О.Ю. БУНИН, А.В. ЧУРКИН
Бунин Олег Юрьевич, кандидат юридических наук, преподаватель кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны РФ, адвокат.
Чуркин Александр Васильевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны РФ, адвокат.
В статье О.Ю. Бунина и А.В. Чуркина проведен анализ норм Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов России, направленных на охрану должной реализации адвокатской деятельности, и практики их применения. Авторы делают вывод о несправедливости в подходах законодателя и правоприменителя к защите адвоката при осуществлении им своей деятельности.
Ключевые слова: адвокатская деятельность, защитник, преступления против правосудия, оперативно-разыскная деятельность, справедливость, последовательность, равенство сторон уголовного процесса.
Начнем с того, что в правовом государстве уголовно-правовая охрана нормального функционирования адвокатской деятельности при осуществлении гражданского, административного и уголовного судопроизводства, а также исполнительного производства и иных юридических процедур должна быть установлена наравне с защитой прокурорско-следственной деятельности. Ведь уголовно-правовое регулирование общественных отношений вообще должно быть справедливым, это значит, что адвокат должен находиться под такой же защитой уголовного закона, как следователь, дознаватель и прокурор.
В правовом государстве не должно случаться так, как, к сожалению, в настоящее время еще случается (и нередко): где-то судебные приставы выкинули адвоката-защитника из зала судебного заседания <1>, где-то, расследуя дело экономического характера, следователь изъял у адвоката, оказывавшего доверителю помощь по арбитражным делам, материалы адвокатского производства, после чего на их основе сформировал уголовное дело и привлек адвоката к уголовной ответственности как соучастника преступления <2>.
———————————
<1> Бушманов И.Б. Вынос тела (адвоката) — вреден для дела (правосудия) // Адвокатская палата. 2016. N 1. С. 19.
<2> Колосовский С. Процессуальный иммунитет // Новая адвокатская газета. 2016. N 4 (213).
Сегодняшний уголовный закон России «не знает» слова «адвокат», а регулирует лишь в определенной степени уголовно-правовую охрану защитника в главе 31 УК РФ «Преступления против правосудия» и его же уголовную ответственность. Отсутствие самого понятия «адвокат» в Уголовном кодексе говорит о непоследовательном подходе законодателя. Ведь в диспозициях статей 294, 295, 296 и 298.1 УК РФ, которые устанавливают уголовно-правовую охрану деятельности профессиональных участников судопроизводства, речь идет не о государственном обвинителе, а о прокуроре — значит прокурор, в отличие от адвоката, защищен более последовательно при его работе по всем делам, а не только уголовным.
Кроме того, ч. 2 ст. 294 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела, не предусматривает при этом уголовную ответственность за незаконное вмешательство в тех же целях в деятельность адвоката. Справедливым и последовательным было бы дополнение диспозиции данной статьи упоминанием об адвокате (защитнике) как о законодательно равном профессиональном участнике судопроизводства. Например: «Вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность прокурора, адвоката, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела…».
Часть 3 статьи 86 УПК РФ наделяет защитника правом собирать доказательства, поэтому в силу положений ч. 1 ст. 15 УПК РФ, которая закрепляет состязательность сторон в качестве принципа уголовного судопроизводства на всех его стадиях, за воспрепятствование законной деятельности адвоката в УК РФ должна быть установлена аналогичная уголовная ответственность, как за вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность противоположной стороны (стороны обвинения в лице прокурора, следователя и лица, производящего дознание). Только тогда хотя бы «de jure» можно будет говорить и об уголовно-процессуальном равенстве сторон.
Диспозиция ст. 295 УК РФ перечисляет в качестве объектов возможного посягательства среди профессиональных участников судопроизводства защитника, а не адвоката. При этом состав участников в этой диспозиции установлен, по всей вероятности, по степени важности для правосудия, а защитник перечисляется между дознавателем и экспертом, что психологически и не только несправедливо подрывает его авторитет, который законодатель как минимум пытается обозначить в УПК РФ наравне с государственным обвинителем (прокурором).
Выше уже обозначалась данная непоследовательность ввиду того, что прокурор именуется «прокурором», а не государственным обвинителем (соответственно уголовно-правовая охрана его жизни распространяется и на деятельность по гражданским и административным делам, а также в исполнительном производстве). Та же несправедливая и непоследовательная ситуация и в диспозиции ч. 1 ст. 296 УК РФ («Угроза или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования»), которую можно дополнить и тем несправедливым обстоятельством, что, устанавливая термин «защитник» вместо «адвокат», законодатель забывает об адвокате, представляющем права потерпевшего, именуемого в уголовном процессе «представитель потерпевшего» (ст. 45 УПК РФ).
Статья 298.1 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание и судебного пристава в связи с рассмотрением дел или материалов в суде и в связи с производством предварительного расследования либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта, вообще «забыла» об адвокате. В связи с этим можно предложить законодателю следующую несложную, справедливую и последовательную редакцию части 2 данной статьи: «То же деяние, совершенное в отношении прокурора, адвоката, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава в связи с производством предварительного расследования либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта…».
Еще одна проблема наблюдается в уголовно-правовом регулировании адвокатской деятельности, а именно в части 2 статьи 303 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за фальсификацию доказательств по уголовному делу. На наш взгляд, в диспозиции данной нормы излишне и несправедливо установлена ответственность защитника (адвоката). При анализе объективной стороны этого состава преступления в совокупности с нормами УПК РФ, регламентирующих уголовное судопроизводство, напрашивается вопрос: как защитник может сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, если он его не ведет и даже материалы дела не находятся в его пользовании? Предоставить суду (следователю, дознавателю, прокурору) ложные материалы (или даже заведомо ложные), которые могут стать доказательствами по решению данных лиц, в чьем производстве находится уголовное дело, адвокат, конечно, теоретически может. Однако это не является фальсификацией ввиду того, что процессуальное решение о том, будут ли эти предоставленные им материалы (документы и предметы) являться доказательствами или нет, он не принимает и надлежащую доказательственную проверку по ним не осуществляет. Так, ч. 1 ст. 74 УПК РФ не относит защитника к числу лиц, которые устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Статья 87 УПК РФ не называет защитника в числе субъектов, уполномоченных осуществлять проверку доказательств.
А вот пример практического применения уголовно-правовой нормы, установленной в ст. 303 УК РФ, к адвокату-защитнику (хорошо, что с законным, хотя и очень долгим исходом).
Адвокат К., являясь защитником Л., обвиняемого органами предварительного расследования в похищении человека, пришел домой к потерпевшему А. и получил от последнего заявление, из содержания которого следовало, что Л. вначале похитил А., но затем добровольно отпустил его. Иными словами, защитник получил документ, который полностью аннулировал результаты расследования, поскольку в силу примечания к ст. 126 УК РФ лица, добровольно освободившие похищенного, от уголовной ответственности освобождаются. Обвиняемый Л., передав следователю ксерокопию заявления А., заявил ходатайство о приобщении ее к материалам уголовного дела.
Следователь, усомнившись в достоверности заявления А., дополнительно его допросил. Потерпевший дал показания о том, что адвокат К. заявление получил от него обманным путем: представился работником прокуратуры и под диктовку заставил написать текст заявления, содержание которого не соответствовало действительности.
За фальсификацию доказательств по уголовному делу по особо тяжкому преступлению адвокат К. был осужден по ч. 3 ст. 303 УК РФ к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком два года и с лишением права заниматься адвокатской деятельностью на два года.
Считая приговор суда незаконным и необоснованным, осужденный адвокат К. и его защитники поставили перед Верховным Судом РФ вопрос о его отмене, поскольку ксерокопия заявления не является доказательством по делу. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем Кассационном определении указала, что представленная ксерокопия заявления А., имеющаяся в деле, которую получил осужденный адвокат К., не может быть признана доказательством по делу <3>. При этом, как известно, обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) не несет уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ). Почему же тогда такую ответственность за него должен нести его защитник, которого можно просто элементарно «подставить», передав ему подложный документ? Считаем, что данный уголовно-правовой и уголовно-процессуальный вопрос должен находиться в постоянном исследовании и доводиться до нашего законодателя для совершенствования уголовного и уголовно-процессуального законодательства и последовательной реализации принципов современного судопроизводства.
———————————
<3> Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 декабря 2004 г. по делу N 3-О04-42. URL: https://www.vsrf.ru/indexA.php?page=0&i1p1=5&i1text=&number=&iDateB=08.12.2004&iDateE=&email=&iDoc=68&delo_type=1&iPhase=4&iSpeaker=0&Frash=0&search.x=20&search.y=6 (дата обращения: 10.02.2017).
В заключение затронем еще один обострившийся в последнее время момент несправедливого уголовно-правового регулирования адвокатской деятельности. Речь идет о запрете под угрозой уголовного наказания разглашения адвокатом данных предварительного расследования, установленном в ст. 310 УК РФ.
О том, что данный уголовно-правовой запрет в деятельности адвоката не способствует реализации права на получение квалифицированной юридической помощи и нарушает равенство участников уголовного процесса перед законом и судом, наши коллеги аргументированно высказываются постоянно <4>.
———————————
<4> См., напр.: Достовалов С. В нарушение подписки // Новая адвокатская газета. 2016. N 21 (230).
Если раньше (в советское время) сторона защиты практически не могла распространить данные предварительного расследования (даже, что называется, по неосторожности), то теперь мы живем в огромном информационном пространстве, обмениваясь информацией по виртуальным каналам связи (например, пересылая посредством разнообразных соответствующих электронных программ и приложений фотоматериалы и иные материалы дела).
Конституционный Суд РФ в своей правовой позиции, данной в Определении от 6 октября 2015 г. N 2444-О, выразился за сохранение адвокатом в тайне полученной в ходе уголовного судопроизводства информации, если того требует любая охраняемая законом тайна (персональные данные, налоговая, банковская, медицинская тайна и пр.), а главное, и тайна предварительного расследования. Однако в ч. 1 ст. 161 УПК РФ четко установлено, что данные предварительного расследования разглашению не подлежат. Таким образом, Конституционный Суд РФ, по сути, согласился, что данные практически любого уголовного дела не должны разглашаться участвующим в нем адвокатом без разрешения на то следователя или дознавателя (ч. 3 ст. 161 УПК РФ) под угрозой уголовного наказания, предусмотренного ст. 310 УК РФ.
В этой связи отметим следующие, как нам представляется, бесспорные факты, которые могут и должны служить основанием для справедливого исключения адвоката из числа субъектов преступления, предусмотренного ст. 310 УК.
Во-первых, обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) не несет уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (хотя такая возможность у него практически почти всегда имеется). Последовательным и справедливым было бы декриминализировать за эти действия и его адвоката-защитника.
Во-вторых, как уже неоднократно отмечалось учеными и практиками (в основном, конечно, адвокатами и правозащитниками), положение статей 310 УК РФ и 161 УПК РФ в их взаимосвязи нарушают принцип равноправия сторон в уголовном процессе хотя бы потому, что правоохранительные органы могут разглашать общественности информацию по уголовным делам с точки зрения позиции обвинения, а сторона защиты, с ее точкой зрения — нет.
В-третьих, согласно положениям УПК РФ следователь (дознаватель) знакомит обвиняемого и его защитника только с документами следственных действий с участием самого обвиняемого либо в отношении его (на практике даже с постановлениями о назначении всевозможных экспертиз и их результатами обвиняемого и его защитника знакомят в самом конце предварительного расследования). Все иные данные следователь (дознаватель) обязан предоставить для ознакомления обвиняемому и его защитнику только после окончания предварительного расследования (хотя ст. 310 УК РФ не содержит оговорок о временном интервале преступного разглашения).
В-четвертых, все действительно секретные данные следствия (дознания), как правило, собираются в рамках оперативно-разыскной деятельности, затем рассекречиваются и становятся доказательствами по уголовному делу, но с ними до окончания предварительного расследования следователь (дознаватель) и не обязан знакомить обвиняемого и его защитника. То есть Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» специально регламентирует секретность данной информации, которая затем реально может стать тайной следствия и которую адвокат может узнать только после окончания предварительного расследования (если само должностное лицо, производящее предварительное расследование, не захочет ознакомить его с этой информацией раньше).
И в-пятых, с нынешней уголовно-правовой и уголовно-процессуальной регламентацией рассматриваемого запрета любая подача адвокатом жалобы, например, прокурору уже может считаться (и тому есть примеры) выполнением объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ. Хотя «разглашает» адвокат необходимые данные предварительного расследования по необходимости исполнять свою работу в интересах не только подзащитного, но законного, объективного, беспристрастного и справедливого правосудия.
Библиография
Бушманов И.Б. Вынос тела (адвоката) — вреден для дела (правосудия) // Адвокатская палата. 2016. N 1.
Колосовский С. Процессуальный иммунитет // Новая адвокатская газета. 2016. N 4 (213).
Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 декабря 2004 г. по делу N 3-О04-42. URL: https://www.vsrf.ru/indexA.php?page=0&i1p1=5&i1text=&number=&iDateB=08.12.2004&iDateE=&email=&iDoc=68&delo_type=1&iPhase=4&iSpeaker=0&Frash=0&search.x=20&search.y=6 (дата обращения: 10.02.2017).
Достовалов С. В нарушение подписки // Новая адвокатская газета. 2016. N 21 (230).
Источник — журнал «Адвокат», 2017, №3
Дата актуальности материала: 04.03.2018
