И.В. ЕРМАКОВА

Источник — журнал «Адвокат», 2014 г. № 11

Ермакова Ирина Викторовна, аспирантка кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов.

В статье И.В. Ермаковой проанализирована норма п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», предусматривающая запрет некорректного сравнения товаров в рекламе, исследованы различные мнения ученых, судов и Федеральной антимонопольной службы касательно ее толкования. Автором сделаны выводы о том, какие критерии лежат в основе признания сравнения в рекламе некорректным и предложен собственный вариант формулировки нормы, предусматривающей условия допустимости рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

В нашей стране реклама, в которой тот или иной товар подлежит сравнению с товарами конкурентов, используется предпринимателями довольно редко, поскольку зачастую она признается судами недопустимой в силу нарушения п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе». Согласно данной норме не допускается некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При этом законодательство не дает ответа на вопрос о том, какое сравнение является корректным, а какое некорректным. По нашему мнению, этот пробел должен быть устранен, что позволит успешно применять «сравнительную» рекламу на практике, поскольку она может служить достаточно эффективным маркетинговым приемом в конкурентоспособной борьбе.

Представляется, что часть критериев допустимости сравнительной рекламы можно установить путем анализа п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, с тем чтобы выяснить, в каких случаях сравнение в рекламе может быть признано некорректным. Данному вопросу посвящена настоящая статья.

В литературе высказаны различные точки зрения. Так, по мнению О.А. Городова, некорректным сравнение будет тогда, когда его результатом стало распространение ложных, неточных или искаженных сведений о конкуренте <1>. По мнению С.Н. Кондратовской и Е.И. Спектор, к указанному понятию следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности <2>. С точки зрения Э. Маркварта, прилагательное «некорректный» имеет два значения: «невежливый, нетактичный, неучтивый» и «неправильный, неточный» <3>. В.О. Нюняев считает, что некорректное сравнение предполагает субъективно-оценочное суждение, которое может ввести потребителя в заблуждение <4>. А.Е. Молотников и Р.С. Куракин некорректным называют сравнение, «которое построено с нарушением правил логики таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута, а также основанное на малозначительных или несопоставимых фактах, когда создается впечатление при сравнении необъективных характеристик» <5>. По нашему мнению, в целом все приведенные точки зрения сводятся к тому, что при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, необходимо, во-первых, не допустить причинения ущерба деловой репутации конкурента, а во-вторых, соблюсти права потребителей на получение ими полной и достоверной информации о товаре при восприятии рекламы.

———————————

<1> Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011. С. 694.

<2> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 122, 149; Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). М., 2007. С. 47.

<3> Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 131.

<4> Нюняев В.О. Правовое регулирование рекламной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 100.

<5> Актуальные проблемы предпринимательского права / Под ред. А.Е. Молотникова, Р.С. Куракина. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 108.

Широкая трактовка некорректного сравнения наблюдается также у судов и Федеральной антимонопольной службы. Анализ их решений позволяет установить случаи, когда сравнение в рекламе было квалифицировано как некорректное. В результате анализа решений судов и ФАС России удалось выделить шесть групп оснований, по которым то или иное сравнение может быть признано некорректным:

1. Некорректным является сравнение, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента.

Так, судом рассматривалось заявление об отмене решения антимонопольного органа о признании рекламы недобросовестной в силу п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, судом исследовалась реклама, содержащая фразу: «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического». Отказывая в удовлетворении заявления об отмене решения антимонопольного органа о признании данной рекламы ненадлежащей, суд указал, что некорректность сравнения двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу <6>.

———————————

<6> См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

Другой пример. Судом исследовалась статья рекламного характера под названием «Все ли пластиковые окна одинаково хороши?». Данная статья содержала в том числе информацию о том, что окна из профиля «Proplex» оказались «обыкновенным браком» и почти все такие окна приходится переделывать, а именно: «демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля «VEKA». В обоснование признания такой рекламы некорректной суд указал на то, что из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает негативная оценка такого товара, как профиль «Proplex» <7>.

———————————

<7> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 6 февраля 2008 г. по делу N А12-10691/07 // СПС «КонсультантПлюс».

В другом деле, признавая рекламу услуги ОАО «Сбербанк» по выдаче пенсий, содержащей фразу: «Не надо стоять в очереди или ждать почтальона дома», некорректным сравнением, суд указал, что данная реклама содержит явную негативную оценку аналогичной услуги, предоставляемой ФГУП «Почта России» <8>.

———————————

<8> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, негативная оценка конкурента не может быть самостоятельным критерием для признания сравнения в рекламе некорректным, поскольку сущность такой рекламы в любом случае предполагает дискредитацию конкурента.

2. Некорректным является сравнение, которое вводит потребителей в заблуждение.

В рассмотренном выше примере рекламы силикатного кирпича суды установили также, что реклама, содержащая фразу «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического», является некорректным сравнением также и потому, что вводит потребителей в заблуждение, в силу того что, как было установлено экспертизой, употребление в рекламе термина «радиационный фон» само по себе не является допустимым, так как он состоит из совокупности показателей, измеряемых в различных величинах и различными приборами <9>.

———————————

<9> См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, указанный критерий может служить самостоятельным основанием для признания сравнения в рекламе недопустимым, поскольку при использовании такой рекламы должны быть соблюдены права потребителей на достоверную информацию о товаре.

3. Некорректным является сравнение, которое производилось по различным качественным характеристикам товаров.

Так, судом исследовалась реклама торговой сети «Монетка», представленная таблицей с указанием цены майонеза под собственной торговой маркой и майонеза, представленного торговой маркой «Провансаль ЕЖК». Цена майонеза торговой марки сети «Монетка» имела более низкое значение по сравнению с ценой майонеза «Провансаль ЕЖК» и была выделена в таблице красным цветом. Реклама сопровождалась текстом следующего содержания: «Зачем платить больше?» В процессе разбирательства судом было установлено, что сравниваемые товары (майонез торговой марки сети «Монетка» и майонез «Провансаль ЕЖК») не являются идентичными, обладают различными качественными характеристиками, поскольку имеют неодинаковый процент жирности, в связи с чем сравнение в рассматриваемой рекламе является некорректным <10>.

———————————

<10> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2010 г. по делу N 17АП-5770/2010-АК // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, указанный критерий также является обоснованным в силу того, что реклама не должна нарушать права потребителей на полноценную и достоверную информацию о товаре. Кроме того, отсутствие данного критерия создает риск произвольного оформления рекламы со стороны рекламодателей.

4. Реклама содержит некорректное сравнение, если она относится к распространению информации, содержащей неточные (искаженные сведения).

Так, в указанном в предыдущем пункте примере суд указал также: поскольку реклама содержит сравнение товаров, обладающих различными качественными характеристиками (доля жирности), то такая реклама относится к информации, содержащей неточные, искаженные сведения (о том, что цена майонеза торговой марки сети «Монетка» ниже, чем цена майонеза «Провансаль ЕЖК», без указания на то, что сравниваемые товары имеют разный процент жирности), в связи с чем является некорректной <11>.

———————————

<11> Там же.

По нашему мнению, указанный критерий также может быть самостоятельным основанием для отнесения того или иного сравнения в рекламе к некорректному, поскольку требование достоверности рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, прямо предусмотрено ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

5. Некорректным является сравнение в пользу рекламируемого товара без предоставления документального обоснования.

Так, судом исследовалась реклама землеустроительной компании, содержащей фразу «Отличительная черта ООО «Южноуральская землеустроительная компания» — не только опытные кадры, но и оборудование, равного которому нет ни в одной подобной компании в нашем городе». Указанное в рекламе сравнение суд расценил как некорректное, указав, что рекламодатель не предоставил доказательств, свидетельствующих о том, что все иные землеустроительные организации применяют оборудование, уступающее по своим характеристикам оборудованию рекламодателя. По этой же причине указанную рекламу суд расценил также как недостоверную, нарушающую требование п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе <12>.

———————————

<12> См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. по делу N А82-3871/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, указанный критерий совпадает с предыдущим. Документальное обоснование в рассматриваемом случае является средством подтверждения достоверности рекламы.

6. Некорректным является сравнение, при котором вывод о преимуществе рекламируемого товара сделан на основе лишь одного критерия, в то время как для объективности такого вывода необходимо сравнение по совокупности критериев.

Так, ФАС России исследовалась реклама моющего средства «Fairy», размещенная на телевидении. В рекламе утверждалось, что моющее средство «Fairy» — лучшее средство по удалению жира и что оно во много раз эффективнее по сравнению с другими моющими средствами. Из аудио- и видеопредставления рекламы следовало, что моющее средство «Fairy» сравнивалось с другим моющим средством, которое в рекламе было представлено в оранжевой бутылке с синей крышкой. ФАС России было установлено, что сравнение производилось с конкурирующим «Fairy» товаром — моющим средством «AOS». Из рекламы следовало, что компанией «Proctor&Gamble» (производителем моющего средства «Fairy») были произведены собственные исследования, в которых в качестве критерия был выбран показатель скорости. В результате проведенных исследований установлено, что моющее средство «Fairy» быстрее отмывает жир, чем «AOS»: так, «Fairy» удаляет загрязнения с трех чашек за 17 минут и 17 секунд, в то время как при использовании моющего средства «AOS» на это было затрачено 18 минут и 12 секунд.

Указанная реклама была признана ФАС России нарушающей п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, ФАС России указала на то, что сравнение в рекламе является некорректным, поскольку наряду со скоростью отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания жира и по которым моющее средство «Fairy» не признано лучшим на рынке <13>.

———————————

<13> Решение ФАС России по делу N 3-5-45/00-08-13 // https://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_38282.html.

По нашему мнению, утверждение о том, что рекламируемый товар лучше по сравнению с товаром конкурента, предполагает совокупность проанализированных данных в отношении сравниваемых товаров. Такая совокупность может состоять из набора характеристик, которые составляют то или иное свойство рекламируемого товара (в приведенном примере — способность отмывать жир с посуды). Поэтому требование об объективности сравнения в рекламе также может являться самостоятельным критерием ее допустимости.

Большинство выявленных критериев предусмотрено самостоятельными положениями Закона о рекламе, которые можно отнести к нормам, регламентирующим рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

Так, запрет некорректного сравнения, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента, может охватываться ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которым не допускается недобросовестная реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента. В указанной норме речь идет о запрете порочить честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, а не его товаров. Однако думается, что ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе применимы также и в случае негативной оценки товаров конкурента, поскольку они (товары) неразрывно связаны с личностью конкурента, и негативная оценка товаров влечет причинение ущерба деловой репутации конкурента.

Запрет сравнения, который вводит потребителей в заблуждение, может охватываться ч. 1 и п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе и п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» <14>, согласно которым не допускается недобросовестная реклама, которая вводит в заблуждение в отношении в том числе потребительских свойств товара.

———————————

<14> См.: Федеральный закон от 26 июля 2007 г. N 135-ФЗ (в ред. от 28 декабря 2013 г.) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу 30 января 2014 г.) // Российская газета. 2006. N 162.

Некорректное сравнение в виде неточной информации либо информации, представленной без документального подтверждения, запрещено ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которым не допускается недостоверная реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями.

На запрет сравнения, основанного на различных качественных характеристиках товара, а также неполного и необъективного сравнения указано в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» <15>. В частности, названным пунктом Постановления предусмотрено: суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

———————————

<15> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.

Таким образом, позиции научной доктрины, судов и ФАС РФ касательно вопроса о том, какое сравнение в рекламе может быть признано некорректным, в основном совпадают. Однако в проанализированной нами судебной практике не встречается мнение о том, что некорректным является нетактичное сравнение <16>, а также невежливое и неучтивое сравнение <17>. Мы полагаем, что данные критерии не должны быть включены в группу специальных норм о рассматриваемой рекламе, поскольку они относятся также и к другим видам рекламы и могут охватываться ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений, выражений и т.д.

———————————

<16> Кондратовская С.Н., Спектор Е.И. Указ. соч.

<17> Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 131.

Кроме того, по нашему мнению, правило п. 1 ч. 2 ст. 5 о запрете некорректного сравнения в рекламе должно быть изъято из Закона о рекламе, а правило п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе должно быть изменено путем исключения из него словосочетания «в том числе конкурента». Кроме того, правило п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе должно быть перенесено в соответствующую статью, регламентирующую рассматриваемую рекламу как особый вид рекламы.

Название такой статьи и часть ее положений могли бы выглядеть следующим образом:

Не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая:

— содержит сравнение в отношении неидентичных товаров;

— содержит неполное и (или) необъективное сравнение;

— порочит честь, достоинство и (или) деловую репутацию конкурента;

— содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед товарами конкурентов;

— вводит или может ввести потребителя в заблуждение.

Библиография

Актуальные проблемы предпринимательского права / Под ред. А.Е. Молотникова, Р.С. Куракина. М.: Волтерс Клувер, 2011.

Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011.

Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005.

Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998.

Нюняев В.О. Правовое регулирование рекламной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2008.

Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). М., 2007.

Дата актуальности материала: 09.04.2015