международных стандартов, региональных стандартов и региональных сводов правил, стандартов иностранных государств и сводов правил иностранных государств, которые приняты на учет Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, документов по стандартизации международных организаций по стандартизации, региональных организаций по стандартизации и иных документов по стандартизации иностранных государств"
ПРАВО.RU
ГАРАНТ: Новости
Свежие комментарии