Обеспечение исполнения обязательств

§ 1. Общие положения

Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств

Комментарий к статье 329

1. Смысл комментируемой статьи, которая открывает гл. 23 ГК и формирует общие положения этого механизма, состоит в закреплении правовых основ применения отдельных способов обеспечения исполнения обязательств, предназначенных для защиты имущественных интересов кредитора и позволяющих кредитору реализовать свой имущественный интерес, даже если должник не выполнит обязательство.

Пункт 1 комментируемой статьи отражает глубину реформы указанной главы. Несмотря на сохранение неисчерпывающего перечня способов обеспечения исполнения обязательств, который может дополняться законом и договором, в статье во многом обновился легальный перечень способов обеспечения обязательств. Так, существенно изменился § 6 «Независимая гарантия», расширяющий субъектный состав гарантии как способа обеспечения обязательства. Теперь правом принимать на себя такие абстрактные обязательства обладают не только банк, но и любая коммерческая организация. В § 8 настоящей главы впервые закреплен обеспечительный платеж по обязательствам (ст. 381.1 — 381.2 ГК), позволяющий легализовать ситуацию внесения одной стороной определенной денежной суммы другой стороне в счет исполнения перед ней денежных обязательств, которые могут возникнуть в будущем (например, «залоги» при аренде помещения).

2. Правило, закрепленное в п. 2 комментируемой статьи, свидетельствует об акцессорном (дополнительном) характере обеспечительных правоотношений. В связи с этим показательны указания Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»: «…если исполненный поручителем договор поручительства будет признан недействительной сделкой и судом будут применены последствия недействительности сделки в виде возврата всего переданного по сделке, кредитор обязан возвратить поручителю все полученное от него (статья 167 ГК РФ). Предъявленные в такой ситуации поручителем к должнику требования, основанные в том числе на положениях главы 60 ГК РФ, не подлежат удовлетворению, так как недействительность договора поручительства не затрагивает отношений кредитора и должника (пункт 2 статьи 329 ГК РФ) и последний не извлекает выгоду из действий поручителя, поскольку его обязательство перед кредитором не прекратилось» (п. 40). Соответственно, и признание недействительным соглашения об обеспечительном платеже не влечет недействительности договора аренды помещения, выплаты по которому обеспечивал такой платеж.

Исключением, как и ранее, является независимая гарантия, главным свойством которой является ее независимость от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК), т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства, не изменяется с его изменением и не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства.

3. В п. 3 комментируемой статьи появилось новое правило, согласно которому при прекращении основного обязательства в силу признания его недействительным не все права и обязанности, составляющие содержание обеспечительного правоотношения, прекращаются. Теперь обеспечительные отношения сохраняются и распространяются на связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству. Таким образом, можно оценить данную новеллу как правило, способствующее повышению гарантийной функции договорных способов обеспечения исполнения обязательств и позволяющее сохранять юридическую силу обеспечительного обязательства в отдельных случаях даже после прекращения основного обязательства.

4. Изменен и п. 4 комментируемой статьи, его содержание расширено и уточнено. В новой редакции речь идет не только о последствиях недействительности основного обязательства для обеспечительного обязательства. Устанавливается общее правило, что прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечительного обязательства. Следует отметить, что данное правило сформулировано по диспозитивному типу, а именно исключения из него могут предусматриваться как законом, так и договором.

§ 2. Неустойка

Статья 330. Понятие неустойки

Комментарий к статье 330

1. Неустойка, являясь способом обеспечения обязательств, одновременно является и мерой ответственности должника, который не исполняет свои обязательства надлежащим образом. Соответственно, неустойка выполняет две функции — как способ обеспечения обязательства и как форма имущественной ответственности.

Закон устанавливает, что правовым основанием для выплаты неустойки может быть как договор, так и закон. В силу этого неустойка наряду с убытками может применяться в случаях и на условиях установленных как законом, так и договором. Требование о выплате законной неустойки устанавливается рядом федеральных законов и носит императивный характер (например, в п. 1 ст. 23 Закона о защите прав потребителей предусмотрена ответственность продавца за просрочку выполнения требований потребителя в форме неустойки в размере одного процента цены товара). Договорная неустойка устанавливается по инициативе сторон в договоре.

В комментируемой статье для обозначения неустойки употребляется три термина: собственно «неустойка», «штраф» и «пеня». Ряд исследователей придает каждому из терминов самостоятельное значение, отмечая их особенность (см.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 8 — 9). Однако следует согласиться с мнением, что судебная практика, особенно последнего времени, позволяет утверждать, что, как бы эта мера ни называлась — штраф или пени, практического значения это не имеет, так же как и не имеет правовых последствий неправильное их употребление (см.: Гришин А.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005. С. 88).

Законодатель специально указывает, что несение ответственности в форме неустойки не требует от лица доказывать причинение ему убытков. Следовательно, для взыскания неустойки достаточно самого факта нарушения обязательства, предусмотренного в законе (например, ст. 521 ГК) или договоре.

2. В п. 2 комментируемой статьи специально указывается, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Это подтверждает, что законодатель рассматривает неустойку как одну из форм гражданско-правовой ответственности, поэтому на неустойку распространяются правила и принципы несения гражданско-правовой ответственности с особенностями, предусмотренными в ст. 330 — 333 ГК. Как указано в одном из судебных постановлений, «отказывая в удовлетворении исковых требований, суды руководствовались пунктом 1 статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации и, признавая, что обязательства сторон по государственному контракту прекратились невозможностью исполнения, которая вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон обязательства не отвечает. Невозможность исполнения обязательства возникла еще до наступления срока его исполнения. На этом основании судами сделан вывод о невозможности в силу пункта 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации возложения на завод гражданско-правовой ответственности в виде неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства» (Определение ВАС РФ от 12 декабря 2011 г. N ВАС-16358/11 по делу N А56-57984/2010).

Кроме того, неустойку как меру ответственности нельзя применять за расторжение договора по инициативе одной из сторон, даже если такое условие прямо в нем предусмотрено. В судебных решениях такой подход объясняется тем, что отказ от договора по своей правовой природе является правомерным действием и не может рассматриваться как нарушение, за которое можно было бы применить неустойку (Постановление ФАС ЗСО от 17 декабря 2013 г. по делу N А45-30039/2012).

По общему правилу, выработанному судебной практикой, неустойку нельзя совмещать с другими мерами ответственности (проценты по ст. 395 ГК, повышенные проценты и др.), поскольку правила гл. 25 ГК РФ не предусматривают возможности применения сразу двух мер ответственности за нарушение одного и того же обязательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 253/97 по делу N К1-3421/96). Кроме того, в Постановлении ФАС ПО от 25 января 2013 г. по делу N А55-16241/2012 указано, что положения гл. 25 ГК не предусматривают возможность начисления пени на сумму неустойки (штрафа).

Статья 331. Форма соглашения о неустойке

Комментарий к статье 331

1. В части первой комментируемой статьи установлено императивное правило об обязательности письменной формы для соглашения о неустойке. В частности, неустойка может определяться по соглашению сторон в самом договоре или в приложениях к нему. При этом в одном из решений суд пояснил, что по смыслу комментируемой статьи соглашение о неустойке должно также указывать конкретно обязательство, которое обеспечивается этой неустойкой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2014 г. N 09АП-46625/2013 по делу N А40-121265/2013).

2. В части второй комментируемой статьи устанавливается специальное основание для признания соглашения об установлении неустойки недействительным. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность такого соглашения. Так, по одному из дел суд установил, что договор аренды спорного оборудования, подписанный обеими сторонами, отсутствует. Факт совершения конклюдентных действий (в данном случае — принятие ответчиком в пользование оборудования по акту и его частичная оплата) не свидетельствует о заключении соглашения о неустойке, поскольку согласно комментируемой статье такое соглашение должно быть совершено в письменной форме (Постановление ФАС СЗО от 27 февраля 2014 г. по делу N А56-21010/2013).

Статья 332. Законная неустойка

Комментарий к статье 332

1. Из содержания п. 1 комментируемой статьи следует, что закон предусматривает два вида неустойки: договорную и законную. В отношении каждого вида действует специальный правовой режим. Законная неустойка может быть установлена только законом, а не иными нормативными правовыми актами. В федеральном законодательстве содержится довольно большой перечень законных неустоек. Так, данная мера ответственности закреплена во всех федеральных законах о транспорте (например, ст. 120 Воздушного кодекса РФ, ст. 97 Устава железнодорожного транспорта РФ, ст. 120 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ). В ч. 14 ст. 155 ЖК предусмотрена пеня за несвоевременное и (или) неполное внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги (за исключением взносов на капитальный ремонт).

2. Исходя из положений, содержащихся в п. 2 комментируемой статьи, можно выделить два вида законных неустоек: предусмотренных императивно, размер которых не может быть изменен договором, и диспозитивно урегулированных, когда размер законной неустойки может быть изменен соглашением сторон. Например, правило о штрафе за просрочку доставки груза в размере девяти процентов провозной платы за каждый день просрочки, установленное в п. 11 ст. 34 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта, носит диспозитивный характер, так как содержит оговорку «если иное не установлено договором перевозки груза».

При диспозитивном характере законной неустойки изменение ее размера возможно только в сторону ее увеличения. Судебная практика также воспринимает это правило как недопустимость уменьшения законной неустойки. По одному из дел суд указал, что в п. 1 ст. 332 ГК закреплено право кредитора требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом суд пояснил, что по смыслу норм п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 и п. 1 ст. 332 ГК РФ законная неустойка не может быть уменьшена (Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2014 г. N 12АП-12057/2014 по делу N А12-16525/2014).

Следует отметить, что на императивный характер законной неустойки может указать суд. Так, Президиум ВАС РФ решил, что «к исполнителю коммунальных услуг не может быть применена ответственность за несвоевременную и (или) неполную оплату приобретаемых у ресурсоснабжающей организации коммунальных ресурсов в виде пеней в большем, чем одна трехсотая ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, размере» (Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2012 г. N 3993/12 по делу N А41-17924/11).

Статья 333. Уменьшение неустойки

Комментарий к статье 333

1. Комментируемая статья подверглась значительным изменениям. В прежней редакции она состояла из двух частей. В новой редакции структура данной статьи представлена тремя пунктами.

Первый пункт воспроизводит без изменения правило, которое и ранее содержалось в комментируемой статье, предоставляющее право участникам договорных отношений уменьшить неустойку в судебном порядке. Но право на ее уменьшение предоставлено, как и ранее, только суду. Как указано в комментируемой статье, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Как видно из текста, как и ранее, он содержит только оценочное понятие и не вводит никаких критериев, позволяющих объективно установить несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Следует отметить, что в судебной практике наблюдается значительная интенсивность рассмотрения споров, связанных с требованиями об уменьшении неустойки. ВАС РФ уделял много внимания проблемам применения ст. 333 ГК (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» и Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Однако остается много нерешенных вопросов применения положений о порядке и критериях снижения неустойки. Конституционный Суд РФ дал актуальную оценку современного состояния субинститута уменьшения неустойки, указав, что «предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, — на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2015 г. N 6-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Рычковой Татьяны Александровны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Важно отметить, что Конституционный Суд РФ видит соразмерность в данном случае как установление судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения. Представляется, что правовая позиция Конституционного Суда РФ восполняет отсутствие надлежащего механизма определения явной несоразмерности в комментируемой статье и в целом закрепляет сложившуюся судебную практику по данному вопросу.

2. В п. 2 допускается снижение как договорной, так и законной неустойки. На основании п. 1 ст. 56 ГПК РФ бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем о ее уменьшении. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК).

Кроме того, данный пункт дополнен новеллой, прямо закрепляющей, что неустойка, которую должно заплатить лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, снижается судом, во-первых, только по заявлению должника, и, во-вторых, в исключительных случаях, когда будет доказано, что ее взыскание приведет к получению кредитором необоснованной выгоды. Это означает, что закон допускает возможность применительно к лицам, не осуществляющим предпринимательскую деятельность (например, когда должник — гражданин), снижать неустойку без учета исключительности применения такой меры. Эта новелла может поколебать ныне имеющуюся судебную практику, по которой уменьшение неустойки осуществлялось судом только по заявлению ответчика.

3. Третий пункт комментируемой статьи не подвергся изменениям и представляет собой по содержанию точное повторение части второй прежней редакции комментируемой статьи. Как и ранее, право суда на снижение неустойки не затрагивает права кредитора на возмещение убытков согласно ст. 394 ГК: если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Соответственно, суд не вправе снижать неустойку до предела, когда подлежащая взысканию сумма окажется ниже, чем сумма понесенных кредитором убытков.

Следует также учитывать правовую позицию ВАС РФ, сформулированную в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»: «Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса».

§ 3. Залог

1. Общие положения о залоге

Статья 334. Понятие залога

Комментарий к статье 334

1. За реформирование норм о залоге в российской правотворческой практике принимались неоднократно. Однако каждый раз уровень защиты прав кредиторов, чьи требования обеспечены залогом, не соответствовал их ожиданиям. Особенно настаивали на необходимости совершенствования залогового законодательства банки, которых большинство среди залогодержателей, указывая при этом на несоответствия российских правил о залоге международным нормам (в частности, документу Базельского комитета по банковскому надзору «Основополагающие принципы эффективного банковского надзора» (Базельский комитет, октябрь 2006 г.)).

В Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 г. указывалось, что оптимальные условия для развития кредитных отношений банков с предприятиями и организациями реального сектора экономики могут быть созданы при условии решения вопроса об удовлетворении требований, обеспеченных залогом. В частности, залог не должен входить в конкурсную массу должника при банкротстве, необходимо упростить и унифицировать процедуры обращения взыскания на предмет залога и удовлетворения обеспеченных залогом требований кредиторов, усовершенствовать систему регистрации имущества и имущественных прав, расширить права кредиторов на осуществление контроля за процессом реализации заложенного имущества и др. (см. п. 49 — 50 заявления Правительства РФ N 983п-П13, Банка России N 01-01/1617 от 5 апреля 2005 г. «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года»). В новой Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 г. из всех предложений по совершенствованию залога, адресованных законодателю, было повторено только предложение развивать систему регистрации залогов (заявление Правительства РФ N 1472п-П13, Банка России N 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года»). Такое изменение ожиданий отчасти свидетельствует о том, что некоторые из задач, стоящих перед банковским сообществом, были решены. Современное российское законодательство о залоге направлено на преимущественную защиту прав залогодержателей.

В п. 3 разд. I Концепции развития гражданского законодательства указывалось, что многочисленные, в том числе серьезные, экономические правонарушения на стадии становления рыночной экономики, часто совершающиеся под прикрытием норм гражданского права, выявили недостаточную для новых условий завершенность в законе ряда классических гражданско-правовых институтов, таких как залог и др. В документе ставилась цель упорядочить образовавшееся в законодательстве нагромождение плохо согласованных норм о залоге. Представляется, что при реформировании Кодекса в этом вопросе удалось достичь некоторого единообразия (например, теперь положения о залоге приобрели деление на общую и особенную части, применение норм о залоге стало более структурированным), хотя и не все проблемы были решены с введением обновленных правил о залоге, а также появились новые.

Так, недостатком раздела о залоге является отсутствие терминологического и понятийного единства. Законодатель часто использует понятие «залог» в значениях «способ обеспечения исполнения обязательств» (самостоятельный правовой институт), «обременение», «ограниченное вещное право», «право залога», «договор залога» (в том числе как сделка и как порождаемое ею договорное залоговое обязательство, т.е. как правоотношения между залогодателем и залогодержателем), «ограниченное право на чужое имущество, не являющееся вещью» (на заложенные права по обязательству, на заложенные исключительные права), не делая между ними разницы. Например, в ст. 341 ГК название статьи «Возникновение залога» не совпадает с ее содержанием, поскольку далее речь идет о возникновении прав залогодержателя, возникающих из договора залога. Неясно, что понимается под залогом в ст. 334.1 ГК — право или обременение? Поскольку с каждым из этих понятий закон традиционно связывает различные правовые последствия, на практике могут возникать путаница и недоразумения. В связи с этим можно сделать вывод, что при подготовке текста закона недостаточно использовалась доктрина.

В ходе реформирования гражданского законодательства не удалось найти ответ и на основной вопрос, который вызывал острые дискуссии и практические затруднения при рассмотрении дел о залоге: подчиняясь традиции советского права, российский законодатель не называет прямо залог вещным правом и помещает нормы о нем в разделе об обязательствах. Как и во многих постсоветских правопорядках, залог продолжает ассоциироваться в РФ преимущественно с обязательственными отношениями. Основным аргументом при этом служит принцип, согласно которому «залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую» (Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2005). Отнесение залогового права к обязательственному связано со сложившимся в советском гражданском праве представлением о вещных правах и их системе. До недавнего времени вещные права отождествлялись, по сути, с правом собственности, которому были противопоставлены все остальные — обязательственные права. Соответственно, залог, в числе прочих прав, рассматривался как акцессорное обязательственное право, обеспечивающее надлежащее исполнение обязательства. Однако в последней редакции Кодекса залог регулируется все чаще как право вещное (см. п. 2 комментируемой статьи) и растерял свою абсолютную акцессорность (п. 4 ст. 341 ГК). Таким образом, законодатель сохранил указание на залог как на способ обеспечения исполнения обязательства, не решившись установить его вещную природу. В то же время однозначно решено, что ипотека порождает вещное право на предмет залога. В связи с этим возникла двусмысленная ситуация, при которой один из видов залога назван вещным правом, а иные — нет. При этом многие нормы о залоге в судебной практике также приобрели вещно-правовое толкование, что также не могло не отразиться на содержании норм ГК. Все это привело к созданию весьма своеобразного нормативного материала.

В Концепции развития гражданского законодательства отмечалось: «…учитывая неоднозначность правовой природы залога, следует оставить неизменным основное место регулирования залоговых правоотношений в ГК, а именно в главе об обеспечении исполнения обязательств. Между тем в разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение. Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, — положениями вещного права» (п. 8.1 разд. IV Концепции). В связи с введением особого порядка правового регулирования залоговых правоотношений в Концепции предлагалось «отказаться от государственной регистрации договора залога недвижимого имущества и регистрировать только залоговое право как обременение недвижимого имущества» (п. 8.2 разд. IV Концепции).

При этом следует признать, что право залога сегодня наделяется законодателем чаще вещно-правовой природой, чем обязательственной. Принимая во внимание то, что с внесением в законодательство последних изменений допустима регистрация (учет) залога прав любого движимого имущества, получается, можно сделать вывод, что вещная природа залога не устанавливается только в отношении залога прав. Представляется, что признание за правом залога самостоятельной природы sui generis могло бы позволить выйти из ситуации, однако законодатель этой позиции явно не разделяет.

Таким образом, противоречивый подход законодателя к основополагающим вопросам залогового права, появившийся «без точного понимания сути залога» (Маковский А.Л. Собственный опыт — дорогая школа // Актуальные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова: Москва — Екатеринбург, 21 июня 2014 г. / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др.; отв. ред. Б.М. Гонгало, В.С. Ем. М.: Статут, 2014), не позволил создать единую систему правового регулирования залога, привел к необходимости многократных уточнений на уровне специальных правил, затруднил правоприменительную практику.

2. Залог как способ обеспечения исполнения обязательства наделяет залогового кредитора правом на преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенной вещи. Это право позволяет кредитору преследовать заложенную вещь в руках любого третьего лица (по вещному иску) даже в случае смены собственника-залогодателя (право следования).

Формулировка п. 1 комментируемой статьи позволяет сделать вывод, что основными конститутивными признаками залога являются возможность залогодержателя получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества и реализация права в преимущественном порядке по сравнению с иными кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

Представление о залоге как ограниченном вещном праве, предоставляющем залогодержателю возможность распорядиться предметом залога в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, нашло закрепление сначала в судебной практике ВАС РФ, а теперь и в Кодексе.

Вещно-правовые характеристики залога, в частности, проявляются в нормах п. 2 комментируемой статьи. В том числе закон позволяет залогодержателю удовлетворить свои требования не только за счет заложенного имущества, но и за счет доходов, полученных от использования данного имущества третьим лицом.

3. В Кодексе создана единая классификация видов залога с указанием основных регуляторов: ипотека остается за рамками регулирования ГК и подчиняется правилам Закона об ипотеке, который действует в части, не противоречащей общим положениям о залоге, а заклад и залог имущественных прав попали в особенную часть § 3 гл. 23 ГК.

Подчеркнем, что само по себе размещение блока норм о залоге и ипотеке в разделах ГК, относящихся к способам исполнения обязательств, не изменяет правовую природу ипотеки, несмотря на то что ее планируется более подробно урегулировать в разделе Кодекса о вещных правах.

4. Новым видом залога стало наложение запрета на распоряжение имуществом (п. 5 комментируемой статьи). Ситуация запрещения распоряжения имуществом возникает при аресте. Арест имущества применяется для обеспечения сохранности имущества, которое подлежит передаче взыскателю или подлежит реализации при исполнении судебного акта о конфискации. Аресты на имущество могут налагать: суды (ст. 140, 213 ГПК, ст. 91 АПК, ст. 29, 115 УПК), судебные приставы (ст. 80 Закон об исполнительном производстве), налоговые и таможенные органы — с санкции прокурора (ст. 77 НК). Обеспечением иска фактически являются временные ограничения прав должника, применяемые судом по заявлению лиц, участвующих в деле.

Кодекс предоставил право кредитору или иному лицу, не имеющему залогового обеспечения на момент возникновения искового разбирательства, в ходе рассмотрения спора получить статус залогодержателя по отношению к должнику по спорному обязательству с правом преимущественного удовлетворения своих требований за счет залогодателя, без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной ст. 111 Закона об исполнительном производстве. Эта модель может быть востребована в случаях, когда контрагент находится в процессе банкротства (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 04АП-1130/2014 по делу N А19-7999/2013).

Суды подчеркнули, что при определении содержания возникающих в этом случае залоговых отношений необходимо учитывать, что предметом залога является индивидуализированное имущество, в отношении которого наложен запрет на распоряжение им, залогодержателем выступает кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах наложен запрет, залогом обеспечивается требование данных лиц к должнику, удовлетворенное решением суда, при этом очередность удовлетворения обеспеченного залогом требования определяется датой возникновения запрета на распоряжение имуществом (п. 25 рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС УО по вопросам, возникающим при рассмотрении споров, связанных с применением части первой ГК РФ (изменение правового регулирования) (по итогам заседания, состоявшегося 15 мая 2014 г.)).

Также признание управомоченного лица обладателем прав залогодержателя позволяет кредитору воспользоваться дополнительной защитой в случае изменения заложенного имущества. Так, если должник после наложения ареста на незавершенное строительством имущество достроит его, то залог сохранит свое действие и будет распространяться на готовый объект недвижимости (п. 2 ст. 345 ГК). Кроме того, предоставление кредитору статуса залогового означает, что при продаже или ином отчуждении должником имущества, на которое был наложен арест (прежде всего это касается движимых вещей), залог в отношении него будет сохранен (ст. 353 ГК).

По мнению В.В. Витрянского, приведенная норма представляет собой «наглядный образец необоснованного вмешательства материального (гражданского) права в чисто процессуальные отношения. Речь идет о том, что примененные судом по заявлению истца меры по обеспечению иска в виде ареста имущества ответчика либо запрета совершать действия по распоряжению указанным имуществом (ст. 140 ГПК, ст. 91 АПК) в случае благоприятного для истца исхода по соответствующему судебному делу поразительным образом превращают чисто процессуальные отношения сторон в материальные залоговые правоотношения» (Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании залога // Хозяйство и право. 2014. N 9. С. 8).

Судебный залог обладает самостоятельными характеристиками, не является залогом в силу закона. Последний появляется там и тогда, где закон предписал, что некое обязательство будет обеспечиваться залогом определенного имущества при наступлении определенного юридического факта. Согласно п. 5 комментируемой статьи права залогодержателя возникнут, если был запрет на распоряжение имуществом и будет вступившее в силу решение суда об удовлетворении требования того лица, по ходатайству которого был наложен запрет на распоряжение имуществом.

Комментируемая норма вступает в конкуренцию с правилами исполнительного производства. Определяя приоритетность требований, обеспеченных залогом, Закон об исполнительном производстве установил, что арест заложенного имущества в целях обеспечения иска взыскателя, не имеющего преимущества перед залогодержателем в удовлетворении требований, не допускается (п. 3.1 ст. 80 Закона об исполнительном производстве). Вместе с тем, по мнению Федеральной службы судебных приставов РФ, системное толкование норм законодательства позволяет сделать вывод о том, что ни Закон об исполнительном производстве, ни специальные законы о залоге не исключают возможность обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям третьих лиц, не обеспеченным залогом этого имущества (письмо ФССП России от 30 апреля 2014 г. N 00014/14/24525 «О направлении информации по вопросам, возникающим в деятельности кредитных организаций при взаимодействии с судебными приставами-исполнителями при исполнении требований, содержащихся в исполнительных документах»). Однако теперь предлагается арестовывать уже заложенную вещь по требованию незалогового кредитора. В этом случае арест будет последующим залогом.

В суде общей юрисдикции ходатайство об обеспечении иска можно включить прямо в текст искового заявления. В арбитражном процессуальном законодательстве существуют так называемые предварительные обеспечительные меры, применяемые и до предъявления иска в суд. Ходатайство истца о принятии мер обеспечения иска рассматривается судом в день его поступления в суд без извещения ответчика, других лиц, участвующих в деле (ст. 141 ГПК), а арбитражным судом — не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд также без извещения сторон (ст. 93 АПК). О принятии мер по обеспечению иска или об отказе в этом судья выносит определение. Определение суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений. На основании определения суда об обеспечении иска судья или суд выдает истцу исполнительный лист (ст. 142 ГПК, ч. 1 ст. 96 АПК).

Поскольку в законе четко не сформулировано, Пленум ВС РФ в своем Постановлении указал, что права залогодержателя возникают с момента наложения ареста, а не с момента удовлетворения ходатайства об обеспечении, хотя право заинтересованного лица на иск об обращении взыскания на арестованное имущество возникает не ранее дня вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования, обеспечивающиеся запретом (п. 94 Постановления Пленума ВС РФ N 25). Старшинство залога определяется по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим.

Обратим внимание, что установление судебного залога на имущество не препятствует его отчуждению или совершению иных сделок в нарушение установленного запрета (п. 94 Постановления Пленума ВС РФ N 25). Такая сделка может считаться действительной по смыслу п. 2 ст. 174.1 ГК. Однако ее совершение не препятствует кредитору или иному управомоченному лицу в реализации прав, обеспечивающихся запретом, в частности посредством подачи иска об обращении взыскания на такое имущество (п. 5 комментируемой статьи).

Статья 334.1. Основания возникновения залога

Комментарий к статье 334.1

1. Законодатель посчитал необходимым отдельную статью ГК посвятить основаниям возникновения залога, несмотря на наличие в Кодексе ст. 341 «Возникновение залога». Комментируемая статья посвящена, по существу, делению оснований возникновения залога на договорные и законные. То есть в комментируемой статье сохраняется общий подход к регулированию данных отношений. При этом судебное решение (п. 5 ст. 334 ГК) как основание возникновения залога, явно отличное от договорного и законного, в ст. 334.1 ГК не упоминается.

2. Законный залог подчиняется специальным правилам, касающимся соответствующего вида залога в силу закона, но за пределами такого регулирования могут применяться правила о залоге договорном.

На основании закона залог возникает по следующим обстоятельствам:

1) в отношении обеспечения исполнения договора купли-продажи: с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, если стороны не договорятся об ином (п. 5 ст. 488 ГК);

2) в отношении обеспечения исполнения выплаты ренты по договору ренты (п. 1 ст. 587 ГК);

3) в отношении договора хранения на товарном складе (п. 3 ст. 914 ГК);

4) в отношении договора целевого жилищного займа на основании Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ (ред. от 29.06.2015) «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» (п. 4 ст. 77 Закона об ипотеке);

5) в приватизационных отношениях государственного (муниципального) имущества (п. 6 ст. 35 от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О приватизации государственного и муниципального имущества»);

6) в отношении обеспечения исполнения обязательств застройщиком по договору (ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Законом также могут предусматриваться и иные обстоятельства, когда допустимо или требуется установление залога. Подчеркнем, что в некоторых случаях установление залога в силу закона может быть исключено соглашением сторон (п. 5 ст. 488 ГК).

3. В случае установления залога в силу закона допускается заключение соглашения между залогодателем и залогодержателем, которое должно составляться в соответствии с требованиями о форме договора залога. В п. 3 комментируемой статьи прямо не установлено требование отразить в таком соглашении все существенные условия договора залога (ст. 339 ГК). Но представляется, что заключить договор залога, не соответствующий требованиям о его существенных условиях, невозможно.

Последствием установления залога недвижимого имущества в силу закона является упрощенный механизм его регистрации.

Статья 335. Залогодатель

Комментарий к статье 335

1. Передача вещи в залог является одной из форм распоряжения ею, поэтому такое право включено в состав правомочий собственника. Так, суд отказал в удовлетворении требования об обязании передать в собственность заложенное имущество в виде доли в праве общей долевой собственности в объекте незавершенного строительства, поскольку у ответчика отсутствовали права законного владельца в отношении спорного имущества, в том числе право распоряжаться им (Постановление ФАС ДО от 11 февраля 2013 г. N Ф03-6296/2012 по делу N А51-2392/2012).

При этом принадлежность права подтверждается и проверяется только в случаях ведения публичного реестра. В остальных случаях предполагается добросовестность залогодателя.

На практике залогодержатели нередко сталкиваются с тем, что права на предмет залога переходят к третьему лицу без обременения. Например, в реестр своевременно не вносится запись об ипотеке или такая запись погашается в связи с подделкой документов из банка о досрочном погашении кредита. В таких случаях следует иметь в виду, что предъявление требований к регистрирующим органам о внесении записи об ипотеке после смены собственника не будет поддержано судом. Так, Банк Москвы обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконными действий Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по погашению регистрационных записей об ипотеке в силу закона квартиры с земельным участком, а также об обязании совершить действия по устранению нарушений прав и законных интересов путем восстановления регистрационных записей об ипотеке указанных объектов. Однако суды пришли к выводу о том, что возложение в данном случае на регистрирующий орган обязанности восстановить в ЕГРП регистрационные записи об ипотеке без учета фактически изменившихся на момент разрешения спора материальных правоотношений (собственником спорного имущества стало иное лицо, которое приобрело его у залогодателя) приведет к тому, что в ЕГРП будут содержаться записи, которые не соответствуют закону. Так, по данным ЕГРП залогодателем имущества будет одно лицо, а собственником — другое, что противоречит п. 2 комментируемой статьи (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2011 г. N 2150/11).

2. В качестве залогодателя может выступать не только должник, но и третье лицо, не участвовавшее в заключении основного договора. По правовому положению оно близко к поручителю, но не является должником. Соответственно, к нему можно предъявить лишь требование об обращении взыскания на предмет залога, собственником которого он является, а не о взыскании задолженности. Учитывая, что п. 1 ст. 348 ГК не предусматривает необходимости одновременного предъявления требований об обращении взыскания на заложенное имущество и об исполнении обеспеченного залогом обязательства, указанные требования могут предъявляться в суд отдельно друг от друга, даже если залогодателем является не должник по обязательству, а третье лицо. В последнем случае по ходатайству залогодателя, залогодержателя или по инициативе суда к участию в деле об обращении взыскания на заложенное имущество в качестве третьего лица привлекается должник по обеспеченному залогом обязательству, поскольку удовлетворение требования залогодержателя к должнику за счет имущества залогодателя является основанием для перехода к залогодателю прав кредитора по обеспеченному залогом обязательству (ст. 387 ГК) (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

На третье лицо, являющееся залогодателем, распространяется правило п. 4 ст. 348 ГК о том, что оно, как и должник, вправе прекратить в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

3. В связи с тем, что передача имущества в залог является реализацией правомочия распоряжения, по общему правилу залогодателем может быть собственник и лицо, обладающее правом хозяйственного ведения. В последнем случае при заключении договора залога следует учитывать правила о необходимости его согласования, предусмотренные ст. 18 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях. Пункт 2 комментируемой статьи в качестве залогодателя не упоминает о юридических лицах, обладающих имуществом на праве оперативного управления, однако возможность заключения ими таких сделок предусмотрена ст. 14 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ (ред. от 04.11.2014) «Об автономных учреждениях», ст. 19 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях.

4. В качестве предмета залога может выступать имущественное право (ст. 128, 336 ГК). В этом случае залогодателем выступает кредитор в соответствующем обязательстве либо обладатель исключительного права на результат творческой деятельности.

5. Если имущество передается неуправомоченным лицом, то возникает необходимость защиты добросовестного залогодержателя. В ГК введено выработанное судебной практикой понятие: добросовестным признается залогодержатель, который не знал и не должен был знать о том, что вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом. В таком случае настоящий собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные Кодексом, другими законами и договором залога. Данное правило сформировалось как одно из проявлений общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Проблема защиты прав добросовестного залогодержателя была одной из центральных проблем при модернизации гражданского законодательства о залоге. В п. 8.5 разд. IV Концепции развития гражданского законодательства предлагалось установить, что зарегистрированное (учтенное) право залога не может прекратиться вследствие признания третьего лица собственником заложенной вещи, при условии, что залогодержатель не знал и не мог знать о принадлежности вещи третьему лицу в момент заключения договора залога.

Комментируемой статьей воспринято правило, выработанное Пленумом ВАС РФ: не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога (п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 10). В подобной ситуации приобретатель вещи, находящейся в залоге, не признается залогодержателем. Теперь данное правило распространено на любое имущество, а не только движимое. Однако принцип достоверности реестра должен сократить число случаев, когда залогодержатель сможет ссылаться на неизвестность ему о принадлежности прав на недвижимое имущество лицу, не являющемуся залогодателем. Так, рассматривая спор из договора ипотеки, установленной в пользу банка в отношении имущества физического лица, суд пришел к выводу, что у банка имелись все правовые основания считать гражданина собственником квартиры, поскольку на момент заключения договора о залоге квартиры им были предоставлены все необходимые и достаточные документы, свидетельствующие о том, что он является законным владельцем квартиры. То обстоятельство, что решением суда за другой гражданкой признано право общей долевой собственности на 61/100 долю в квартире, находящуюся в залоге у банка, не является основанием для прекращения залога (Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 21 апреля 2015 г. по делу N 33-1657/2015).

В целом в отношении добросовестного залогодержателя ситуация регулируется аналогично истребованию собственником своего имущества из чужого незаконного владения (ст. 302 ГК).

Собственник, ставший помимо своей воли залогодателем, может защищать свои нарушенные права с помощью предъявления требования о возмещении убытков к лицу, которое неуправомоченно распорядилось его имуществом и наложило на него обременение в виде залога.

Следует отметить, что и в ст. 302 ГК, и в Постановлении Пленума ВАС РФ N 10 речь идет о возмездном выбытии вещи из владения собственника. В комментируемой норме такая оговорка отсутствует, что дает возможность распространить его и на безвозмездную передачу собственником вещи иным лицам. Некоторые исследователи полагают, что «если собственник относился к своему имуществу легкомысленно и допустил ситуацию, при которой его имущество без его ведома обременяется залогом, то такой собственник вследствие своего неосмотрительного поведения несет риски неблагоприятных последствий» (Шарон А.А. Принципиальные изменения в правовом регулировании заложенного имущества // Юридическая работа в кредитной организации. 2014. N 3. С. 62 — 72). Сомнительно, что такая позиция может быть приемлемой в современном обороте.

Остается актуальным пояснение Пленума ВАС РФ N 10 о том, что в случае появления в споре фигуры добросовестного залогодержателя суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге. В частности, суды должны установить, был ли вручен приобретателю первоначальный экземпляр документа, свидетельствующего о праве продавца на продаваемое имущество (например, паспорт транспортного средства), либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге (п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

Стремясь освободиться от обременения, залогодатели нередко прибегают к уловке: пытаются доказать, что залога имущества не возникло, поскольку залогодатель не являлся собственником имущества в момент установления соответствующего обеспечения исполнения обязательства. При этом суды проверяют, может ли именующее себя законным собственником имущества лицо доказать принадлежность такого имущества. В одном из решений суд указал, что истец не подтвердил свое право собственности на спорное оборудование, которое он хотел освободить от залога, поскольку из представленных документов суд не смог идентифицировать и сопоставить имущество, переданное истцу в рамках договора передачи основных средств, с объектами, переданными в залог по договору залога оборудования. В исследованных судами документах не указаны в полном объеме марки, технические характеристики, заводские номера, год изготовления, размер, объем, материал, диаметр, ГОСТ, единица измерения размера, тип и др., что препятствовало установлению их тождественности. Даже наименование оборудования, указанного в акте приема-передачи, не совпадало в полном объеме с наименованием оборудования, указанного в договоре залога. Таким образом, суд пришел к выводу, что факт передачи истцу оборудования по акту не подтверждает право собственности истца на имущество, переданное ответчиком в залог банку, поскольку наименование и характеристики оборудования, указанного в акте, не совпадают с наименованием и характеристикой заложенного оборудования (Постановление Арбитражного суда ВСО от 11 августа 2014 г. по делу N А58-3576/2013). В целом судебная практика настроена против злоупотреблений, направленных на то, чтобы «стряхнуть» залог с вещи путем предъявления документов на ее собственность, оформленных задним числом.

В то же время суды, как и закон, не требуют от залогодержателя при установлении залога подробно проверять юридическую судьбу вещи, даже недвижимой. Более того, в случае признания права на заложенное имущество несуществующим (например, при передаче имущества в залог лицом, не имеющим полномочий на распоряжение объектами недвижимости в силу недействительности соглашения о переходе прав, хотя регистрация прав и произведена в ЕГРП), суд может не увидеть оснований для удовлетворения ходатайства о приостановлении исполнения решения суда, а заложенное добросовестному залогодержателю имущество будет реализовано (Постановление Арбитражного суда СКО от 20 января 2015 г. N Ф08-10537/2014 по делу N А53-1030/2014; Определение ВС РФ от 4 марта 2015 г. N 308-ЭС15-2882 по делу N А53-1030/2014). Добиваясь стабильности гражданского оборота и требуя справедливости в защите прав залогодержателя, разработчики Концепции развития гражданского законодательства подчеркивали, что хотя в этом случае договор залога следует считать ничтожной сделкой, право залога необходимо сохранить, а собственник вещи должен рассматриваться как залогодатель в силу закона (п. 8.5 разд. IV Концепции).

Данное правило особенно важно для вещей, права на которые нигде не регистрируются, в том числе в случае залога товаров в обороте, будущих вещей и т.п. В комментируемой статье законодатель вводит презумпцию: с инициативой стать залогодателем выступает собственник вещи.

Представляется, что новеллы данной статьи направлены на усиление защиты прав и интересов залогодержателя. Фактически после легализации правила о добросовестном залогодержателе права собственника, у которого помимо его воли возникли права залогодателя по отношению к имуществу, находящемуся у добросовестного залогодержателя, получили новое ограничение. Комментируемое правило невыгодно собственнику имущества, переданного в залог добросовестному залогодержателю. Собственник не передавал имущество в залог, но на него возлагаются обязанности и предоставляются права залогодателя — вопреки его воле.

Добросовестный залогодержатель всегда появляется в противовес лишившемуся владения собственнику. И только в случае, если имущество выбыло помимо воли собственника, защита добросовестного залогодержателя не действует. Правила, предусмотренные абз. 2 п. 2 комментируемой статьи, не применяются, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли. Если имущество выбыло из владения собственника помимо его воли, преобладающее значение должно быть признано за механизмами защиты права собственности. Данная концепция перекликается и с концепцией добросовестности покупателя предмета залога.

6. Законом может быть предусмотрена необходимость получения согласия на совершение распорядительной сделки залога. Такое согласие или разрешение может исходить от лица, являющегося собственником предмета залога, или правообладателем, либо уполномоченным органом. В комментируемой статье подчеркивается, что согласие на установление залога требуется всегда, когда оно необходимо для отчуждения такого имущества или права, поскольку реализация прав залогодержателя может привести к таким последствиям. Например, залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения. Плательщик ренты вправе передать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ст. 604 ГК). Передача в залог имущества, находящегося в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, осуществляется с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК, п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке). Согласие может требоваться и в связи с установлением последующего залога. При этом суды подчеркивают, что условие кредитного договора о том, что банк взимает комиссию за предоставление согласия на последующий залог имущества, является ничтожным (Постановление ФАС УО от 24 мая 2013 г. N Ф09-4259/13 по делу N А60-38898/2012).

Исключение составляют случаи, когда залог возникает в силу закона.

Следует иметь в виду, что в некоторых случаях требование о получении согласия уполномоченного органа не является очевидным, что приводит к необходимости дополнительных разъяснений. Так, письмом ФАС России от 11 ноября 2013 г. N АЦ/44557/13, носящим рекомендательный характер, подчеркнуто, что дача собственником имущества согласия (задания) на предоставление арендных прав в отношении государственного имущества в залог в обеспечение обязательств конкретного хозяйствующего субъекта создает такому субъекту преимущественные условия осуществления коммерческой деятельности, что может содержать признаки нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. По мнению ФАС России, предоставление органами исполнительной власти отдельным хозяйствующим субъектам преимуществ, обеспечивающих им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных гарантий подпадает под понятие государственной преференции и требует согласия данного органа.

7. Законодатель решил вопрос о правопреемстве в случае, если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло к нескольким лицам (на основании договора, наследования, реорганизации юридического лица и т.д.). При введении данного правила ГК в первую очередь ориентировался на модель долевого обязательства. Как и в основном обязательстве, последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства, вытекающие из залога, ложатся на каждого из правопреемников (приобретателей имущества) соразмерно перешедшей к нему части этого имущества (долевые залогодатели).

При введении данного правила ГК ориентировался на общие правила ст. 321 ГК: если в обязательстве участвуют несколько должников, то каждый из них обязан исполнить обязательство в равной доле с другими. Однако подчеркнем, что в случае с правопреемством на стороне залогодателя обязательства исполняются каждым из них не в равных долях, а соразмерно доле каждого.

В случае установления общей собственности правопреемников на предмет залога (в том числе по причине его неделимости) они становятся солидарными созалогодателями и подчиняются правилам о солидарных обязательствах.

В комментируемой статье говорится о распределении между несколькими лицами последствий неисполнения обеспеченного залогом обязательства, однако те же правила следует распространить и на иные случаи перехода прав и обязанностей залогодателя в порядке правопреемства.

Статья 335.1. Созалогодержатели

Комментарий к статье 335.1

1. Новелла ст. 335.1 ГК связана с залогом в пользу нескольких лиц (созалогодержателей). В Кодексе впервые раскрывается понятие созалогодержателей как равных по старшинству прав. Такие лица могут иметь равные права залогодержателей в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым они являются самостоятельными кредиторами. В отличие от созалогодателей, упомянутых только в п. 4 ст. 335 ГК, созалогодержателям посвящена отдельная статья ГК. Учитывая прокредиторский характер регулирования ситуаций с множественностью лиц в залоговых отношениях, можно сделать вывод, что разница подходов связана с избранной законодателем позицией максимальной защиты прав залогодержателя, к которому не перешло владение предметом залога.

2. Предмет залога может находиться в залоге у нескольких лиц в силу закона или договора. Однако во всех случаях, как указано в п. 1 комментируемой статьи, речь идет не о едином обязательстве с несколькими кредиторами, а о разных обязательствах, обеспеченных залогом, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами.

Например, совместная ипотека (созалог) в силу закона возникает в случае привлечения застройщиком денежных средств дольщиков для финансирования строительства (ст. 13 и 15 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства дома земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды этого участка. Ипотека сопровождает все недвижимое имущество, возводимое в связи с реализацией обязательств по долевому строительству. В случае обращения взыскания на имущество застройщика в связи с долевым строительством денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и залогодержателей. Ипотека земельного участка (права аренды, субаренды на него) в таком случае регистрируется не в отношении каждого конкретного участника долевого строительства (лично), а в отношении неограниченного круга лиц — всех (любых) участников долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, создаваемого на соответствующем земельном участке. Каждый новый участник долевого строительства не является последующим залогодержателем по отношению к участнику долевого строительства, чей договор участия в долевом строительстве был зарегистрирован первым (все участники долевого строительства являются созалогодержателями) (письмо Росреестра от 5 февраля 2015 г. N 14-01782/15 «О разъяснении отдельных положений законодательства»). И в случае банкротства застройщика требования дольщиков будут удовлетворяться не в зависимости от того, кто из них первым заключил договор участия в долевом строительстве, а пропорционально денежным требованиям к застройщику (ст. 201.9 Закона о банкротстве).

На основании договора статус созалогодержателей приобретают как залогодержатели по договору, если несколько кредиторов имеют солидарное требование к должнику (например, консолидированный кредит — см. комментарий к ст. 356 ГК), так и в случаях, когда одно и то же имущество обеспечивает залоговые отношения залогодателя с разными залогодержателями. Так, участник оборота сегодня может заложить имущество у нескольких кредиторов, например заложить имущество нескольким банкам по различным кредитам.

Фигуры совместных залогодержателей появляются и в случае, когда предмет залога является неделимой вещью. Неважно, имел ли место залог неделимой вещи в пользу нескольких залогодержателей с самого начала или же произошла уступка части требования первоначальным залогодержателя в пользу нового участника отношений по залогу неделимой вещи (уступка части требования, обеспеченного залогом, при неделимости предмета залога). Требования правопреемника залогодержателя являются требованиями созалогодержателя, так как имеют одинаковую с ними правовую природу, и, следовательно, подлежат удовлетворению наряду с требованиями залогодержателя (Постановление Арбитражного суда МО от 31 марта 2015 г. N Ф05-3028/2015 по делу N А40-151067/12).

3. В комментируемой статье законодатель вводит принцип пропорционального распределения денежных средств, указывая, когда он имеет приоритет перед принципом старшинства залога. Соотношение предшествующего и последующего залогов (старшинство залогов) определяется ст. 342 ГК (см. комментарий к ст. 342 ГК).

В то же время созалогодержатели вправе установить последовательность удовлетворения своих требований исходя из принципа старшинства залогов, несмотря на то что для третьих лиц удовлетворение прав созалогодержателей будет происходить одномоментно, что позволяет им миновать очередь как при старшинстве залогов. В таком случае денежные суммы, вырученные от реализации предмета залога, распределяются между созалогодержателями не пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, а в том порядке и объеме, как это предусмотрено соглашением между ними или вытекает из существа отношений между созалогодержателями. Но требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих созалогодержателей (ст. 342 — 342.1 ГК).

Важно обратить внимание на то, что при обращении взыскания одним из созалогодержателей другие созалогодержатели приобретают право на обращение взыскания на предмет залога (п. 2 ст. 342.1 ГК). Однако если созалогодержатель не воспользовался этим правом, то его созалог сохраняется и имущество переходит к приобретателю такой вещи обремененным (п. 6 ст. 342.1 ГК).

4. Созалогодержателей, по существу, объединяет предмет залога, обязательства же, обеспеченные залогом, являются самостоятельными. Поэтому закон вводит принцип самостоятельного осуществления залогового права каждым из них в полном объеме. Данное правило кардинально отличается от действующего применительно к другому институту совместного осуществления прав — общей собственности. В соответствии с положениями Кодекса сособственники при определении судьбы общей вещи или порядка ее использования должны действовать совместно, исходя из принципа единогласия.

Представляется, что формулировка п. 1 комментируемой статьи несовершенна. По существу, созалогодержателями являются любые солидарные или долевые кредиторы по основному обязательству, но из буквального толкования текста следует, что созалогодержателями могут быть только самостоятельные кредиторы по разным обязательствам. Именно такие отношения регулировались п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке, в котором ограничивалась возможность обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, если имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким созалогодержателям.

Законом не установлен порядок решения вопросов, общих для всех созалогодержателей, тем самым им предоставляется возможность самостоятельно распоряжаться судьбой своего залогового права. Созалогодержатели могут заключить соглашение о порядке удовлетворения требований к должнику (об очередности их удовлетворения и непропорциональном распределении исполнения). Аналогичное правило закреплено в ст. 309.1 ГК применительно к отношениям между кредиторами одного должника по однородным обязательствам. Созалогодержатели вправе в своем соглашении установить такой порядок реализации своих залоговых прав, который будет основан на принципе единогласия либо принципе большинства. Если такое соглашение отсутствует, представляется допустимым применить к решениям созалогодержателей правила гл. 9.1 ГК.

5. Кодекс вводит презумпцию солидарности созалогодержателей по основному обязательству с активной множественностью лиц, соответствующую правилам п. 2 ст. 322 ГК. По аналогии с этим правилом кредиторы по обязательству, исполнение которого обеспечено залогом, признаются солидарными созалогодержателями по такому залогу независимо от того, солидарные или долевые это кредиторы, если иное не предусмотрено законом или договором.

Получивший исполнение солидарный кредитор обязан возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях. В отношении долевых кредиторов вырученные денежные средства распределяются пропорционально размерам требований.

Статья 336. Предмет залога

Комментарий к статье 336

1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи предметом залога может быть всякое оборотоспособное имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота.

В целом в обновленном параграфе Кодекса о залоге расширен круг объектов гражданских прав, которые могут быть переданы в залог. Так, введен востребованный оборотом залог прав по банковскому счету путем открытия залогового счета, который может быть использован как самостоятельный механизм, в том числе для зачисления на него причитающихся залогодателю денежных сумм. В то же время для обеспечительных сделок с ценными бумагами, обязательственными, исключительными правами, правами участников юридических лиц и др. в особенной части § 3 гл. 23 ГК установлены специальные правила.

Недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в установленном порядке, в том числе земельные участки, предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты выступают предметом специального вида залога — ипотеки.

Как правило, в залог представляется имеющееся в наличии имущество. При этом если речь идет о недвижимом имуществе, суды склонны доверять реестру. Так, рассматривая вопрос о признании незаконным решения об отказе в государственной регистрации договора об ипотеке, суд требование сторон договора удовлетворил, поскольку доказательств того, что на момент заключения договора ипотеки в установленном законом порядке предмет залога прекратил свое существование, не представлено (Постановление Арбитражного суда ПО от 8 октября 2014 г. по делу N А06-8323/2013). То есть возможны ситуации, когда ипотека может возникать независимо от существования самого объекта просто потому, что в реестр не внесено соответствующее действительности изменение.

Обратим внимание, что часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

В некоторых случаях передача вещей или прав в залог требует совершения регистрационных действий. Например, право собственности на недвижимые вещи (в том числе долевая собственность нескольких лиц) подлежит государственной регистрации. Поэтому переход права на долю в праве собственности на недвижимое имущество также подлежит регистрации.

2. Предметом залога не может быть имущество, на которое не допускается обращение взыскания, а также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, уступка которых другому лицу запрещена законом (об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью и т.п.). Такая сделка, поскольку при ее совершении был нарушен явно выраженный запрет п. 1 ст. 336 ГК, является ничтожной, как посягающая на публичные интересы (п. 75 Постановления Пленума ВС РФ N 25).

Как вид распоряжения имуществом залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом. Так, не могут быть предметом залога (заложены) дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и имущество, которое нельзя приватизировать (например, служебные жилые помещения и др.). Также не могут быть предметом залога необоротоспособные права, т.е. права, уступка которых другому лицу запрещена законом.

3. Перечень видов имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, установлен в ст. 446 ГПК. Обратим внимание, что в последнее время судебная практика исходит из того, что наличие у гражданина-должника жилого помещения, являющегося единственным пригодным для постоянного проживания помещением для него и членов его семьи, не является препятствием для обращения на него взыскания при ипотеке (Определение Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. N 1258-О).

Перечень доходов, на которые не может быть обращено взыскание, также установлен в ст. 101 Закона об исполнительном производстве.

4. В п. 2 комментируемой статьи раскрыто понятие залога будущих вещей. Особенностью данного залога является отсутствие вещи у залогодателя на момент установления залога. Например, такой залог устанавливается в отношении строящегося дома или автомобилей, которые еще не доставлены в зону хранения для дальнейшей реализации.

При этом суды допускают отсутствие детального описания в договоре передаваемого предмета залога (будущей вещи). Так, при установлении залога автомобилей, которые будут поставлены залогодателю, произошла замена товара на аналогичный предмет (транспортные средства), но с другими идентификационными номерами. Суды сделали вывод о том, что в данном случае несовпадение идентификационных номеров транспортных средств не имеет значения для возникновения права залога Банка на приобретенное имущество залогодателя, при условии что характеристики транспортных средств позволяют однозначно и безусловно определить то имущество, которое должно быть передано в залог в будущем вне зависимости от изменения идентификационного номера транспортных средств (Постановление Арбитражного суда СЗО от 1 июля 2015 г. N Ф07-3687/2015 по делу N А56-11147/2014). В любом случае по договору о залоге, заключенному в отношении имущества, которое будет приобретено в будущем, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

По сформулированной правовой позиции отсутствие государственной регистрации недвижимого имущества, которое залогодатель приобретет в будущем, также не рассматривается судами как препятствие к заключению договора залога (не делает его недействительным или незаключенным). В таком случае индивидуализация предмета договора залога, подобно купле-продаже будущих вещей, может быть осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче залогодержателю (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией) (Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»).

Залог будущей вещи может возникать в силу договора или закона. В последнем случае в силу закона залогом обременяется недвижимое имущество (незавершенное строительством недвижимое имущество), возводимое в ходе реализации обязательств по договорам о долевом участии в строительстве.

Предметом залога также могут быть как имущественные права, возникающие в будущем (будущее обязательство) из существующего на момент заключения договора обязательства залогодателя, так и права из обязательств, которые только возникнут в будущем, т.е. после заключения договора залога. Предприниматели могут определить обязательства, обеспеченные залогом, указав на обеспечение всех существующих или будущих обязательств в пределах определенной суммы на момент обращения взыскания, а также описать предмет залога общим образом, в том числе указав на залог всего имущества залогодателя, определенной его части либо имущества определенного рода или вида.

В данном случае законодатель использовал правовую позицию ВАС РФ, закрепленную в п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», согласно которой по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Участники залоговых отношений пытались квалифицировать залог будущей вещи как недействительную сделку путем признания ее мнимой (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 26 января 2015 г. по делу N 33-95/2015).

5. При установлении залога в силу договора залогодатель обязан предупредить залогодержателя о всех известных ему к моменту заключения договора правах третьих лиц на предмет залога (вещных правах, правах, возникающих из договоров аренды, ссуды и т.п.). Применительно к ипотеке такая обязанность не является новеллой и предусмотрена ст. 12 Закона об ипотеке.

Согласно сложившейся практике эта обязанность считается соблюденной в том числе путем включения соответствующих сведений в договор залога. Подписавший такой договор залогодержатель считается осведомленным о всех правах третьих лиц, перечисленных в договоре.

В случае неисполнения залогодателем этой обязанности залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или изменения условий договора залога. Данное правило носит диспозитивный характер и позволяет сторонам иным образом урегулировать последствия неуведомления залогодержателя о правах третьих лиц на предмет залога непосредственно в договоре.

Статья 337. Обеспечиваемое залогом требование

Комментарий к статье 337

Комментируемая статья устанавливает объем требований, обеспечиваемых залогом. Поскольку характеристиками залога как обременения являются его производность и зависимость от основного обязательства, изменение условий исполнения основного обязательства (в частности, срока его исполнения) само по себе не может сделать залоговое правоотношение существенно более обременительным для залогодателя, чем изначально принятое им на себя обязательство.

Отсутствие в договоре о залоге условий о размере и/или порядке уплаты процентов за пользование кредитом означает ограничение обеспечиваемых залогом требований уплатой суммы основного долга по кредитному договору, но не влечет за собой незаключенности договора о залоге в целом. Указанное правило судебным толкованием распространено как на случаи, когда залог предоставлен в обеспечение собственных долгов залогодателя, так и на случаи, когда залог предоставлен в обеспечение обязательств иного лица (Постановление Пленума ВАС РФ N 10). Таким образом, залоговый должник не может быть принужден к исполнению большего, чем обязан должник по основному обязательству. В этом проявляется дополнительный (акцессорный) характер залога как обеспечительной сделки.

Изменение размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства (например, вследствие изменения процентной ставки по кредиту либо изменения срока возврата кредита) по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога (Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 1252-О, п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

Статья 338. Владение предметом залога

Комментарий к статье 338

1. В п. 1 комментируемой статьи в качестве общего правила предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя. Это обусловлено тем, что доходы, получаемые залогодателем — должником за счет пользования имуществом, направляются в том числе на погашение долга. Кредитор-залогодержатель не стремится к господству над материальной стороной обеспечения, напротив, он заинтересован в том, чтобы оставить должнику-залогодателю возможность эксплуатации вещи, что повышает шансы погашения долга. Владение вещью, сопровождающееся ее предварительным изъятием из имущества должника, означало бы предвосхищение неисполнения и перевод отношения на стадию ответственности. В случае заклада факт владения залогодержателем или третьим лицом предметом залога предполагается достаточным для того, чтобы считать всех третьих лиц уведомленными о том, что право собственности на вещь не свободно от обременений. Однако в современном обороте заклад является крайне неэффективным способом обеспечения.

Как отмечается, иллюзия контроля над заложенной вещью при переходе владения к залогодержателю в действительности оборачивается неоправданной дополнительной нагрузкой, которая превращает кредитора в слугу своего должника и необеспеченных кредиторов. «Эта иллюзия — обратная сторона недостаточной проработки конструкции вещного права, которое в упрощенной утилитаристской трактовке предстает способом владения и пользования чужим имуществом, закрывая подлинные возможности этой правовой формы» (Дождев Д.В. Вещный момент в залоговом праве: отечественная доктрина и исторические уроки // Гражданское право. 2015. N 2. С. 10).

В договоре также можно предусмотреть передачу имущества залогодержателю (заклад), который, однако, не допускается в отношении недвижимости и товаров в обороте.

При обсуждении природы залогового права как вещного в литературе подчеркивается, что право залогодержателя является вещным не потому, что он может продать или присвоить чужую вещь, а потому, что он вправе владеть ею, защищая такое владение от всякого и каждого, включая собственника-залогодателя и третьих лиц — добросовестных приобретателей вещи (Белов В.А. Гражданское право: Учебник. Т. III. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы. М., 2012. С. 353).

2. При оставлении предмета залога у залогодателя возможно наложение знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), а также помещение предмета под замок залогодержателя. Это не гарантирует добросовестность залогодателя, но создает определенные препятствия для противозаконного поведения.

Соответствующие знаки дают представление третьим лицам, которые имеют возможность осмотреть имущество своего контрагента, о том, что имущество находится в залоге, обременено. Таким образом, информация о залоге становится общеизвестной, приобретает качество публичности. Гласность (публичность) обеспечительного права, обременяющего имущество, является одним из необходимых условий его действия. В силу принципа гласности обеспечительное право, обременяющее имущество, имеет силу в отношении третьих лиц только при условии, если оно стало общеизвестным для таких третьих лиц (стало «публичным»). Однако более удобной формой доведения до третьих лиц информации об обременениях являются реестры обеспечительных прав (см. комментарий к ст. 339.1 ГК).

3. В п. 3 комментируемой статьи закреплена презумпция, согласно которой предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. Исходя из этого после уступки прав по кредитному договору, а также по договору залога новому кредитору спорные акции, права на которые учтены в депозитарии первого залогодержателя, считаются находящимися у залогодателя, а не у нового залогодержателя (Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2012 г. N 15085/11).

Статья 339. Условия и форма договора залога

Комментарий к статье 339

1. Комментируемая статья посвящена договору как основанию возникновения залоговых прав. В абз. 1 п. 1 названы условия договора залога, которые являются существенными: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Понятие «предмет залога» раскрывается в ст. 336 ГК (см. комментарий к ней).

Указывать оценку или стоимость заложенного имущества, а также то, у какой стороны находится заложенное имущество, необязательно.

В то же время новелла, содержащаяся в п. 7 ст. 349 ГК, устанавливает, что соглашение сторон (залогодателя и залогодержателя) об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения. А общая презумпция предполагает, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом или договором (п. 1 ст. 338 ГК).

Облегчая процесс установления договорного залога, законодатель считает достаточным согласовать условия, относящиеся к основному обязательству, путем указания в договоре залога отсылки к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Это правило воспринято законодателем из судебной практики. В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 судам предлагалось исходить из того, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (п. 43). Теперь данное правило в равной степени относится как к случаям, когда в роли залогодателя выступает должник по основному обязательству, так и к случаям, когда залогодателем является третье лицо, предоставившее обеспечение по обязательству должника.

Если стороны посчитают необходимым, они могут изменить общий порядок реализации заложенного имущества, закрепив в договоре собственные условия на случай обращения взыскания по решению суда или во внесудебном порядке.

При этом только для залогодателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, установлена конкретная возможность по соглашению с залогодержателем договориться о реализации заложенного имущества путем оставления залогодержателем предмета залога за собой или путем продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства (п. 2 ст. 350.1 ГК).

Обращает на себя внимание отсутствие единого подхода к названиям однотипных по существу статей: комментируемая статья получила название «Договор залога», а ст. 358.3 ГК и ст. 358.10 ГК названы соответственно «Содержание договора залога права» и «Содержание договора залога прав по договору банковского счета». При этом во всех названных статьях речь идет о содержании договора залога и его видов.

2. В Кодексе можно выделить блок норм, регулирующих залог с участием залогодателя-предпринимателя (предпринимательский залог). По правилам ГК обязательство, обеспечиваемое предпринимательским залогом (в том числе будущее обязательство), можно не индивидуализировать в момент заключения договора. Достаточно, чтобы оно было описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и/или будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

В течение длительного периода времени доминирующим являлся подход, в соответствии с которым предмет залога должен был определяться максимально конкретно, вследствие чего при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество (например, при установлении соглашением лишь видовой принадлежности имущества или места его расположения), такой договор не считался заключенным (см. п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»). Теперь закон не требует точной индивидуализации предмета залога, который может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенного рода или вида. Это правило может распространяться на любое имущество, в том числе имущественные права, кроме недвижимого. В силу ст. 9 Закона об ипотеке и ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О государственном кадастре недвижимости» договор залога недвижимого имущества (ипотеки) соответствует предъявляемым к договорам залога требованиям и не подлежит признанию незаключенным, если в договоре содержатся указания на наименование объектов, адреса и кадастровые номера объектов недвижимого имущества, что позволяет достоверно индивидуализировать предмет залога (Определение ВС РФ от 3 февраля 2015 г. N 306-ЭС14-3358 по делу N А55-4432/2012).

Понятие «предмет залога» раскрывается в ст. 336 ГК (см. комментарий к ней). Под ним понимается всякое оборотоспособное имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота. Норма п. 2 комментируемой статьи, позволяющая обременить залогом все имущество предпринимателя, ставит перед практикой вопрос определения состава этого имущества залогодателя (без идентификации). При этом формулировка анализируемой нормы позволяет сделать вывод, что заложенным оказывается все имущество предпринимателя, принадлежащее ему на праве собственности или ином праве, допускающем залог, на момент обращения на его имущество взыскания. Аналогичным образом может быть обременено имущество определенного рода или вида, а также часть имущества залогодателя.

Отчасти аналогом такого изменчивого по составу предмета залога может являться залог товаров в обороте. Ведь насколько можно судить, введение этой нормы и преследовало цель не «кристаллизировать» залоговые права до момента обращения взыскания на имущество залогодателя (см. комментарий к ст. 357 ГК). В то же время правило данной статьи не создает какого-либо отдельного самостоятельного вида залога и, как представляется, подчиняется непосредственно общим правилам § 3 гл. 23 ГК, а также специальным нормам об отдельных видах залога. Следовательно, если в состав имущества входят исключительные права, обязательственные права — к ним должны применяться правила о соответствующих видах залога. При этом затруднительным представляется установление ипотеки в случае установления залога «всего имущества» предпринимателя.

Формулировка комментируемой нормы не дает ответа на вопрос, нужно ли соблюдать ограничения, связанные с залогом различного вида имущества. Например, видимо, потребуется получать согласие или разрешение другого лица на залог (п. 3 ст. 335 ГК), или уведомлять кредитора при залоге имущественных прав (ст. 358.4 ГК).

Правила об установлении залога всего имущества залогодателя также не дают представления о том, как будет в данном случае реализовываться принцип старшинства залогов, ведь в п. 2 комментируемой статьи указывается, что залог устанавливается на имущество, которое можно идентифицировать в качестве предмета залога на момент обращения взыскания. Представляется, что установление залога на все имущество ранее любого иного залога ограничит возможности последующих залогодержателей в реализации права на обращение взыскания за счет имущества залогодателя, поскольку любое имущество, таким образом, может оказаться в составе заложенного ранее «всего имущества» залогодателя. Следует учитывать, что в данном случае в качестве общего правила действует требование закона о необходимости уведомлять последующих залогодержателей об имеющихся обременениях передаваемого в залог имущества. Более того, залоговые кредиторы имеют преимущественное право при удовлетворении своих требований по сравнению с любыми иными. Следовательно, заложив все имущество дружественному залогодержателю, можно исключить для других кредиторов возможность обратить взыскание хоть на что-то из этого имущества. Усилить эффект сохранения имущества за недобросовестным залогодателем или его залогодержателем можно, установив внесудебный порядок взыскания, позволяющий сохранить за кредитором вещи и иное имущество, минуя реализацию его на торгах.

Однако представляется, что эти возможности залога всего имущества не могут быть применены к ипотеке, основанием и доказательством возникновения которой является государственная регистрация, за исключением залога предприятия как имущественного комплекса. В то же время, приобретая какое-либо имущество у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, новый собственник вещи будет вынужден обращаться к реестру уведомлений о залоге. Иначе он не сможет получить статус добросовестного приобретателя, если информация об обременении всего имущества залогодателя содержалась в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК).

3. Для признания договора залога заключенным от сторон (залогодателя и залогодержателя) требуется не только достижение соглашения по всем существенным условиям договора, но и соблюдение всех требований, предъявляемых к форме договора. Согласно п. 3 ст. 339 ГК договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма (например, в отношении залога прав участников юридических лиц).

Следует отметить, что залогодержатель по договору залога, удостоверенному нотариусом, имеет то преимущество, что обращение взыскания по такому договору на предмет залога может быть осуществлено по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд (п. 6 ст. 349 ГК).

При этом нельзя забывать, что по сложившейся практике любой залог недвижимого имущества (за исключением морского залога, не подлежащего регистрации согласно Кодексу торгового мореплавания РФ), независимо от основания его возникновения, подлежит государственной регистрации, так как государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Несоблюдение правила регистрации залога влечет недействительность договора о залоге (Постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 г. по делу N А14-2930/2014, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2014 г. N 15АП-16313/2013 по делу N А53-9682/2012).

Статья 339.1. Государственная регистрация и учет залога

Комментарий к статье 339.1

1. В комментируемой статье, введенной Законом N 367-ФЗ, содержатся общие положения о государственной регистрации залога. До внесения изменений указанным Законом соответствующая регламентация содержалась в п. 4 и 5 ст. 339 ГК.

В прежней редакции устанавливалось, что договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Однако в связи с реформой системы регистрации прав на недвижимое имущество правила о регистрации договоров в отношении недвижимости были кардинально изменены.

В связи с введением особого порядка правового регулирования залоговых правоотношений в п. 8.2. разд. IV Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагалось «отказаться от государственной регистрации договора залога недвижимого имущества и регистрировать только залоговое право как обременение недвижимого имущества».

2. В комментируемой статье речь идет об обязательной и факультативной регистрации права залога движимого и недвижимого имущества.

Обязательная регистрация включает в себя два случая, которые отсылают правоприменителя к иным нормам законодательства. В первом случае в комментируемой статье использована формулировка, содержащаяся в ст. 8.1 ГК: «В случаях, предусмотренных законом, права, закрепляющие принадлежность объекта гражданских прав определенному лицу, ограничения таких прав и обременения имущества (права на имущество) подлежат государственной регистрации». Прежде всего это правило распространяется на объекты недвижимости, право собственности и иные вещные права, а также ограничения этих прав, в том числе ипотека, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации (п. 1 ст. 131 ГК). Такой реестр носит правоустанавливающий (правоподтверждающий) характер. Сюда же могут быть отнесены правила о регистрации прав участников ООО.

Во втором случае регистрация обязательной прямо не названа, но является таковой при залоге ценных бумаг (см. комментарий к ст. 358.11 — 358.14 ГК), некоторых видов интеллектуальных прав.

Факультативной регистрации подлежат прежде всего права на движимые вещи. Такая регистрация имеет информационный характер, не влияет напрямую на возникновение, изменение или прекращение права залога у залогодержателя. Введение такой регистрации во многом связано со стремлением создать в России мировой финансовый центр, поскольку наличие реестра обеспечений, единого на всей территории государства и унифицированного по видам имуществ, а также индексируемого по имени лица, предоставляющего обеспечение, является одним из критериев оценки качества ведения бизнеса и возможности получения кредита по методологии Мирового банка (Legal Rights Index) (World Bank Doing Business, Chapter 2 «Getting Credit»).

Во всех случаях реестр залога (а в зарубежной и международной практике используется и более широкое понятие — «реестр обеспечительных прав») призван обеспечить публичность уже имеющихся или возможных обеспечений, существующих в отношении имущества.

Согласно Проекту Руководства ЮНСИТРАЛ по реестру обеспечительных прав 2011 г. (Draft Security Rights Registry Guide) общий реестр обеспечительных прав позволяет регистрировать информацию, которая содержится в уведомлениях в отношении возможно существующего настоящего или будущего обеспечительного права для следующих целей: а) придания обеспечительным правам действительной силы в отношении третьих лиц; б) обеспечения наличия эффективного индикатора для применения правил о приоритете обеспечительного права, основанных на времени (моменте) регистрации; в) функционирования в качестве объективного источника информации для третьих лиц, вступающих в отношения, предметом которых является имущество лица, предоставившего в отношении его обеспечительное право. Обобщенно целью реестра обеспечительных прав является получение, хранение и обеспечение публичности информации, относящейся к обеспечительным правам в отношении движимого имущества (п. A(II)(13)). Таким образом, российское законодательство развивается в русле мировых тенденций, хотя о создании единой универсальной системы регистрации обеспечительных прав речь пока не идет.

3. Введение концепции добросовестности в российское законодательство ставит вопрос об источниках, из которых заинтересованное лицо может почерпнуть информацию о наличии обременений имущества.

Поскольку в России отсутствует единый реестр прав на имущество, обремененное залогом, на практике потребуется проверять отсутствие залога в отношении разного имущества в разных источниках. При этом реестр прав на недвижимое имущество ведется государственным органом, и соответственно регистрацию залога недвижимого имущества можно проверить в ЕГРП, долей ООО — в ЕГРЮЛ.

В комментируемой статье также подчеркивается, что специальные случаи регистрации залога (ценных бумаг, счетов) регулируются специальными нормами. Так, согласно п. 3 ст. 149 ГК залог, обременение бездокументарных ценных бумаг, а также ограничения распоряжения ими могут осуществляться только посредством обращения к лицу, осуществляющему учет прав на бездокументарные ценные бумаги, для внесения соответствующих записей. При этом предусмотрено, что внесение записей о залоге или об ином обременении бездокументарных ценных бумаг производится на основании распоряжения правообладателя (залоговое распоряжение и т.п.), если иное не предусмотрено законом. Таким образом, наличие обременений акций проверяется по лицевым счетам в реестре владельцев ценных бумаг или по счетам депо.

В комментируемой статье не указано, что залог интеллектуальных прав также подлежит регистрации, если речь идет об объектах промышленной собственности. Так, в случаях, предусмотренных Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или средства индивидуализации. При этом отчуждение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, залог этого права или предоставление права на использование указанных объектов по лицензионному договору, а равно переход исключительного права на данные объекты также подлежат государственной регистрации посредством регистрации соответствующего договора. При несоблюдении названных требований переход исключительного права, его залог или предоставление права использования считается несостоявшимся.

4. В ст. 339.1 ГК устанавливается зависимость регистрации залога от факта участия в создании и (или) деятельности юридического лица только одной организационно-правовой формы. Введение регистрации залога в случае с ООО направлено на обеспечение «устойчивости» состава участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью и призвано создать дополнительные условия для повышения их правовой защиты.

Согласно ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью механизм реализации залога доли в уставном капитале ООО существенно затруднен. Такой залог возможен, если это не запрещено уставом общества. И даже если запрет отсутствует, решение общего собрания участников общества о даче согласия на залог доли (части доли) в уставном капитале общества, принадлежащей участнику общества, должно приниматься большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. При этом голос участника общества, который намерен передать в залог свою долю или часть доли, при определении результатов голосования не учитывается. Кроме того, предусмотрена обязательная нотариальная форма такой сделки, несоблюдение которой влечет ее недействительность.

В то же время ст. 358.15 ГК, посвященная залогу прав участников юридических лиц, допускает залог не только прав участника ООО, но и прав акционера. Но если залог прав участника ООО осуществляется посредством залога принадлежащей ему доли в уставном капитале общества, то залог прав акционера — посредством залога принадлежащих акционеру акций этого общества.

5. Законодатель долго определялся, что нужно регистрировать и учитывать: залог, залоги, договор залога или право залога. Если ранее посвященное регистрации залога правило предусматривало регистрацию и (или) учет как договоров, так и залога, то согласно комментируемой статье государственной регистрации подлежит только залог. В то же время предпочтительным представляется именовать данный вид действий регистрацией прав залога как обременения. Следует обратить внимание, что государственной регистрации согласно ст. 8.1 ГК подлежат не только права определенного лица на имущество, закрепляющие принадлежность ему определенного объекта прав, но и ограничения таких прав и обременения имущества. Согласно п. 3 Постановления Пленума ВС РФ N 25 ст. 8.1 ГК содержит основополагающие правила государственной регистрации прав на имущество, подлежащие применению независимо от того, что является объектом регистрации (права на недвижимое имущество, доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и др.). Во всех случаях, как следует из анализа п. 1 комментируемой статьи, подлежит государственной регистрации право залога — в законе под залогом понимается в первую очередь обеспечительная мера, обременение.

6. С вступлением в силу Закона N 367-ФЗ соответствующие требования регистрации залога недвижимого имущества устанавливаются положениями ст. 10 «Государственная регистрация договора об ипотеке» Закона об ипотеке, но требование государственной регистрации договора ипотеки отменено.

Обратим внимание: согласно судебному толкованию подлежащие государственной регистрации права на имущество возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, а не в момент совершения или фактического исполнения сделки либо вступления в законную силу судебного решения, на основании которых возникают, изменяются или прекращаются такие права. При этом с момента возникновения соответствующего основания для государственной регистрации права стороны такой сделки или лица, участвовавшие в деле, в результате рассмотрения которого принято названное судебное решение, не вправе в отношениях между собой недобросовестно ссылаться на отсутствие в государственном реестре записи об этом праве (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ N 25).

7. В отношении залога движимого имущества в России недавно была создана система регистрации уведомлений, закрепленная Федеральным законом от 2 октября 2012 г. N 166-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данная регистрация возлагается на нотариусов; реестр уведомлений о залоге движимого имущества входит в качестве составляющей в Единую информационную систему нотариата (ст. 34.2 и гл. ХХ.1 Основ законодательства о нотариате). Реестр уведомлений о залоге движимого имущества находится в публичном доступе (на сайте https://reestr-zalogov.ru).

Порядок регистрации уведомлений в реестр прост:

— направление уведомления нотариусу по утвержденным формам (Приказ Министерства юстиции РФ от 17 июня 2014 г. N 131 «Об утверждении форм уведомлений о залоге движимого имущества»);

— проверка уведомления нотариусом;

— регистрация уведомления о залоге в реестре или отказ в такой регистрации по основаниям, закрытый перечень которых определен законом;

— выдача свидетельства о залоге (возникновении/изменении/ прекращении).

Немаловажным для правоприменения оказался вопрос о расходах в связи с регистрационными действиями. Ведь в связи с осуществлением банками регистрации уведомлений о залоге движимого имущества они вынуждены нести существенные расходы. Банки оказались заинтересованными включать в условия договоров потребительского кредита обязанность заемщика/залогодателя по оплате услуг (возмещению) банку расходов по оплате услуг нотариуса по регистрации уведомлений о залоге движимого имущества. Однако в ответ на попытку ввести такую практику Банк России подчеркнул, что основания для возмещения заемщиком расходов кредитора по оплате нотариального тарифа и оплате действий по направлению нотариусу уведомления о залоге в законе отсутствуют (письмо Банка России от 31 декабря 2014 г. N 31-2-6/7638). Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ (ред. от 21.07.2014) «О потребительском кредите (займе)» не допускает взимание кредитором вознаграждения за услуги, оказывая которые кредитор действует исключительно в собственных интересах и в результате предоставления которых не создается отдельное имущественное благо для заемщика (п. 19 ст. 5).

В случае изменения или прекращения залога, в отношении которого зарегистрировано уведомление о залоге, залогодержатель обязан направить уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге в течение трех рабочих дней с момента, когда он узнал или должен был узнать об изменении или о прекращении залога. В случаях, предусмотренных законодательством о нотариате, уведомление об установлении или изменении залога или об исключении сведений о залоге направляет иное указанное в законе лицо.

Согласно ст. 103.1 Основ законодательства о нотариате регистрацией уведомления о залоге движимого имущества признается внесение нотариусом в реестр уведомлений о залоге движимого имущества сведений, содержащихся в направленном нотариусу уведомлении о залоге движимого имущества. В свою очередь, нотариус в подтверждение произведенной регистрации выдает подписанное им свидетельство о такой регистрации. Необходимо отметить, что согласно ст. 103.2 Основ законодательства о нотариате нотариус при регистрации уведомления о залоге не проверяет наличие согласия залогодателя на регистрацию уведомления о возникновении залога, достоверность сведений об объекте залога, о возникновении, об изменении, о прекращении залога, содержащихся в уведомлении, и сведений о лицах, указанных в уведомлении о залоге, а следовательно, он не несет ответственность за недостоверность указанных в уведомлении сведений.

8. Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. Такое правило призвано защитить права третьих лиц, но не освободить участников залоговых отношений от обязанностей. Отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем.

Как было отмечено в литературе, гласность (публичность) обеспечительного права, обременяющего имущество, является одним из необходимых условий его действия. В силу принципа гласности обеспечительное право, обременяющее имущество, имеет силу в отношении третьих лиц только при условии, если оно стало общеизвестным для таких третьих лиц (стало «публичным») (см. подробнее: Проблемы регистрации прав, фиксации и удостоверения юридических фактов гражданского права: Сб. статей / А.Д. Батуева, Ю.В. Виниченко, С.А. Громов и др.; отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2013).

По мнению разработчиков Концепции развития гражданского законодательства, само «вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом)» (п. 8.2). В зависимость от приобретения залогом свойства публичности ставилось и наделение его свойством следования, а также возможность предоставлять залоговому кредитору преимущественное удовлетворение своих требований перед другими кредиторами.

9. Комментируемая статья называется «Государственная регистрация и учет залога», однако учету как таковому законодатель не уделил внимания. Очевидно, речь должна была идти о системе учета залогов движимого имущества, которая позволяла бы залогодержателям вносить в нее информацию о залоге, а третьим лицам эту информацию получать, как это предполагалось п. 3.1.5 Концепции развития гражданского законодательства. Там же было указано, что в ГК должны содержаться правила, образующие основу для создания системы учета залога движимого имущества, которая имела бы информационный, а не правоустанавливающий характер и позволяла защищать права третьих лиц. При этом, насколько можно судить, под учтенным понималось зарегистрированное право.

Термин «учет залога» не нашел своего раскрытия в окончательном тексте ГК, оставаясь не вполне определенным. В литературе можно встретить указание на то, что «смысл учета залога заключается в том, что информация о заключении договора залога становится доступной для третьих лиц, поэтому с момента учета залога залогодержатель вправе ссылаться на свое залоговое право не только в отношениях с залогодателем, но и в отношениях с третьими лицами» (Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании залога // Хозяйство и право. 2014. N 9. С. 34).

В то же время в целях поддержания реестра в актуальном состоянии в ч. 4 ст. 103.2 Основ законодательства о нотариате установлено императивное требование об обязательном направлении уведомлений об изменении залога или об исключении сведений о ранее зарегистрированном залоге. Такая обязанность лежит исключительно на залогодержателе, который должен направить нотариусу соответствующее уведомление в течение трех рабочих дней с момента, когда он узнал или должен был узнать об изменении или о прекращении залога. Залогодатель вправе требовать от залогодержателя совершения всех необходимых действий, направленных на внесение записи о прекращении залога (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2015 г. по делу N А33-23319/2014).

Реестр уведомлений о залогах является открытым: всякое лицо вправе свободно осуществлять поиск информации в указанной базе. Кроме того, Основы законодательства о нотариате устанавливают, что любое заинтересованное лицо вправе обратиться к любому нотариусу на территории Российской Федерации с просьбой подготовить выписку из реестра уведомлений о залоге (ст. 103.7 Основ законодательства о нотариате). Такая выписка является достоверным подтверждением того, что на определенную дату в реестре уведомление о залоге отсутствовало либо залог был зарегистрирован на определенных условиях, тем самым защищая кредиторов от разного рода неожиданностей.

Отсутствие регистрации в реестре уведомлений о залоге движимого имущества влечет иные правовые последствия, чем это установлено, в частности, для случаев обязательной регистрации, перечисленных в п. 1 комментируемой статьи. Возникновение залога на такое движимое имущество не связывается с фактом регистрации залога. Поэтому отсутствие учета залога не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем. Однако в этом случае залогодержатель в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога.

Статья 340. Стоимость предмета залога

Комментарий к статье 340

1. В Кодексе впервые появилась отдельная статья, посвященная стоимости залога. Отметим, что в проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» рассматриваемое правило формулировалось как относящееся к оценке предмета залога, а не к его стоимости.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой или иной стоимости. А под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства. В связи с этим использование термина «стоимость» в комментируемой статье ГК представляется наиболее оправданным.

Если иное не предусмотрено законом, соглашением сторон или решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, согласованная сторонами стоимость предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания.

Несмотря на то, что в первоначальной редакции комментируемая норма проектировалась как диспозитивная (предлагалось установить, что иное может быть предусмотрено не только законом, но и договором), а в действующей редакции указание на договор отсутствует, это не лишает стороны возможности решать вопрос о порядке определения стоимости заложенного имущества.

Представляется, что действующая формулировка не лишена недостатков. Норма комментируемой статьи построена таким образом, что соглашение о стоимости залога может вообще не заключаться, поскольку из нее не следует, что стоимость заложенного имущества вообще должна быть когда-либо определена соглашением сторон (в то время как ранее законодатель, напротив, исходил из обязательности указания в договоре оценки предмета залога). Тем самым объем обременения, его размеры, по сути, могут отсутствовать в договоре.

Исключив указание на стоимость предмета залога из числа существенных условий договора залога, несмотря на то что это предполагалось на стадии обсуждения законопроекта, законодатель оставил без «поддержки» иные нормы гл. 23 ГК. При отсутствии установленной в договоре залога стоимости заложенного имущества трудно применить многие нормы о залоге (институт последующих залогов, возможность удовлетворения требований кредиторов одного должника и даже требования разных залогодержателей на один и тот же предмет залога и др.). Отсутствие соглашения о стоимости предмета залога порождает неразрешимые проблемы для залогодержателя при банкротстве залогодателя, предоставившего залог в обеспечение исполнения обязательства третьего лица (должника). В этом случае размер требования залогодержателя в целях включения его в реестр требований кредиторов должен определяться исходя из оценки (стоимости) предмета залога, предусмотренной договором залога.

В то же время согласно п. 7 ст. 349 ГК соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения.

2. Поскольку иное не установлено в комментируемой статье, соглашение о стоимости предмета залога может быть заключено в любое время и в любой форме по общим правилам о сделках. Такое соглашение имеет самостоятельный характер и не зависит от договора о залоге. Отчасти об этом свидетельствует и правило п. 2 комментируемой статьи. Тем не менее в момент установления обременения стороны в большей степени способны повлиять на справедливость установления стоимости имущества, чем в последующем при удовлетворении требований кредитора в случае обращения взыскания на предмет залога.

Оценка имущества является обязательной в случаях, указанных в законе, ее отсутствие в таких ситуациях влечет конкретные правовые последствия. Стороны по своему усмотрению также могут привлечь оценщика к определению стоимости предмета залога. Однако принятие окончательного решения о размере стоимости предмета залога лежит на сторонах, если иное прямо не закреплено в законе. Так, суд пришел к выводу, что при отсутствии спора между сторонами о величине стоимости заложенного недвижимого имущества оценка этого имущества не является для сторон договора обязательной, носит только рекомендательный характер и стороны имеют право определить стоимость заложенного имущества как самостоятельно, так и на основании отчета, составленного оценщиком (Постановление Арбитражного суда ЗСО от 10 марта 2015 г. N Ф04-16136/2015 по делу N А03-6227/2013). Величина оценки, указанная в отчете оценщика, сама по себе не влечет причинение убытков залогодержателю, поскольку окончательное определение стоимости заложенного имущества зависит от усмотрения сторон, следовательно, риски определения стоимости имущества лежат на сторонах договора о залоге, а оценщик не несет ответственности за возможные убытки сторон договора.

В некоторых случаях установить стоимость залога может быть весьма затруднительно, например, если в залог берется «все имущество» заемщика, какое удастся у него обнаружить к моменту обращения взыскания или производится залог товаров в обороте. Однако оценка заложенного имущества может быть ориентиром не только для определения начальной продажной цены заложенного имущества, но и для замены или восстановления предмета залога в случае его гибели или повреждения.

3. При обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке его начальная продажная цена, как известно, должна быть определена в соответствующем решении суда.

На практике возникают проблемы, когда оценка заложенного имущества в договоре залога серьезно отличается от его действительной стоимости. При этом суды вынуждены, по существу, восстанавливать данное условие договора залога о реализации заложенного имущества, определяя его начальную стоимость.

Сложившийся подход свидетельствует о том, что при наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества, даже если при заключении договоров залога сторонами согласована залоговая стоимость заложенного имущества, исходя из которой судом первой инстанции и установлена начальная продажная цена (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. N 08АП-2770/2015 по делу N А70-4409/2014).

При принятии решения об обращении взыскания на предмет залога арбитражные суды учитывают то обстоятельство, что указание в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может приводить к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства. Поэтому, если при рассмотрении указанных споров по инициативе любой из заинтересованных сторон будут представлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося предметом залога, существенно отличается от его оценки, произведенной сторонами в договоре о залоге, арбитражный суд может предложить лицам, участвующим в деле, принять согласованное решение или определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными доказательствами независимо от его оценки сторонами в договоре о залоге (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»). Если заинтересованная сторона докажет, что на момент разрешения спора установленная сторонами в договорах залога залоговая стоимость действительно не соответствовала сложившейся рыночной стоимости, судом может быть назначена соответствующая экспертиза.

4. Положения п. 3 комментируемой статьи, по существу, снижают предустановленное значение соглашения сторон о стоимости предмета залога. Так, иная цена реализации по сравнению с установленной сторонами может быть обусловлена положениями закона, соглашением сторон либо решением суда об обращении взыскания на предмет залога. Кроме того, согласно п. 2 ст. 344 ГК сумма, в которую был оценен предмет залога, не влияет на размер ответственности залогодержателя при повреждении заложенного имущества.

В то же время стоимость предмета залога может отличаться от цены реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания. Например, если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, соглашением между залогодателем и залогодержателем может быть предусмотрено, что реализация заложенного имущества осуществляется путем продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства (п. 2 ст. 350.1 ГК).

Со стоимостью заложенного имущества связана возможность обращения взыскания на него. Согласно п. 2 ст. 348 ГК обращение взыскания на заложенное имущество не допускается при условии, что сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера стоимости заложенного имущества.

Статья 341. Возникновение залога

Комментарий к статье 341

1. В п. 1 комментируемой статьи закреплено правило о консенсуальности договора залога: права и обязанности сторон по нему возникают с момента достижения соглашения. Из положений ст. 432 ГК следует, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. По общему правилу залоговые отношения возникают с момента заключения договора залога (он является консенсуальным), т.е. в момент согласования между сторонами всех существенных условий договора залога. Однако договор заклада является реальным, если иное не предусмотрено договором. Из положений ст. 358 ГК следует, что договор залога считается заключенным с момента передачи вещей в ломбард. Права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога. Исключения из указанного общего правила могут содержаться в договоре, Кодексе (прежде всего п. 2 и 3 комментируемой статьи) или иных законах. Например, договором может быть установлено, что права залогодержателя возникнут с момента передачи предмета залога залогодержателю, если предусмотрено, что заложенное имущество должно находиться во владении залогодержателя (ст. 338 ГК). Также в соответствии с п. 2 ст. 27.3 Закона о рынке ценных бумаг договор залога, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на такие облигации, а письменная форма договора о залоге считается соблюденной.

Правила данной статьи дополняют общие нормы ст. 433 ГК, в которой, в частности, упоминаются и правила о регистрации договоров. Отметим, что договор об ипотеке не подлежит государственной регистрации. Регистрации подлежит возникновение обременения недвижимого имущества залогом. Закон об ипотеке допускает государственную регистрацию ипотеки до возникновения основного обязательства, при этом права залогодержателя возникают с момента возникновения основного обязательства.

В некоторых случаях закон связывает возникновение залога с совершением участниками обеспечительной сделки определенных действий, которые сделают информацию об установлении обеспечения доступной неопределенному кругу третьих лиц. Так, в определенных случаях для возникновения залога требуется государственная регистрация (п. 1 ст. 339.1 ГК). В случаях когда регистрация залога носит правоустанавливающий характер, договор залога связывает его стороны, но не имеет значения для третьих лиц.

Следует отметить, что по правилам Кодекса очередность удовлетворения требований залогодержателей будет устанавливаться в зависимости от момента государственной регистрации залога, а не от момента заключения договора (общее правило). Также значение для решения вопроса об очередности удовлетворения требований может иметь момент наступления определенного обстоятельства: создание или приобретение в будущем имущества, вступление в силу основного обязательства. Следовательно, законодатель связывает очередность удовлетворения требований залогодержателей не просто с моментом заключения договора залога, как это было по правилам ранее действовавших редакций ст. 341 и 342 ГК, а с моментом возникновения залога, чтобы исключить возможные злоупотребления.

Залог на основании закона как вещное право возникает в результате наступления обстоятельств, указанных в законе (п. 1 ст. 334.1 ГК).

В соответствии с п. 5 ст. 334 ГК кредитор, чьи требования обеспечены арестом, наложенным судом или иным уполномоченным органом (судебным приставом-исполнителем), рассматривается как залогодержатель арестованного имущества. Следовательно, права залогодержателя возникают с момента наложения ареста, а в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, — даты внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте (п. 94 Постановления Пленума ВС РФ N 25).

Законом устанавливается, что для залога имущества, заменяющего или восстанавливающего утраченный предмет залога, залог возникает с момента приобретения этого имущества залогодателем или с момента своей государственной регистрации (абз. 1 п. 5 ст. 345 ГК).

Положения ст. 358.11 ГК связывают возникновение залога прав по договору банковского счета с моментом уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога.

Также особые правила возникновения залога применяются к залогу ценных бумаг (ст. 358.16 ГК).

По смыслу ст. 358.18 ГК право на залог исключительных прав возникает с момента государственной регистрации залога, если иное не определено ГК.

2. Поскольку закон допускает заключение договора залога имущества, которого у залогодателя еще нет (п. 2 ст. 336 ГК), в комментируемой статье определяется момент возникновения обременения в отношении будущего имущества. Согласно положению п. 2 ст. 357 ГК право на залог товаров в обороте возникает с момента возникновения у залогодателя на них права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.

Невозможно получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, которого у залогодателя нет, а быть может, оно вообще еще не создано. Залог в таких случаях возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества, поскольку объективно право на несозданную еще вещь не возникает. По этой же причине до момента создания вещи или ее приобретения залогодателем на предмет залога нельзя обратить взыскание. В комментируемой статье отмечается, что законом или договором может быть предусмотрено, что такое право возникает в иной срок. Этот срок также не может наступить ранее создания или приобретения предмета залога, но может быть сдвинут на более поздний период по сравнения с начальной точкой отсчета (после создания или приобретения предмета залога залогодателем).

Таким образом, в договоре залога будущей вещи проявляется несовпадение содержания понятий залога как вещного права и залога как договора: лицо, не обладающее правом собственности на имущество, которое является предметом договора залога, создает для себя различные обязательства, вытекающие из договора залога, но право залога возникнет только с момента приобретения права собственности на заложенную вещь.

3. Аналогично ситуации, когда предметом залога является будущая вещь, в комментируемой статье закреплено правило о залоге будущего обязательства. Невозможно обеспечивать залогом обязательство, которого еще нет. Поэтому возникновение права залога, обеспечивающего обязательство, которое возникнет в будущем, может произойти не ранее возникновения основного (обеспечиваемого) обязательства. При отсутствии обязательственного права требования как имущества, обладающего стоимостью, возникновение залога недопустимо, поскольку противоречит сути обеспечительных отношений.

На практике возможны ситуации, когда договор залога заключен, но в связи с его неисполнением в части приобретения имущества в собственность или возникновения обязательства право залога не возникает. В целях стабилизации гражданского оборота в закон введено правило о том, что, хотя право залога не возникло, поскольку не возникло обеспечиваемое залогом обязательство, но стороны заключили договор залога, в этом случае к отношениям сторон применяются правила ГК как о содержании и сохранности заложенного имущества (ст. 343 ГК), так и о пользовании и распоряжении предметом залога (ст. 346 ГК). Обратим внимание, что данное правило законодатель распространяет только на случаи залога будущего обязательства.

4. Правило п. 4 комментируемой статьи допускает возникновение залога вне зависимости от основного обязательства.

В п. 3.2. разд. III проекта Концепции развития законодательства о вещном праве содержалось предложение: «В целях упрощения использования ранее установленного залога для обеспечения исполнения иных, позже возникших, обязательств следует предусмотреть право залогодержателя и залогодателя договориться о том, что, несмотря на исполнение обеспеченного обязательства, залог сохраняет силу и будет обеспечивать иные обязательства, возникающие между сторонами. Изменение данных ЕГРП (в случае если предметом залога является недвижимое имущество) об обеспечиваемом обязательстве должно осуществляться в упрощенном порядке». Эта идея нашла свое раскрытие в ст. 303.1 проекта Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которой предполагалось определить, что в отличие от акцессорной ипотеки можно установить ипотеку независимую, которая может быть также установлена путем обременения собственником (залогодателем) своей недвижимой вещи, удостоверенного закладной, без указания лица, в пользу которого установлено такое обременение (залогодержателя). По мысли разработчиков законопроекта, устанавливая ипотеку, не связанную с конкретным обязательством, предприниматель сможет существенно сэкономить на издержках по оформлению залоговых отношений, упростить процедуры создания ипотеки и уступки ипотечных прав, что облегчит для него доступ к кредиту. Однако пока проект изменений в ГК в раздел о вещных правах не принят.

Статья 342. Соотношение предшествующего и последующего залогов (старшинство залогов)

Комментарий к статье 342

1. Закон допускает неоднократный залог одного и того же имущества разным лицам, если иное не установлено предшествующими договорами. При этом согласия залогодержателя на последующий залог не требуется, необходимо лишь уведомление каждого последующего залогодержателя обо всех существующих залогах данного имущества под страхом возмещения убытков.

Права предшествующего залогодержателя охраняются нормой об удовлетворении его требований из стоимости заложенного имущества в первую очередь. Требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества только после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей (принцип старшинства залога). Данное правило действует как в случае заключения последующего залога с нарушением требований о получении согласия предыдущего залогодержателя, так и при наличии такого согласия.

Обратим внимание, что по сложившейся задолго до внесения изменений в Кодекс практике вопрос о моменте возникновения залога применительно к ипотеке решался в зависимости от даты регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, залогового обременения. Это правило закреплено теперь в ст. 339.1 ГК применительно ко всем случаям зарегистрированного залога.

Если регистрация залога не производилась, старшинство залога определяется по дате договора об установлении залога или по дате возникновения залога в силу закона.

Когда заключено несколько сделок о залоге и возникают сложности с определением момента их заключения, ст. 342.1 ГК предусматривает специальные правила.

Согласно правовой позиции, сформированной ВАС РФ, различный правовой режим разных видов залога не может влиять на очередность или преимущество одного залогового кредитора перед другим (Определение ВАС РФ от 26 декабря 2013 г. N ВАС-10292/12 по делу N А55-17943/2010). Однако иногда стороны неверно определяют природу установленного залога, что мешает верно определить момент его возникновения и очередность удовлетворения требований из него. Так, в одном из споров было заявлено требование о признании ООО первоначальным (предшествующим) залогодержателем перед банком по делу о банкротстве. Суд сделал вывод, что при заключении нескольких договоров залога товаров в обороте для определения первоначального и последующего залогодержателей следует исходить из того, что право залога в таком случае возникает не в момент заключения договора залога, а с момента исполнения залогодержателем (кредитором) обязанности по передаче залогодателю (должнику) денежных средств, обязательство по возврату которых обеспечивается данным залогом. Поскольку в спорном случае (розничная торговля ювелирными изделиями) требования банка не являются твердым залогом (залог товарно-материальных ценностей), а являются залогом товара в обороте, ВАС РФ удовлетворил претензии ООО в удовлетворении требований по залогу, предшествующему залогу банка-залогодержателя. В обоснование своей позиции суд указал, что при передаче ювелирных изделий в индивидуально-определенный залог их реализация в розничной сети невозможна ввиду действия ограничений на распоряжение предметом залога и наличия права следования (Определение ВАС РФ от 26 декабря 2013 г. N ВАС-10292/12 по делу N А55-17943/2010, Постановление Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. N 10292/12 по делу N А55-17943/2010).

Реализация принципа старшинства залога имеет непосредственное отношение к порядку обращения взыскания на заложенное имущество, поэтому было прокомментировано Федеральной службой судебных приставов — ФССП России для целей исполнительного производства (письмо ФССП России от 23 декабря 2011 г. N 12/01-31629-АП «Разъяснения по вопросам действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество»). Согласно п. 6.1 указанного письма если несколькими залогодержателями предъявлены исполнительные документы об обращении взыскания на заложенное имущество, то после объединения возбужденных на их основании исполнительных производств в сводное исполнительное производство в процессе обращения взыскания на данное заложенное имущество судебному приставу-исполнителю следует руководствоваться общим правилом п. 1 комментируемой статьи. Пункт 6.3 рекомендаций ФССП России предусматривает, что при наличии нескольких взыскателей-залогодержателей взыскание на заложенное имущество обращается в порядке, который подлежит применению в соответствии с исполнительным документом предшествующего залогодержателя.

2. Законом допускается возможность изменения принципа старшинства залогов (т.е. соотношения последующего и предшествующего залогов) как по соглашению между залогодержателями, так и по соглашению между одним, несколькими или всеми залогодержателями и залогодателем. В комментируемой норме не уточняется, сколько залогодержателей должно участвовать в таком соглашении. Однако поскольку для заключения соглашения между залогодателем и залогодержателем в терминологии законодателя может потребоваться участие одного, нескольких или всех залогодержателей, видимо, в первом случае число залогодателей может быть любым, так же как их очередь по общему правилу ГК изначально может быть любой.

Учитывая, что такого рода соглашения об ограничении принципа старшинства залога допустимы только в пределах, не затрагивающих права третьих лиц, как установлено в последнем абзаце п. 1 комментируемой статьи, можно сделать вывод о том, что изменение очередности удовлетворения требований зависимости от старшинства залога возможно только между участниками такого соглашения.

Принцип старшинства залогов действует только в отношении равных по объему обязательств, обеспеченных залогом. Замена предмета залога не влияет на старшинство прав залогодержателей.

3. Не допускается ограничение случаев установления последующего залога, кроме как законом. Условие о праве сторон установить в договоре залога запрет на последующий залог комментируемой статьей не допускается.

Обновленная редакция ГК расширила и уточнила правила о старшинстве залога, что потребовало и ответа на вопрос, как соотносятся с новыми правилами положения п. 2 ст. 43 Закона об ипотеке, в котором установлено, что последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Минэкономразвития России было дано разъяснение применения Закона N 367-ФЗ, что допускается включение в предшествующий договор об ипотеке положений о запрете последующей ипотеки (письмо Росреестра от 21 августа 2014 г. N 14-исх/09541-ГЕ/14 «О направлении писем» вместе с письмом Минэкономразвития России от 4 июля 2014 г. N Д23и-2347). Данная точка зрения возможна, если рассматривать положения Закона об ипотеке как специальные нормы по сравнению с общими положениями ГК о залоге, хотя это и противоречит в целом логике изменений законодательства о залоге.

Во всех случаях сторонам договора залога предоставлена возможность определить условия, на которых залогодатель вправе заключить последующий договор залога. Если эти условия будут нарушены, то предшествующий залогодержатель будет вправе требовать возмещения убытков от залогодателя, а последующий залогодержатель (если он знал или должен был знать о таких условиях) вправе удовлетворить свои требования на условиях, установленных предшествующим договором залога.

4. В силу п. 3 комментируемой статьи на залогодателя возложена обязанность уведомлять всех последующих кредиторов — залогодержателей о существующих залогах имущества. Такие сведения должны представляться в объеме, установленном для определения предмета договора залога: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом (п. 1 ст. 339 ГК). И наоборот, залогодатель обязан незамедлительно уведомлять предшествующих залогодержателей об установлении последующих залогов с раскрытием основных условий договора залога в аналогичном объеме.

Обратим внимание, что в обоих случаях законодатель настаивает лишь на уведомлении, доведении информации до сведения залогодержателя, а не о получении согласия на сделку. Как отмечается в судебной практике, заключение договора залога без согласия предшествующего залогодержателя не влечет недействительности такого договора (Апелляционное определение Пензенского областного суда от 2 декабря 2014 г. по делу N 33-2878).

Обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества возложена на залогодателя, а не на предшествующего залогодержателя (Постановление ФАС СКО от 17 марта 2014 г. по делу N А63-4371/2013). В то же время в целях защиты прав предшествующих залогодержателей приставам-исполнителям, которым в процессе обращения взыскания на заложенное имущество стало известно о предшествующем договоре залога, рекомендовано незамедлительно проинформировать предшествующего залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество в пользу последующего залогодержателя (п. 6.4 письма ФССП РФ от 23 декабря 2011 г. N 12/01-31629-АП «Разъяснения по вопросам действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество»).

Добросовестность залогодателя, освобождающая его от возмещения убытков залогодержателю, может быть подтверждена, если он докажет, что залогодержатель знал или должен был знать о предшествующих залогах.

Статья 342.1. Очередность удовлетворения требований залогодержателей

Комментарий к статье 342.1

1. В комментируемой статье содержится правило об очередности удовлетворения требований залогодержателей, которая устанавливается в зависимости от момента возникновения каждого залога. Иные правила могут быть предусмотрены законом.

В комментируемой норме нашел свое отражение принцип добросовестности: независимо от момента возникновения залога, если будет доказано, что залогодержатель на момент заключения договора или на момент возникновения обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение залога, знал или должен был знать о наличии предшествующего залогодержателя, требования такого предшествующего залогодержателя подлежат удовлетворению в преимущественном порядке.

В соответствии с разъяснениями ВС РФ, если права и обязанности залогодержателей принадлежат нескольким лицам, то в силу п. 1 комментируемой статьи требования залогодержателей удовлетворяются в порядке очередности, определяемой по дате, на которую соответствующий залог считается возникшим. Для ареста, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, такой датой считается дата наложения ареста, а в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, — дата внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте (п. 94 Постановления Пленума ВС РФ N 25). Совершенная сделка в нарушение запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, в том числе в целях возможного обращения взыскания на такое имущество, является действительной.

2. Нормы комментируемой статьи предоставляют предшествующему залогодержателю право одновременно с последующим предъявить требование об обращении взыскания на заложенное имущество, а при неиспользовании этого права защищают предшествующего залогодержателя, указывая на сохранение предшествующего залога при переходе права собственности на это имущество от залогодателя к новому собственнику. При одновременном обращении взыскания на одно и то же имущество по требованиям последующего и предшествующего залогодержателей удовлетворение требований залогодержателей за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается только при условии, что залогодержатели, обращающие взыскание на предмет залога во внесудебном порядке, направили залогодателю совместное уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога (уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой) (п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10). Однако указанные правила применяются, только если стоимости заложенного имущества недостаточно для удовлетворения требований всех залогодержателей. Требование, обеспеченное последующим залогом, не подлежит досрочному удовлетворению, если оставшегося после обращения взыскания предшествующим залогодержателем заложенного имущества будет достаточно для удовлетворения требования последующего залогодержателя.

Обратим внимание, что в комментируемой статье регулируется прямо и ситуация, когда предшествующий и последующий залоги установлены в пользу одного и того же залогодержателя. Для такого случая законодателем предусмотрено, что требования, обеспеченные каждым из залогов, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения обеспеченных залогом обязательств. Это правило применяется постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или соглашением сторон. Согласно сложившейся судебной практике решение вопроса о порядке удовлетворения требований кредитора передается на усмотрение залогодержателя. Так, в своем акте суд указал, что если одно и то же недвижимое имущество, переданное банку в залог, обеспечивает требования последнего по двум кредитным соглашениям, банк вправе произвести перераспределение денежных средств в счет погашения задолженности по обязательству, обеспеченному первоначальным залогом (Постановление Арбитражного суда ЗСО от 21 августа 2014 г. по делу N А70-5049/2011).

Ранее, в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» ВАС РФ сформулировал следующую правовую позицию: исполнение обязательств, вытекающих из двух и более кредитных договоров, заключенных между одними и теми же должником и кредитором, может быть обеспечено одним договором об ипотеке здания; если в последующем при уступке кредитором (цедентом) своих прав по одному из этих кредитных договоров третьему лицу (цессионарию) с одновременной уступкой прав по договору об ипотеке стороны не определят очередность, в которой ипотека обеспечивает исполнение должником обязательств перед ними, применяются нормы ст. 46 Закона об ипотеке, вырученная от реализации предмета ипотеки сумма подлежит распределению между кредиторами пропорционально размерам их требований, обеспеченных ипотекой.

3. Для случаев, когда заключено несколько сделок о залоге и сложно определить момент их заключения, п. 5 комментируемой статьи предусматривает специальное правило. Если в отношении заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, заключены два и более договора о залоге или совершены иные сделки, повлекшие возникновение залога, и невозможно установить, какая из указанных сделок совершена ранее, требования залогодержателей по таким залогам удовлетворяются пропорционально размерам обеспеченных залогом обязательств, т.е. залогодержатели по таким залогам будут залогодержателями одной очереди.

Кодекс устанавливает права предшествующего залогодержателя при обращении взыскания на заложенное имущество последующим залогодержателем. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом, предшествующий залогодержатель вправе потребовать одновременно досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на это имущество. Если залогодержатель по предшествующему договору залога не воспользовался данным правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующим залогом, переходит к его приобретателю с обременением предшествующим залогом. Тем самым реализуется правило следования обременения за предметом залога.

4. В комментируемой статье определена очередность удовлетворения требований залогодержателей в случае, когда предметом нескольких залогов является имущество, в отношении которого проведена регистрация или учет залогов в соответствии со ст. 339.1 ГК. Установлен приоритет достоверных данных реестра заложенного имущества перед залогом перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее. Залогодержатель согласно общему правилу ст. 339.1 ГК в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. Приоритет, таким образом, будет отдан тому залогодержателю, кто ранее огласил залог путем регистрации или учета уведомления о залоге, а не тому, кто первым установил залог на основании договора. Приведенные правила направлены на стимулирование участников оборота к приданию гласности и публичности залогу имущества и защиты интересов третьих лиц.

Иной порядок удовлетворения требований залогодержателей в смысле учета залогов предусмотрен в ст. 27.5-6 Закона о ценных бумагах.

Статья 343. Содержание и сохранность заложенного имущества

Комментарий к статье 343

1. В п. 1 комментируемой статьи закреплена диспозитивная норма, закрепляющая обязанности по обеспечению содержания и сохранности заложенного имущества. Грубое нарушение таких обязанностей залогодержателем дает право залогодателю потребовать досрочного прекращения залога (п. 3 ст. 344 ГК). Термин «грубое нарушение» следует расценивать как существенное (ст. 450 ГК). Степень нарушения, позволяющая квалифицировать его как грубое, определяется судом (Постановление ФАС ЦО от 30 ноября 2010 г. по делу N А23-269/10Г-15-10). Нормы комментируемой статьи конкретизируются в гл. V Закона об ипотеке.

2. Поскольку при неисправности должника кредитор-залогодержатель в любом случае претендует не на вещь, а на ее стоимость, его интерес будет защищен одинаково, независимо от того, из какого источника будет погашен долг: в результате реализации предмета залога на торгах или за счет сумм, выплаченных страховщиком.

На практике возникает много вопросов в отношении того, как осуществлять страхование предмета залога. Банки как кредиторы зачастую пытаются получить страховую сумму непосредственно у страховщика либо потребовать досрочного исполнения основного обязательства в связи с тем, что страхование предмета залога осуществлено в пользу залогодателя. Тем самым залогодержатели пытаются доказать, что залогодателем не исполнена обязанность по страхованию предмета залога. Однако положения ГК не предусматривают право залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога, в случае если в договоре страхования заложенного имущества в качестве выгодоприобретателя будет указан не залогодержатель, а залогодатель.

Суды в таких случаях, отказывая в удовлетворении иска, отмечают, что Кодекс не предусматривает право истца (залогодержателя) обратить взыскание на предмет залога в случае, если в договоре страхования заложенного имущества в качестве выгодоприобретателя указан залогодатель (Определение ВАС РФ от 9 июня 2011 г. N ВАС-6497/11 по делу N А64-3314/2010).

Это относится и к закладу. Но поскольку в этом случае залогодержатель несет ответственность за сохранность предмета залога, он может застраховать свою основанную на договоре о закладе ответственность.

В судебной практике сформировалась правовая позиция, согласно которой залогодатель не может нести бремя исполнения обязанностей по страхованию имущества, на которое решением суда уже обращено взыскание залогодержателя, если залогодержателем не принимается мер по исполнению этого решения (Определение ВАС РФ от 20 марта 2012 г. N ВАС-2740/12 по делу N А24-2256/2011).

3. Закон предоставляет возможность заинтересованной стороне проверять как по документам, так и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. Данное правило, совпадающее с положениями ст. 34 Закона об ипотеке, было обжаловано в Конституционный Суд РФ. По мнению гражданина — заявителя жалобы, указанные нормы с учетом смысла, придаваемого им правоприменительной практикой, несоразмерно ограничивают его права как собственника жилого помещения. Однако Конституционный Суд РФ, отказав в принятии данной жалобы к рассмотрению, указал, что предусмотренное ст. 34 Закона об ипотеке во взаимосвязи со ст. 343 ГК правовое регулирование направлено на защиту прав и законных интересов как залогодателя, так и залогодержателя в ипотечных отношениях и само по себе не может расцениваться как нарушающее конституционные права заявителя, перечисленные в жалобе (Определение Конституционного Суда РФ от 11 мая 2012 г. N 740-О).

Обратим внимание, что правила комментируемой статьи не прекращают своего действия и в ходе конкурсного производства. В связи с признанием должника банкротом залоговый кредитор не утрачивает предоставленные ему законом полномочия по фактической проверке предмета залога, начальная продажная цена в процедуре конкурсного производства которого определяется в соответствии с законодательством о залоге (п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве).

В решении по конкретному спору суд подчеркнул, что поскольку в связи с признанием должника банкротом конкурсный управляющий стал осуществлять полномочия руководителя должника и исполнять обязанность по сохранности имущества должника, то обращение ООО «Ситора-К» как залогового кредитора к конкурсному управляющему о предоставлении доступа к заложенному имуществу, которым обеспечены его требования, правомерно, направлено на реализацию прав залогового кредитора. Следовательно, непредоставление конкурсным управляющим залоговому кредитору такого доступа правомерно расценено судами как противоречащее требованиям п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве бездействие, нарушающее права залогового кредитора на проверку фактического состояния заложенного имущества на соответствующий момент (Постановление Арбитражного суда ПО от 28 мая 2015 г. N Ф06-16906/2013, Ф06-23797/2015 по делу N А65-28388/2013).

4. Представляется, что обязательства по обеспечению сохранности предмета залога выполняют служебную функцию. Однако в случае передачи вещи залогодержателю могут стать для него проблемой: по существу, кредитор будет вынужден принимать на себя заботу о вещи должника (залогодателя). Забота кредитора о сохранности вещи и ее плодоносящей способности является заботой о сохранении и умножении имущественных активов должника, т.е. базы его имущественной ответственности, что объективно отрицает преимущественное положение залогового кредитора (приоритет) и его независимость от конкурса. Таким образом, реальный (посессорный) залог отнюдь не усиливает позицию кредитора и его виды на внеочередное удовлетворение, но, напротив, вносит в обеспечительную конструкцию чуждый элемент, не отвечающий ее функции и задачам (Дождев Д.В. Вещный момент в залоговом праве: отечественная доктрина и исторические уроки // Гражданское право. 2015. N 2. С. 6 — 11).

Статья 344. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества

Комментарий к статье 344

1. Норма п. 1 комментируемой статьи повторяет общее правило, согласно которому собственник несет риск случайной гибели своей вещи (ст. 211 ГК).

Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение — в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Кроме того, договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.

Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

В случае наступления обстоятельств, предусмотренных ст. 401 ГК, лицо может быть освобождено от ответственности за утрату и повреждение заложенного имущества, если в суд будут представлены необходимые доказательства. Так, при рассмотрении одного из споров суды установили, что в залог был передан вексель. Передача векселя залогодержателю производилась при участии руководителей истца и ответчика, претензий по подлинности спорного векселя ответчиком не заявлялось. Однако когда истец предъявил вексель к платежу в Сбербанк России, банк не принял вексель к платежу в связи с его недействительностью и указал, что предъявленный вексель является поддельным, а подлинный вексель принят к платежу и оплачен ранее держателю К., т.е. до передачи истцу векселя, освобожденного от залога. По мнению ответчика, суд сделал неверный вывод о вине залогодержателя в несохранности векселя. Однако решение суда первой инстанции было поддержано вышестоящей. Суды руководствовались ч. 2 комментируемой статьи. Суд исходил из того, что ответчик не доказал отсутствие своей вины в необеспечении сохранности предмета залога по спорному договору, и пришел выводу об отсутствии в поведении ответчика обстоятельств, освобождающих его от возмещения убытков, причиненных залогодателю (Постановление ФАС МО от 25 августа 2006 г., 1 сентября 2006 г. N КГ-А40/7900-06 по делу N А40-69891/05-62-596).

Однако даже если предмет залога погиб по обстоятельствам, не зависящим от залогодателя, он может быть заменен (п. 4 ст. 345 ГК).

2. В п. 2 комментируемой статьи закреплена ответственность залогодержателя за утрату и повреждение предмета залога при закладе. Она возникает при наличии необходимых условий (наличия убытков, противоправности поведения залогодержателя, причинно-следственной связи между ними и вины) и по общему правилу ограничена размером реального ущерба. Договором может предусмотрено взыскание иных убытков.

По сложившейся практике налоговых органов, если убытки банка, связанные с возмещением стоимости утраченной части залога, произведенной клиенту-залогодателю на основании решения арбитражного суда, обусловлены недобросовестными действиями работников банка, на которых может быть обращено взыскание указанной суммы, они не признаются расходами, уменьшающими налоговую базу для целей исчисления налога на прибыль (письма Минфина России от 9 апреля 2007 г. N 03-03-06/2/66, УФНС России по г. Москве от 25 января 2008 г. N 20-12/006016@).

Статья 345. Замена и восстановление предмета залога

Комментарий к статье 345

1. Замена предмета залога означает изменение договора и, соответственно, требует согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Положения п. 1 ст. 345, п. 1 и 2 ст. 346 ГК и п. 6 ст. 6 Закона об ипотеке направлены в том числе на защиту прав и законных интересов залогодержателя как кредитора по обеспеченному залогом обязательству с точки зрения недопустимости снижения обеспечительного свойства залога без согласия залогодержателя и сохранения баланса интересов залогодателя и залогодержателя (Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2012 г. N 1299-О).

Замена предмета залога или его восстановление — право, а не обязанность сторон. В случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 комментируемой статьи, залог прекращается (информационное письмо Арбитражного третейского суда г. Москвы от 17 ноября 2014 г. N 417 «Обзор судебной практики Арбитражного третейского суда города Москвы по рассмотрению иска о взыскании банком солидарно с заемщика — физического лица и поручителя — юридического лица задолженности и неустойки по кредитному договору, дополнительно обеспеченному залогом имущественных прав»).

2. Норма п. 2 комментируемой статьи направлена на защиту интересов залогодержателя и предоставляет ему право на замену предмета залога в случае его гибели или утраты права собственности (права хозяйственного ведения). Данное право может быть ограничено договором.

Случаи замены предмета залога, происходящие безотносительно к согласию залогодателя или залогодержателя, урегулированы в комментируемой статье. Право залога не прекращается и в случае, если предмет залога перешел к добросовестному приобретателю — лицу, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (п. 1 ст. 352 ГК). Залогодатель будет вынужден позаботиться о замене предмета залога, а у залогодержателя появляется право требовать досрочного исполнения обеспеченного прежде залогом обязательства с обращением взыскания на новый предмет залога (п. 3 ст. 345, п. 1 ст. 351 ГК), если залоговое право прекратилось по обстоятельствам, за которые отвечает залогодатель.

Если в качестве залогодателя выступает гражданин-потребитель, условие договора, ограничивающее право на замену предмета залога, является ничтожным (ст. 16 Закона о защите прав потребителей) (Определение ВС РФ от 19 июня 2012 г. N 77-КГ12-2).

3. Законодатель предоставил залогодателю возможность самостоятельно принимать решение о замене предмета залога, введя уведомительный порядок реализации залогодателем права восстановления или замены предмета залога на основании п. 4 комментируемой статьи. Восстановление предмета залога или замена предмета залога производится по выбору залогодателя при условии, что предмет залога может быть заменен равноценным имуществом. Залогодержатель может отказаться от предлагаемой замены в разумный срок. В качестве ориентира при оценке разумности срока можно использовать положение п. 2 ст. 314 ГК о сроке исполнения обязательства. Нарушение правил, установленных в п. 4 комментируемой статьи, может привести к лишению залогодателя права произвести замену предмета залога либо его восстановление, а залогодержателя — права отказаться от восстановления или замены предмета залога.

4. Кодекс четко установил, с какого момента возникает залог на имущество, заменяющее или восстанавливающее утраченный предмет залога. Это момент его приобретения залогодателем или государственной регистрации залога (см. комментарий к ст. 341 ГК).

Важно подчеркнуть, что изменение договора залога в части определения его предмета не отменяет его старшинства. Права залогодержателя, возникшие до замены или восстановления предмета залога, сохраняют свое старшинство перед последующими залогодержателями в отношении первоначального предмета залога. Однако если предмет залога, представленный взамен утраченного, также обременен залогом, старшинство залогов, следуя логике Кодекса, нужно будет устанавливать, исходя из всех имеющихся на предмет залога прав.

Законодатель также предусмотрел возможность не изменения договора залога, а заключения нового договора, при этом прежний договор залога вместе с правом требовать замены или восстановления предмета залога прекращается.

Замена предмета залога без согласия залогодержателя возможна на основании закона, в связи с существом самого залога (например, при залоге товаров в обороте), либо в случаях, когда стороны сами предусмотрели это в договоре залога.

Статья 346. Пользование и распоряжение предметом залога

Комментарий к статье 346

1. Пункты 1 и 2 комментируемой статьи повторяют правила ст. 209, 294 ГК о правомочиях собственника и лица, обладающего правом хозяйственного ведения, акцентируя внимание на необходимость получения согласия залогодержателя для реализации правомочия распоряжения.

Правилами п. 2 ст. 346, п. 1 ст. 353 и ст. 460 ГК в совокупности предусмотрена реализация права следования залогового обременения за вещью, являющейся предметом залога, в случае ее возмездного отчуждения (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2013 г. по делу N А23-176/2009). Напомним, право следования не влечет универсального правопреемства, а является самостоятельным гражданско-правовым институтом.

Важным для практики является вывод судов о том, что осуществление действий по видоизменению характеристик предмета залога является формой распоряжения залогодателем заложенным имуществом, что, соответственно, свидетельствует о нарушении последним условий договора залога (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2012 г. N 18АП-9208/2012 по делу N А76-5231/2012).

По смыслу положений комментируемой статьи «в зависимости от обстоятельств отчуждения заложенного имущества у залогодателя, как и у залогодержателя, возникают различные правовые последствия в отношении прав на такое имущество. Эти обстоятельства подлежат выяснению судом при рассмотрении спора по существу» (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 г. по делу N А20-1358/2012). Нарушение запрета отчуждать имуществом может повлечь наложение ареста.

2. Залогодателю запрещено отчуждение предмета залога без согласия залогодержателя (п. 2 комментируемой статьи), а распоряжение иным образом, в том числе передача без согласия залогодержателя заложенного имущества во временное владение или пользование другим лицам, разрешено по крайней мере владеющему залогодателю (п. 3 комментируемой статьи). Нормы ст. 346 ГК находятся в системной взаимосвязи с положениями ст. 353 ГК, предусматривающими сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу.

Залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдать заложенное им имущество в аренду при двух условиях: имущество передается для целей, соответствующих его назначению, и срок, на который оно предоставляется, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства. Специальными по отношению к нормам комментируемой статьи являются правила ст. 40 Закона об ипотеке. Данные правила также можно применить в процессе банкротства, так как Закон о банкротстве не содержит норм, исключающих применение этих правил в процессе банкротства.

Следует иметь в виду, что распоряжение имуществом без согласия залогодержателя не является основанием недействительности соответствующих договоров залогодателя с третьими лицами, а позволяет лишь предъявить требование о досрочном исполнении обязательства и обращения на предмет залога. Например, суды традиционно указывают в своих решениях, что заключение договоров аренды в отсутствие согласия залогодержателя в отношении спорных объектов недвижимости не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов залогодержателя, не влияет на возможность обращения взыскания на заложенное имущество и получение максимальной выручки от его реализации, а также не влечет недействительность договоров аренды (Постановление Арбитражного суда ПО от 22 января 2015 г. N Ф06-19190/2013 по делу N А12-9664/2014).

Статья 347. Защита залогодержателем своих прав на предмет залога

Комментарий к статье 347

1. В соответствующих случаях (ст. 338 ГК) залогодержатель имеет право владения предметом залога либо обладает правом требовать передачи ему во владение заложенного имущества. По отношению к иным лицам, не являющимся залогодателями, право залога носит абсолютный характер, чем объясняется возможность предъявления залогодержателем вещных исков (ст. 301, 302, 304 ГК). Правила данной статьи дают основания для характеристики залогового права как ограниченного вещного.

Системное толкование норм Кодекса позволяет сделать вывод о том, что вещные иски могут быть использованы залогодержателем только в случае, когда он либо владеет вещью, либо и владеет, и пользуется ей. Право залогодержателя обладает свойствами права собственности (право следования и вещная защита по ст. 216 ГК) лишь в ситуации, когда залогодержателю переданы по договору залога владение или пользование предметом залога.

Заложенное имущество, которое должно быть у залогодержателя, может оказаться в чужом незаконном владении, в том числе у недобросовестного залогодателя. Право залогодателя защищается и от собственника вещи.

Правомочия залогодержателя, обозначенные в комментируемой статье, возникают одновременно с иными правами залога (в терминологии ст. 341 ГК — с возникновением залога).

2. Если залогодержатель наделяется правом пользоваться предметом залога (п. 5 ст. 346 ГК), он наделен правом требовать от всех других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Правило комментируемой статьи сформулировано подобно тому, как формулируется норма о негаторном иске (ст. 304 ГК).

Залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста. Судами сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой факт нахождения спорного имущества в залоге у истца не является препятствием для совершения судебным приставом-исполнителем действий, предусмотренных ст. 64 Закона об исполнительном производстве, в том числе ареста этого имущества. Это связано с тем, что запрет на распоряжение имуществом обеспечивает исполнение решения суда о взыскании денежных средств на всем протяжении исполнительного производства, направлен на своевременное исполнение вступивших в законную силу судебных актов и обеспечение прав взыскателей по исполнительным документам. Сохранение запрета на распоряжение имуществом как мера, не связанная с обращением на него взыскания, является оправданным, соответствует принципу соразмерности принимаемых судебным приставом-исполнителем мер по исполнению требований исполнительных документов предмету исполнения (Апелляционное определение Астраханского областного суда от 6 мая 2015 г. по делу N 33-1526/2015).

Однако при рассмотрении споров в связи с отменой ареста предмета залога судам предписано оценить, имелись ли у компании (взыскателя по данному исполнительному производству) преимущества перед залогодержателем, требующим отмены ареста, в удовлетворении требований (Постановление Арбитражного суда СЗО от 24 июня 2015 г. N Ф07-4204/2015 по делу N А21-8991/2014).

Статья 348. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

Комментарий к статье 348

1. Обращение взыскания на предмет залога возможно при наличии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение основного обязательства (неисполнение либо ненадлежащее исполнение) (ст. 401 ГК). Не имеет значения вина должника в неисполнении и ненадлежащем исполнении обязательства.

Кодекс допускает два способа реализации такого права залогодержателя: обращение взыскания по решению суда и без обращения в суд. Общим правилом является судебная защита прав залогодержателя, но закон допускает изменение этого правила по соглашению сторон почти в любой момент (как непосредственно при заключении договора залога, так и в любое время после этого).

В качестве императивных норм закона, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда, указаны случаи п. 3 ст. 349 ГК (см. комментарий к ней).

В некоторых случаях возможность обращения взыскания во внесудебном порядке может быть предусмотрена не договором о залоге, а законом. Так, согласно Федеральному закону от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О ломбардах» в случае, если заемщик не исполнил обязательство, предусмотренное договором займа, по истечении льготного срока ломбард вправе обратить взыскание на предмет залога в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. При этом договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания без совершения исполнительной надписи нотариуса (см. комментарий к ст. 358 ГК).

2. Момент возникновения права на обращение взыскания связан с днем наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иной срок не установлен законом или договором. Так, взыскание на предмет залога по договору участия в долевом строительстве может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства, прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства (п. 1 ст. 14 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). Согласно ст. 10 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О ломбардах» ломбард не вправе обратить взыскание на заложенную вещь в течение льготного месячного срока.

3. Поскольку залог выполняет функцию стимулирования должника к надлежащему исполнению основного обязательства, а целью договора залога не является переход права собственности на предмет залога от залогодателя к другому лицу (в том числе к залогодержателю), обращение взыскания на предмет залога допустимо не во всяком случае ответственности должника за нарушение обязательства, а лишь при допущенном им существенном нарушении (Определение ВС РФ от 24 мая 2011 г. N 5-В11-31). Общее правило определения существенности нарушения договора содержится в п. 2 ст. 450 ГК. В п. 2 комментируемой статьи установлена презумпция существенности нарушения при просрочке исполнения основного обязательства более чем на три месяца на сумму более пяти процентов стоимости заложенного имущества (как правило, связанной с договорной оценкой предмета залога). Данная презумпция оспорима и относится к денежным обязательствам.

Проявление принципа добросовестности в нормах п. 2 комментируемой статьи не ограничивается ее формулой. Исходя из буквального положения указанной нормы могут иметь место и иные основания, свидетельствующие о несоразмерности стоимости залога и нарушенного обязательства.

Так, при рассмотрении спора, в котором к взысканию была предъявлена лишь неустойка, а сумма основного обязательства, по существу, погашена и предусмотренная договором залоговая стоимость имущества превышает заявленную неустойку, суд посчитал возможным применить комментируемую статью. Судебная коллегия также отметила, что неуплата неустойки не может быть приравнена к последствиям нарушения основного обязательства. Неустойка носит компенсационный характер, дополнительный к сумме основного обязательства, и ее неуплата не в такой степени нарушает права кредитора, как нарушение в исполнении основного обязательства.

Поскольку право залога направлено прежде всего на обеспечение исполнения основного обязательства, суд посчитал, что размер требований залогодержателя (истца по делу) явно несоразмерен допущенному заемщиком нарушению, и обращение взыскания на заложенное имущество недопустимо. Иное свидетельствовало бы о злоупотреблении правом со стороны истца в нарушение положений ст. 10 ГК, поскольку фактически действия по обращению взыскания на заложенное имущество направлены не на восстановление прав, нарушенных неисполнением обязательства, а на лишение ответчика прав на имущество, обремененное залогом (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2013 г. N 09АП-14260/2013-ГК по делу N А40-148564/2012).

В п. 3 комментируемой статьи в качестве специального установлено дополнительное основание обращения взыскания на предмет залога по обеспеченному денежному обязательству, исполняемому периодическими платежами.

4. В п. 4 комментируемой статьи закреплено безусловное право должника и залогодателя — третьего лица в любое время до реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на него и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. При исполнении обязательства залогодателем — третьим лицом к нему переходит право требования по основному обязательству (п. 2 ст. 313 ГК).

Статья 349. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Комментарий к статье 349

1. Комментируемая статья определяет порядок обращения взыскания. По общему правилу для этого требуется обращение в суд. По соглашению сторон возможен внесудебный порядок обращения взыскания. Такое соглашение может быть заключено в любое время и оформлено отдельным документом или в качестве условия входить в договор о залоге.

Обратим внимание, что модельное правило, предложенное рабочей группой Евросоюза в качестве образца для национальных систем частного права в странах — членах ЕС, исходит из обратного постулата: если не согласовано иное, обеспечительный кредитор вправе реализовать обеспечительное право залогового типа во внесудебном порядке (Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013).

Проводя принцип добросовестности при реализации гражданских прав, законодатель требует принимать меры при обращении взыскания и реализации заложенного имущества, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи предмета залога под страхом возмещения убытков пострадавшему лицу. Такое правило согласуется с принятым европейским законодательством подходом, согласно которому принудительная реализация предмета залога должна быть осуществлена наиболее коммерчески оправданным образом (по коммерчески оправданной цене) и в сотрудничестве с лицом, предоставившим обеспечение (п. (4) ст. IX.-7:103 п. (1) ст. IX.-7:212 Модельных правил европейского частного права).

2. В п. 3 комментируемой статьи установлены случаи, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно в судебном порядке. Данный перечень не является исчерпывающим, законом могут быть предусмотрены иные случаи, когда для обращения взыскания требуется обращение в суд. Это предусмотрено, в частности, в п. 6 ст. 349 ГК, п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке, п. 1 ст. 18.1 Закона о банкротстве, п. 1 ст. 15 Закона об ипотечных ценных бумагах. Условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также не может содержаться в договоре залога доли (части доли) в уставном капитале ООО, заключенном одним из участников общества — физическим лицом (в том числе индивидуальным предпринимателем) с залогодержателем, не являющимся участником общества, поскольку такой залог возможен только с согласия общего собрания участников общества (п. 1 ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

По смыслу закона при внесудебном обращении взыскания залогодержатель в любом случае всегда вправе предъявить в суд требование об обращении взыскания на заложенное имущество. Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания на предмет залога, является ничтожной сделкой. Если условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, включенное в текст договора о залоге, противоречит положениям закона, взыскание на имущество, заложенное по такому договору, обращается в судебном порядке (Постановление Пленума ВАС РФ N 10).

Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 6 ст. 28.1 ранее действовавшего Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 (ред. от 06.12.2011) «О залоге» залогодержатель, являющийся стороной соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, мог по своему выбору обратиться в суд с требованием к залогодателю об обращении взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном законодательством о залоге для реализации имущества, на которое обращено взыскание по решению суда, или о передаче ему заложенной движимой вещи для ее последующей реализации в соответствии с условиями соглашения, заключенного с залогодателем (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 10). Как представляется, это правило, не получившее закрепление в действующем законодательстве, не противоречит логике действующего Кодекса. Однако в этом случае дополнительные расходы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке, вне зависимости от исхода процесса возлагаются на залогодержателя.

3. Все более болезненной становится проблема обращения взыскания на заложенное жилое помещение.

В комментируемой статье установлен общий запрет на обращение взыскания во внесудебном порядке на предмет залога, если им является единственное жилое помещение, принадлежащее гражданину на праве собственности (подп. 1 п. 3 ст. 349 ГК). Это правило повторяет положения ст. 55 Закона об ипотеке, которые содержат широкий перечень случаев, не позволяющих внесудебное обращение взыскания. Исключение, согласно Кодексу, составляет ситуация, когда гражданин заключил соглашение о внесудебном порядке взыскания уже после того, как возникли основания для обращения взыскания на предмет залога.

Согласно сложившейся практике, возникновение обстоятельств, предусмотренных Законом об ипотеке, служит безусловным основанием для снятия судебным приставом-исполнителем установленного запрета на регистрационные действия по требованию залогодержателя как лица, имеющего преимущественное право на данное имущество. И в случае отказа в снятии запрета регистрационных действий при наступлении установленных законом обстоятельств физические лица — собственники жилого помещения не лишены возможности на обжалование постановления судебного пристава-исполнителя (Постановление ФАС ВВО от 11 марта 2014 г. по делу N А17-1616/2013).

В целом процессуальным законодательством установлено правило о том, что взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание (ст. 446 ГПК).

На практике в большинстве случаев залогодержателям приходится обращать взыскание на жилое помещение в судебном порядке. И почти всегда суды все же принимают решения об обращении взыскания на единственное жилое помещение, являющееся предметом ипотеки.

Конституционным Судом РФ была сформулирована правовая позиция, определяющая пределы действия имущественного иммунитета применительно к единственному пригодному для постоянного проживания жилому помещению (его частям), призванного обеспечить возможность удовлетворения имущественных интересов кредитора (взыскателя), когда по своим характеристикам соответствующий объект недвижимости явно превышает уровень, достаточный для удовлетворения разумной потребности гражданина-должника и членов его семьи в жилище, а также предусмотреть для таких лиц гарантии сохранения нормальных жилищных условий. Конституционный Суд РФ прямо указал: в целях реализации конституционного принципа соразмерности при обеспечении защиты прав и законных интересов кредитора (взыскателя) и гражданина-должника как участников исполнительного производства имущественный иммунитет должен распространяться исключительно на жилое помещение, по своим объективным характеристикам (параметрам) являющееся разумно достаточным для удовлетворения конституционно значимой потребности в жилище как необходимом средстве жизнеобеспечения (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. N 11-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Ф.Х. Гумеровой и Ю.А. Шикунова»). Следовательно, так называемое инвестиционное жилье, т.е. жилье, превышающее по площади нормы, установленные в соответствующем регионе, в судебном порядке может быть признано избыточным и исключено из-под действия принципа имущественного иммунитета. При этом Конституционный Суд РФ признал в мотивировочной части данного Постановления, что он воздержался от признания соответствующей нормы неконституционной лишь исходя из «принципа разумной сдержанности».

Также следует учитывать, что при выявлении единственного жилья, на которое распространяется действие п. 3 комментируемой статьи, суды должны исследовать вопрос, может ли гражданин фактически использовать принадлежащее ему недвижимое имущество как единственное жилье. Так, при рассмотрении одного из споров было установлено, что должнику на момент возбуждения исполнительного производства на праве собственности принадлежали трехкомнатная квартира, 1/2 доли в праве общей долевой собственности на однокомнатную квартиру, земельный участок, а также 17/116 доли в праве общей долевой собственности на жилой дом. Приставом был наложен запрет на совершение регистрационных действий в отношении данного имущества, а позже составлен акт описи и ареста имущества, в который была включена трехкомнатная квартира. Должник не согласился с действиями судебного пристава-исполнителя и потребовал исключить указанную квартиру из перечня имущества, на которое может быть обращено взыскание. Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что данное жилое помещение нельзя считать единственным у должника. С таким выводом не согласился суд апелляционной инстанции, постановив, что жилой дом, в котором должнику на праве собственности принадлежит 17/116 доли, находится в аварийном состоянии и непригоден для проживания. Факт владения 1/2 доли в праве на однокомнатную квартиру не может быть учтен судом, поскольку в указанной квартире зарегистрирована и проживает мать должника. Кроме того, после ареста имущества должником была совершена сделка по продаже 1/2 доли в праве на однокомнатную квартиру, государственная регистрация перехода права собственности по которой совершена не была. Все эти обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют о невозможности проживания должника в однокомнатной квартире, вследствие чего она не может быть признана пригодной для проживания должника. Судом было подчеркнуто, что доля владения должника в однокомнатной квартире не соответствует установленным в Курганской области размерам учетной нормы площади жилого помещения и нормы предоставления, которые составляют 13 и 15 кв. м соответственно (Апелляционное определение Курганского областного суда от 15 января 2015 г. по делу N 33-46/2015).

4. Норма п. 5 комментируемой статьи предусматривает возможность закрепления в договоре залога (независимо от того, в судебном или внесудебном порядке обращается взыскание) способа либо нескольких способов реализации заложенного имущества, которые залогодержатель вправе использовать по своему усмотрению, в том числе в определенной последовательности или в зависимости от каких-либо иных условий. Реализация заложенного движимого имущества в указанном случае осуществляется залогодержателем в соответствии со ст. 447, 448 ГК, реализация заложенного недвижимого имущества — в соответствии со ст. 447 — 449 ГК, Законом об ипотеке и соглашением сторон (п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке). В таком случае при исполнении исполнительных листов об обращении взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном соглашением сторон договора залога, возможно использование по аналогии порядка обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, применяемого при отсутствии ходатайства залогодержателя о реализации предмета залога судебным приставом-исполнителем (п. 4.10 письма ФССП России от 23 декабря 2011 г. N 12/01-31629-АП).

В соглашении об установлении внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога обязательно в качестве существенного условия должны быть указаны:

— один или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных в ГК;

— стоимость (начальная продажная цена) заложенного имущества или порядок ее определения (см. комментарий к ст. 340 ГК).

5. Законодатель сохранил три модели обращения взыскания на заложенное имущество: судебную, внесудебную кредиторскую и внесудебную нотариальную. В целях обеспечения передачи должником заложенного имущества во внесудебном порядке используется исполнительная надпись нотариуса. В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге или, если права залогодержателя удостоверены закладной, исполнительная надпись совершается на закладной (ст. 89 Основ законодательства РФ о нотариате). Исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является исполнительным документом (п. 9 ч. 1 ст. 12 Закона об исполнительном производстве).

Такая надпись подтверждает факт неисполнения должником обязательства и является основанием для обращения к судебному приставу-исполнителю. Преимуществом нотариального внесудебного обращения взыскания является возможность принудительного исполнения путем учинения нотариусом исполнительной надписи на договоре залога и последующего возбуждения приставом исполнительного производства. При совершении исполнительной надписи на договоре о залоге или закладной нотариус должен предложить залогодателю исполнить обеспеченное залогом обязательство, направив ему уведомление.

Обратим внимание, что в случае если стороны желают выбрать нотариальную модель обращения взыскания, договор залога должен быть нотариально удостоверен (п. 6 комментируемой статьи). Особенностям совершения исполнительной надписи на договоре залога посвящена гл. XVI.1 Основ законодательства о нотариате, согласно правилам которой для получения у нотариуса исполнительной надписи ему следует предоставить нотариально удостоверенный договор о залоге или нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (нотариально удостоверенный договор, обязательства по которому обеспечены залогом, или нотариально удостоверенный договор о залоге и нотариально удостоверенное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), и (или), если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной, закладную.

Если представленные залогодателем документы подтверждают исполнение только части обеспеченного залогом обязательства, нотариус совершает исполнительную надпись на неисполненную часть обеспеченного залогом обязательства, за исключением случаев наличия оснований для отказа в совершении исполнительной надписи.

Стоимость услуги совершения исполнительной надписи составляет 0,5% от взыскиваемой суммы, но не более 20 000 руб. (подп. 19 п. 1 ст. 333.24 НК). Процедура нотариальной исполнительной надписи мало востребована кредиторами.

Статья 350. Реализация заложенного имущества при обращении на него взыскания в судебном порядке

Комментарий к статье 350

1. Норма п. 1 комментируемой статьи отсылает к общим правилам о продаже заложенного имущества с публичных торгов (ст. 447 — 449 ГК), процедура и порядок которых урегулированы также в ст. 56 — 61 Закона об ипотеке. Кроме того, порядок обращения взыскания на заложенное имущество установлен ст. 78 Закона об исполнительном производстве.

В случае обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке сторонам предоставлена возможность договориться об ином, чем публичные торги, способе реализации имущества.

2. Большое значение для успешных торгов имеет определение начальной продажной стоимости реализуемого заложенного имущества. В случае спора она определяется судом исходя из действительной рыночной цены предмета залога и не имеет прямой связи с оценкой предмета залога в договоре (см. Определения ВС РФ от 15 марта 2011 г. N 18-В10-93, от 24 марта 2011 г. N 5-В11-31).

По мнению суда, в соответствии с п. 1 комментируемой статьи и подп. 4 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке, если начальная продажная цена заложенного имущества определяется на основании отчета оценщика, она устанавливается равной восьмидесяти процентам рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 9 февраля 2015 г. по делу N 33-1100/2015, А-56).

В соответствии со ст. 3 Закона об оценочной деятельности и ст. 89 — 93 Закона об исполнительном производстве при определении стоимости объекта залога определяется расчетная величина, отражающая наиболее вероятную цену, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства (Определение ВС РФ от 2 февраля 2010 г. N 38-В09-9).

3. Закон допускает реализацию предмета залога вне процедуры публичных торгов, если это предусмотрено в договоре о залоге, обеспечивающем обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью, сторонами которого являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели (ст. 339 ГК). Возможно оставление за собой предмета залога залогодержателем или продажа предмета залога третьему лицу, например, залогодержателем или комиссионером, действующим на основании заключенного между ним и залогодержателем договора комиссии.

4. Суд вправе дать должнику отсрочку в обращении взыскания на предмет залога при наличии уважительных причин и на срок не более года. Такая отсрочка допускается только при судебном порядке обращения взыскания, поскольку в ином случае — во внесудебном порядке — такая ситуация допустима только по соглашению сторон договора залога.

Нормы комментируемой статьи являются общими по отношению к правилам о предоставлении отсрочки при обращении взыскания на недвижимое имущество по ипотеке. В целом основания для такой отсрочки реализации заложенного недвижимого имущества установлены, помимо норм названной статьи, ст. 203 ГПК и п. 3, 4 ст. 54 Закона об ипотеке. Согласно указанным правилам отсрочка допускается в случаях, когда:

— залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

— предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Таким образом, поскольку ГК не отменил указанное правило, у залогодателя — предпринимателя меньше возможностей получить отсрочку обращения взыскания на недвижимое имущество даже в случае обнаружения уважительных для этого причин. В любом случае наличие уважительных причин подлежит доказыванию в суде. Такими причинами могут являться пенсионный возраст, наличие малолетних детей, если жилое помещение, являющееся предметом залога, является единственным местом жительства, и т.д. Однако наличие уважительных причин само по себе не является основанием для предоставления отсрочки.

Срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного недвижимого имущества, зависит от усмотрения суда, который в том числе учитывает, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в отчете независимого оценщика или решении суда на момент реализации такого имущества.

В Кодексе не содержится ограничений по введению отсрочки обращения взыскания на предмет залога. Однако в п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке указывается, что отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если: она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя; в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом). Представляется, что указанные правила являются специальными по отношению к Кодексу, и потому могут применяться судами и правоприменителями, как и раньше.

Более того, суды при рассмотрении вопроса о наличии уважительных причин в иных случаях обращения взыскания на движимое имущество и имущественные права для предоставления отсрочки могут учитывать сложившийся подход для определения оснований для отказа в такой отсрочке.

5. Комментируемая статья содержит правило о том, что отсрочка обращения взыскания не должна приводить к освобождению должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, процентов и неустойки, что привело бы к нарушению принципа добросовестности исполнения должником обязательств. Закон об ипотеке также уточняет, что отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества (ст. 54 Закона об ипотеке).

Статья 350.1. Реализация заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке

Комментарий к статье 350.1

1. При внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога законодатель предлагает провести торги, проводимые по правилам, установленным ГК и самими сторонами залога. В отличие от судебного порядка обращения взыскания публичные торги при внесудебном порядке могут быть применены по решению суда, установившему нарушения прав залогодателя (п. 3 комментируемой статьи).

В целом содержанию и исполнению соглашения о внесудебном порядке реализации предмета залога законодатель и практика уделяет серьезное внимание. Так, согласно п. 7 ст. 349 ГК в соглашении об установлении внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога обязательно должны быть указаны способы реализации заложенного имущества. При этом по сложившейся правоприменительной практике если залогодержатель в нарушение соглашения не обеспечил в установленный срок проведения торгов по продаже предмета залога, то это является существенным нарушением соглашения (п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»).

2. В отличие от правил о судебном порядке обращения взыскания при внесудебном можно изменить условие о публичных торгах на иной способ реализации только в отношении одного лица — залогодателя, являющегося предпринимателем (п. 2 комментируемой статьи).

Если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то во внесудебном порядке заложенное имущество согласно п. 2 комментируемой статьи может быть реализовано следующими способами:

— путем оставления залогодержателем предмета залога за собой;

— путем продажи предмета залога залогодержателем другому лицу.

Обратим внимание, что приведенное правило в проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусматривало возможность заключения такого соглашения между любыми залогодателем и залогодержателем, в том числе и гражданами.

Как и в иных случаях, в соглашении о внесудебном обращении взыскания на предмет залога одним из указанных способов важную роль играет стоимость (начальная продажная цена) заложенного имущества или порядок ее определения. Имущество считается переданным залогодержателю именно по этой цене, которая не должна быть ниже рыночной. Третье лицо может приобрести заложенное имущество по цене не ниже рыночной.

Напомним, при определении цены сторонам, для того чтобы соглашение о цене не имело дефектов и не повлекло оспоримость данного условия, следует исходить из объема заявленного требования и руководствоваться принципом соразмерности взыскания. В том числе при передаче имущества во внесудебном порядке залогодержателю в спорной ситуации будет поднят и вопрос о целесообразности обращения взыскания на все имущество, являющееся предметом залога. Так, при рассмотрении одного из споров об обращении взыскания на имущество, заложенное в обеспечение исполнения обязательств по кредитной линии, суд отказал в удовлетворении требований банка — залогодержателя одновременно на все заложенное имущество, являющееся предметом залога, приняв во внимание установленную согласно заключению эксперта рыночную стоимость этого имущества, являющегося предметом залога по договору (более 80 млн руб. в совокупности) при установленном размере задолженности порядка 20 млн руб. Исходя из принципа соразмерности взыскания и целесообразности обращения взыскания на все имущество, являющееся предметом залога, суд первой инстанции пришел к выводу, что удовлетворению подлежит требование истца об обращении взыскания на движимое имущество в пользу банка, отметив, что обращение взыскания на заложенное имущество, общая стоимость которого соответствует сумме долга, подлежащей взысканию с должника, не противоречит положениям ГК (Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2014 г. N 05АП-13881/2014 по делу N А59-4383/2013).

3. Для защиты прав залогодателя предусматривается специальный инструмент — возможность обращения в суд с требованием о прекращении внесудебного порядка реализации заложенного имущества по причине того, что это нарушает его права или влечет существенный риск такого нарушения. В таком случае суд может прекратить обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке и вынести решение об обращении взыскания на предмет залога путем продажи заложенного имущества с публичных торгов. Это правило воспринято законодателем из судебной практики (п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

Реализация предмета ипотеки по соглашению сторон во внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество осуществляется путем проведения открытого аукциона организатором торгов, который действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или своего имени (ст. 59 Закона об ипотеке).

4. Требование о направлении договора купли-продажи предмета залога в случае его реализации во внесудебном порядке в пользу третьего лица на торгах залогодателю призвано удостоверить факт и условия указанной сделки. Системное толкование норм о залоге позволит прийти к выводу, что если к прекращению залога приводит продажа заложенного имущества в порядке, предусмотренном законом, а продажа имущества в ином порядке не прекращает залогового обязательства, договор, направляемый залогодателю, подтверждает законность сделки купли-продажи заложенного имущества. (Апелляционное определение Московского городского суда от 14 августа 2013 г. по делу N 11-23340).

Статья 350.2. Порядок проведения торгов при реализации заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам

Комментарий к статье 350.2

1. Комментируемая статья определяет порядок проведения торгов при реализации заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам.

В качестве общего правила установлена обязанность направления при реализации заложенного движимого имущества с торгов не позднее чем за 10 дней до даты проведения торгов залогодержателю, залогодателю и должнику по основному обязательству уведомления в письменной форме о дате, времени и месте проведения торгов. Эта обязанность возлагается на судебного пристава-исполнителя в случае реализации заложенного имущества с публичных торгов на основании решения суда и на залогодержателя в случае реализации заложенного имущества с публичных торгов, проводимых при обращении взыскания на имущество во внесудебном порядке.

2. Кодекс определяет перечень случаев, в которых организатор торгов объявляет торги несостоявшимися.

На практике встречаются решения, согласно которым если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. В этом случае, как пояснил суд, залогодатель является полноценным собственником имущества, а имущество — очищенным от залога. Указанное основание прекращения залога соответствует подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК, согласно которому залог прекращается в случае, если реализация предмета залога оказалась невозможной (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2013 г. по делу N А20-4774/2012).

В то же время следует учитывать, что реализация предмета залога с согласия залогодержателя либо в установленных законом случаях и порядке в отсутствие такого согласия (в том числе в ходе процедур банкротства) влечет прекращение обременения в виде залога, но сама по себе не прекращает права залогодержателя на получение права преимущественного удовлетворения обеспеченных залогом соответствующего имущества требований за счет вырученных от такой реализации денежных средств. Прекращение права залогодателя на вещь не влечет прекращения также и права залогодержателя на получение удовлетворения своих требований за счет средств, вырученных от реализации объекта залога.

Например, отказ банка-залогодержателя от искового заявления об обращении взыскания на предмет залога не свидетельствуют об утрате им статуса залогового кредитора (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 января 2015 г. по делу N А33-3503/2013к8).

3. В письме ФССП России от 23 декабря 2011 г. N 12/01-31629-АП «Разъяснения по вопросам действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество» подчеркивается, что судебный пристав-исполнитель в случае необходимости проведения повторных торгов выносит постановление о снижении начальной продажной цены заложенного имущества на 15%. В данном постановлении залогодателю и залогодержателю разъясняется их право на обращение в суд, по решению которого обращено взыскание на предмет залога и установлена начальная продажная цена, с заявлением об изменении начальной продажной цены заложенного имущества при его реализации.

Статья 351. Досрочное исполнение обязательства, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество

Комментарий к статье 351

1. В комментируемой статье перечислены основания досрочного прекращения основного обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество. Данная норма, выступая гарантией прав залогодержателя, дополняет основания обращения взыскания, предусмотренные в ст. 348 ГК, отсылкой к нормам ст. 342, подп. 1, 2 п. 1 и п. 2 ст. 343, 345, п. 2 ст. 346 ГК (см. комментарии к указанным статьям).

Закон называет разные ситуации, которые могут стать основанием для досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и для обращения взыскания на предмет залога, если требование о досрочном исполнении основного обязательства не будет удовлетворено кредитором. При этом наступление случаев, названных в п. 1 комментируемой статьи, всегда может повлечь требование о досрочном исполнении обязательства. В то время как сопровождаться данное требование досрочным же обращением взыскания на предмет залога может только в случае, если иное не предусмотрено договором.

Перечень оснований требования досрочного исполнения может быть расширен случаями, предусмотренными законом или договором. Перечень оснований для досрочного обращения взыскания также может быть дополнен, но только на основании норм закона.

В частности, ст. 342.1 ГК предусматривает, что в случае обращения взыскания на заложенное имущество предшествующим залогодержателем последующий залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом. Аналогичное правило содержится в ст. 358.6, 358.7 ГК в отношении нарушения залогодателем обязанностей в отношении денежных сумм, получаемых им от должника по заложенному праву.

2. В комментируемой статье приведена одна из тех ситуаций, с которыми не связана недействительность сделки, но неблагоприятные последствия, не свойственные сделкам, для сторон наступают. Так, в случае когда для распоряжения заложенным движимым имуществом требуется согласие залогодержателя, сделка залогодателя по распоряжению предметом залога, совершенная без согласия залогодержателя после заключения договора о залоге, не может быть оспорена последним, но в силу подп. 3 п. 2 комментируемой статьи установлено иное последствие нарушения положений закона о распоряжении залогодателем предметом залога, а именно: предъявление требования о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и об обращении взыскания на предмет залога (п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ N 10). Исходя из этих позиций в практике сформировался подход, согласно которому договоры не признаются ничтожными при возможности их сохранения и применения иных последствий, вытекающих из закона.

Кроме того, по правилам п. 2 ст. 346 ГК залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Исходя из толкования данной нормы права в совокупности с положениями комментируемой статьи, суды подчеркивают, что переход права собственности не прекращает право залога: правопреемник залогодателя становится на его место. При этом какие-либо исключения, позволяющие освободить лицо, приобретшее заложенное имущество, от перешедших к нему обязанностей залогодателя на основании того, что при заключении договора купли-продажи оно не знало о наложенных на него обременениях, не предусмотрены (Определение Ленинградского областного суда от 6 ноября 2013 г. N 33-5214/2013).

3. В соответствии с п. 4 ст. 346 ГК в результате обращения взыскания на предмет залога путем реализации на торгах вещные права, право, возникающее из договора аренды, иные права, возникающие из сделок по предоставлению имущества во владение или в пользование, которые предоставлены залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя, прекращаются. Это происходит с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество или, если требование залогодержателя удовлетворяется без обращения в суд (во внесудебном порядке), с момента возникновения права собственности на заложенное имущество у его приобретателя. Однако приобретатель может и согласиться с сохранением указанных прав, что предотвратит их прекращение.

Системное толкование норм § 3 гл. 23 ГК позволит сделать вывод о том, что приобретатель объекта недвижимости вправе выразить свое несогласие с сохранением указанных прав, подав в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, соответствующее заявление о прекращении таких прав, ограничений (обременений) прав (письмо Росреестра от 21 августа 2014 г. N 14-исх/09541-ГЕ/14 «О направлении писем» вместе с письмами Минэкономразвития России от 24 апреля 2014 г. N Д06и-382 «О рассмотрении обращения», 4 июля 2014 г. N Д23и-2347 «О направлении позиции Минэкономразвития России относительно положений законодательства Российской Федерации, регламентирующих отношения, связанные с залогом недвижимости»). В то же время свое согласие на сохранение, очевидно, он также может выразить в указанном порядке. По смыслу правил ГК именно согласие требуется для продолжения существования рассматриваемых прав третьих лиц на предмет залога, поскольку несогласие презюмируется законодателем.

Статья 352. Прекращение залога

Комментарий к статье 352

1. В п. 3.1.11 Концепции развития гражданского законодательства подчеркивалась необходимость уточнить положения Кодекса о прекращении договора залога. Собственно таких уточнений предлагалось два: о непрекращении залога в случае замены предмета залога в соответствии с условиями договора или закона, а также изменения предмета залога; о предоставлении залогодержателю права требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом нового объекта, и обращения взыскания на этот предмет залога, если новый предмет залога обладает меньшей стоимостью или в результате замены предмета залога условия обеспечения ухудшаются. По существу, эти предложения были реализованы в действующей редакции Кодекса.

Основания прекращения залога предусмотрены п. 1 ст. 352 ГК.

В Кодекс внесено определение добросовестного приобретателя: под добросовестным приобретателем заложенного имущества понимается лицо, которое не знало и не должно было знать, что указанное имущество является предметом залога. В этом случае залог прекращается в соответствии с требованиями ст. 352 ГК.

Перечень оснований для прекращения залога стал открытым, т.е. залог может прекратиться не только по указанным в Кодексе основаниям, но и в иных случаях, установленных в законе или договоре. В связи с этим отметим, что в некоторых случаях могут быть предусмотрены специальные основания для прекращения залога. Так, согласно ст. 371 Кодекса торгового мореплавания РФ морской залог на судно прекращается по истечении одного года со дня возникновения обеспеченных морским залогом на судно требований, если только до истечения указанного срока судно не стало предметом ареста, ведущего к принудительной продаже судна.

Отзыв взыскателем исполнительного листа (торги были признаны несостоявшимися в связи с отсутствием заявок на участие в торгах) также не признается основанием для прекращения залога по смыслу комментируемой статьи, поскольку прекращение залога повлечет нарушение прав залогодержателя на погашение задолженности по основному обязательству за счет заложенного имущества (Определение ВС РФ от 7 апреля 2015 г. N 18-КГ15-19).

Однако стороны могут согласовать в договоре и иные условия, при которых залог прекращается. При этом заключение договора последующего залога не влечет автоматическое прекращение первоначального договора залога.

2. На практике возникают вопросы относительно возможности прекращения залога в случаях, прямо не указанных в положениях комментируемой статьи.

В частности, предметом рассмотрения судом был вопрос об изменении размера обеспеченного залогом обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре залога. Согласно смыслу комментируемой статьи само по себе такое изменение не является основанием для прекращения залога. Суды подчеркнули, что в данной ситуации залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, какой существовал бы без такого изменения (Постановление ФАС ЗСО от 5 марта 2011 г. по делу N А46-24847/2009).

Если продавец отказался от исполнения договора купли-продажи товара в кредит с рассрочкой платежа, то возникший в силу закона залог товара прекращается (Постановление Арбитражного суда ЗСО от 18 ноября 2014 г. N Ф04-9504/2014 по делу N А67-4275/2012).

3. С введением новых правил о регистрации залогов особое внимание в кодексе уделяется публичной фиксации прекращения залога в реестре, в котором был зарегистрирован договор залога (ст. 339.1 ГК). При этом освободившемуся от долга залогодателю предоставлено право требовать от залогодержателя совершения действия по внесению в реестр соответствующих изменений.

Применительно к недвижимому имуществу установлена специальная процедура (ст. 25 Закона об ипотеке). При этом погашение в реестре регистрационной записи об ипотеке в результате исполнения регистрирующим органом судебного акта, который впоследствии отменен, нельзя рассматривать как прекращение залога (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2011 г. по делу N А14-2613/2011).

Статья 353. Сохранение залога при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

Комментарий к статье 353

1. Для залогового права характерен признак следования за вещью. По общему правилу залог является обременением имущества, обладает свойством устойчивости к смене обладателя основного права и сопровождает вещь, являющуюся предметом договора залога, в том числе при перемене собственника. Тем самым законодатель предоставляет возможность осуществления залогового права независимо от того, кто фактически владеет заложенным имуществом: кредитор имеет право на вещь, в чьих бы руках она ни находилась. Г.Ф. Шершеневич также объяснял наличием права следования свой вывод о том, что залоговое право является вещным (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изд. 1907 г. М., 1995. С. 239 — 254). Для реализации права следования не имеет значения, перешло ли оно по договору или в результате универсального правопреемства, к одному лицу или нескольким. К новому залогодателю переходят все права и обязанности, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем.

Буквальное толкование содержания комментируемой статьи позволяет сделать также вывод о том, что право залога следует за судьбой заложенной вещи безотносительно к тому, с согласия было произведено ее отчуждение или без такового: залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога и в случае его нахождения у добросовестного приобретателя (Определение Конституционного Суда РФ от 15 апреля 2008 г. N 323-О-О).

В таком случае права третьего лица (нового приобретателя) защищаются в рамках иных отношений — между новым приобретателем (третьим лицом) и бывшим собственником (залогодателем) по поводу возмещения продавцом убытков, причиненных при изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи (Определение ВС РФ от 10 апреля 2007 г. N 11В07-12), за исключением случаев, когда не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога.

Положение залогодержателя не должно затрагивать интересы других добросовестных кредиторов. То есть даже при наличии права следования залоговое право все равно прекращается в случае отчуждения недобросовестным залогодателем заложенного имущества добросовестному приобретателю, что соответствует общеевропейской практике регулирования добросовестного приобретения имущества.

Некоторые суды обращали внимание на то, что такое основание к прекращению залога, как приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало о его обременении залогом, ранее не было предусмотрено законодательством, поэтому правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и выполняет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (Определение Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 5 декабря 2013 г. по делу N 33-5262/2013). Теперь в ст. 352 ГК прямо указано на добросовестное приобретение заложенного имущества как на основание для прекращения залога.

При этом суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге. В частности, суды должны установить, был ли вручен приобретателю первоначальный экземпляр документа, свидетельствующего о праве продавца на продаваемое имущество (например, паспорт транспортного средства), либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге. В случае если судом будет установлено, что предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге. Таким образом, риск утраты залогового права при продаже предмета залога добросовестному приобретателю лежит на залогодержателе, если он не лишил залогодателя возможности распоряжаться вещью и не сделал право залога публичным.

Зачастую суды возлагают бремя доказывания недобросовестности и осведомленности о залоге имущества на его приобретателя, видимо исходя из презумпции добросовестности, и отказывают в обращении взыскания.

2. Норма п. 2 комментируемой статьи определяет объем ответственности в случае, если правопреемников залогодателя несколько: по общему правилу возникает долевая множественность, если предмет залога неделим — солидарная. Солидарная множественность, как следует из буквального содержания комментируемой нормы, возникает и по иным основаниям. Например, если предмет залога приобретен лицами, находящимися в браке, то они становятся солидарными залогодателями в силу ст. 34, 35 Семейного кодекса РФ, согласно которым имущество, приобретенное во время брака, является совместной собственностью супругов (Определение ВАС РФ от 20 августа 2010 г. N ВАС-8767/10 по делу N А27-6672/2009-3).

3. Залог имущества по договору об ипотеке согласно закону сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила.

На это обращалось внимание и в судебной практике. Так, в ходе рассмотрения одного из дел суд установил, что между индивидуальным предпринимателем и банком был заключен договор об открытии кредитной линии, обеспеченный залогом торгового павильона и автомобиля. Позднее залогодатель пытался доказать, что спорное имущество было передано в залог банку лицом, не являющимся собственником указанного имущества, поэтому требование об обращении взыскания на заложенное имущество не подлежит удовлетворению. До установления залога павильон якобы был продан иному лицу. Но поскольку сделка по договору купли-продажи спорного павильона как объекта недвижимого имущества не была зарегистрирована в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, суд указал, что право собственности у покупателя на павильон не возникло и на момент заключения договора залога оборудования собственником заложенного имущества являлся индивидуальный предприниматель — залогодатель по договору с банком.

Вопрос об обращении взыскания на автомобиль был решен судом исходя из того, что ответчик — залогодатель пользовался им в течение всего срока существования залоговых отношений, а незадолго до момента обращения взыскания на него зарегистрировал переход прав на автомобиль в органах ГИБДД на иное лицо. То есть ответчик — залогодатель не доказал отсутствие прав на автомобиль в момент заключения договора залога (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 11 марта 2015 г. N 33-721-2015).

Статья 354. Передача прав и обязанностей по договору залога

Комментарий к статье 354

1. Нормы комментируемой статьи повторяют общее правило ст. 384 ГК, согласно которой к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. Остальные условия перехода права залога также урегулированы нормами гл. 24 ГК (см. комментарий к ней).

В силу преимущественно акцессорного характера залогового права последнее переходит к новому кредитору в порядке, установленном ст. 384 ГК, и не требует дополнительного оформления (п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Уступка залогодержателем своих прав по договору залога другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права (требования) к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Вместе с тем в арбитражной практике встречались противоположные решения, когда, по мнению суда, передача права из договора залога новому кредитору требовала совершения самостоятельной сделки уступки права залогодержателем в пользу нового кредитора по основному обязательству (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2009 г. по делу N А82-14800/2007-43-Б/76). Однако данный подход противоречит норме ст. 384 ГК.

2. Цессия прав залогодержателя другому лицу, не являющемуся кредитором по основному обязательству, не предусмотрена Кодексом, а исходя из содержания нормы п. 2 комментируемой статьи приводит к прекращению залога.

Согласно п. 2 ст. 382 ГК залогодержатель вправе передать свои права по договору залога другому лицу, если иное не предусмотрено договором. Подобное правило содержится и в ст. 47 Закона об ипотеке, согласно которому залогодержатель вправе осуществлять уступку прав (требований) по договору об ипотеке или по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) любым третьим лицам, если законом или договором не предусмотрено иное. Таким образом, при ипотеке закон предусматривает возможность раздельного существования обеспечиваемого требования и права залога. Кредитор по требованию, обеспеченному ипотекой, может уступить это требование, оставив за собой право залога, а также передать право залога изолированно от обеспеченного залогом требования. Эта же модель распределения прав из основного обязательства и обеспечительного договора может быть реализована и применительно к залогу движимых вещей на основании соглашения сторон или закона.

Государственная регистрация уступки прав по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей; для государственной регистрации уступки прав должны быть представлены договор уступки прав и документ об уплате государственной пошлины. Для государственной регистрации уступки прав по договору об ипотеке должны быть представлены документы, подтверждающие уступку прав по основному обязательству.

Статья 355. Перевод долга по обязательству, обеспеченному залогом

Комментарий к статье 355

В комментируемой статье урегулированы отношения, возникающие при переводе долга по основному обязательству, обеспеченному залогом имущества, принадлежащего залогодателю — третьему лицу. В данном случае личность должника в основном обязательстве, в том числе его состоятельность, имеет для залогодателя существенное значение в случае, если к нему перейдут права кредитора в основном обязательстве при обращении взыскания на заложенное имущество и удовлетворении за счет него требований кредитора. Данная норма была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ и была признана конституционной (Определение КС РФ от 21 октября 2008 г. N 714-О-О).

Судебная практика выработала позицию, согласно которой при отсутствии согласия залогодателя залог прекращается в момент перевода долга по обеспеченному залогом обязательству. Такое согласие залогодателя должно быть получено до перевода долга (Постановление ФАС УО от 27 марта 2013 г. N Ф09-1635/12 по делу N А60-20075/11).

Статья 356. Договор управления залогом

Комментарий к статье 356

1. С 1 июля 2014 г. в гражданском праве появилась новая правовая конструкция — договор управления залогом.

Следует отметить, что еще на стадии разработки Концепции развития гражданского законодательства ее авторы подчеркивали, что совершенствование положений о залоге, непосредственной целью которых является обеспечение стабильности гражданско-правового регулирования и устойчивости гражданского оборота, можно выделить в особое направление развития (п. 9 введения Концепции развития гражданского законодательства). При этом преследовалась цель упорядочения системы гражданского законодательства, в том числе образовавшегося в законодательстве нагромождения плохо согласованных норм о залоге. В п. 9 введения Концепции развития гражданского законодательства также подчеркивалось, что при совершенствовании ГК и других актов гражданского законодательства необходимо обратить внимание на четкость и ясность используемых правовых конструкций.

Однако трудно признать достигнутой ясность в отношении договора управления залогом. Правила о договоре управления залогом помещены в раздел о залоге, что не позволяет однозначно определить природу этого договора. Открытыми остаются и вопросы о существенных условиях данного договора, его соотношении с иными гражданско-правовыми договорами, а также о его содержании (в том числе о вознаграждении управляющего, существе прав и обязанностей сторон договора и их распределении).

Как отмечает Д.И. Степанов со ссылкой на немецкие правовые источники, в проекте ГК был отражен институт управления залогом для субъектов предпринимательских отношений, который широко востребован в практике синдицированного кредитования Германии и Нидерландов (Степанов Д.И. Проект Гражданского кодекса: от патернализма по-советски к истинному частному праву // Закон. 2012. N 5. С. 97 — 110). По мнению других ученых, приоритетным является опыт англосаксонской системы права, поскольку управление залогом появилось сначала в США и Англии, а затем только было воспринято европейскими законодательствами с определенными поправками на романо-германскую систему права (Гравин Д.И. Синдицированное кредитование в российском и английском праве // Журнал российского права. 2013. N 12. С. 100 — 109).

Под синдицированным (или консорциальным) кредитом (от греч. syndikos — действующий сообща, или от лат. consortium — участие) в банковском праве понимается кредит, предоставляемый одному заемщику несколькими кредиторами (банковским консорциумом). Необходимость синдицированного кредитования возникает в тех случаях, когда потребность в кредитах крупной компании превышает возможность одного банка, которая ограничена размерами собственных средств, внутренними лимитами, а также легально установленными нормативами, определяемыми регулятором финансового рынка как максимальные размеры риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков. В качестве обеспечения кредита в подавляющем большинстве таких случаев предусматривается залог или поручительство.

В настоящее время синдицированные кредиты получили распространение и на российском рынке. Термин «синдицированная ссуда» был закреплен и в российских правовых актах. В Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. (ред. от 18.06.2015) N 139-И «Об обязательных нормативах банков» под синдицированной ссудой понимается соглашение (договор) о предоставлении ссуды заемщику одним или несколькими лицами (участниками синдиката), в связи с предоставлением которой риск неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде в предусмотренный соглашением срок (кредитный риск) принят одновременно двумя и более участниками соглашения. Банк России допускает три группы синдицированных кредитов: 1) совместно инициированный; 2) индивидуально инициированный; 3) синдицированный кредит без определения долевых условий. При этом согласно указанной Инструкции по синдицированной ссуде на основании договора (договоров) может быть предусмотрено обеспечение по обязательству (обязательствам) заемщика (должника), принимаемое одним из кредиторов или уполномоченным третьим лицом в интересах всех участников синдиката (обеспечение).

Таким образом, в Кодексе нашел свое отражение договор, который так или иначе уже допускался современным российским правом, а также получил распространение в зарубежной и российской предпринимательской практике. И хотя легальная фигура управляющего залогом (агента по обеспечению в синдицированном кредитовании), т.е. того лица, которое держит обеспечение для нескольких кредиторов при синдицированном кредитовании, до сих пор отсутствовала в российском законодательстве, ее существование не отрицалось. Введение законодателем института управления залогом отвечает современным стандартам международной и национальной практики. Законодатель стремился обновить и конкретизировать нормы о залоге в целях наиболее полного регулирования залоговых правоотношений.

2. В силу п. 1 комментируемой статьи кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, вправе заключить договор управления залогом с одним из таких кредиторов или третьим лицом (управляющим залогом), которое будет исполнять все права и обязанности залогодержателя по договору залога, даже не являясь кредитором.

Нормы ст. 365 ГК следует признать специальными по отношению к положениям ст. 334 ГК. По общему правилу в силу п. 1 ст. 334 ГК залогодержателем по залогу может быть только кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель). Такая конструкция создает проблемы с управлением залогом, когда есть несколько кредиторов, однако обеспечение передается только одному лицу — управляющему, чтобы он управлял им и обеспечил равенство кредиторов на заложенное имущество.

Управляющий залогом по смыслу комментируемой статьи играет роль управомоченного лица, обладающего правами и обязанностями залогодержателя (квазикредитором по всем обязательствам, вытекающим из синдицированного кредита), поэтому управляющий может оформить все обеспечение на свое имя.

3. Сложным вопросом представляется определение природы договора управления залогом. В самом общем смысле этот договор предполагает реализацию управляющим полномочий залогодержателей. Рассматриваемая договорная конструкция позволяет нескольким кредиторам назначить своего представителя — управляющего залогом, который будет осуществлять все права залогодержателя от имени и в интересах кредиторов, что позволит кредиторам «отойти от дел». В частности, управляющий залогом, действуя от имени и в интересах кредиторов, обязуется заключить договор залога с залогодателем, а кредиторы должны компенсировать управляющему залогом понесенные им расходы и уплатить вознаграждение, если иное не предусмотрено договором.

Закрепление договора управления залогом согласно п. 6 комментируемой статьи допускает проведение прямых параллелей между этой конструкцией и договором поручения, а также простого товарищества. Однако также, видимо, потребуется обращаться и к договору доверительного управления — единственному договору в ГК, позволяющему легально передавать полномочия по управлению. В то же время, если положения гл. 49 и 55 ГК применяются в силу прямой отсылки ст. 356, то положения гл. 53 ГК могут быть применены лишь по аналогии.

4. Законодатель не раскрывает, что собой представляет управление залогом. Под управлением имуществом в договорном праве понимается совершение юридических и фактических действий, направленных на достижение определенного эффекта от использования имущества. Так, в п. 2 ст. 1012 ГК указывается, что, осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Залог в этом смысле выступает не столько способом обеспечения исполнения обязательства, сколько имуществом. В этом смысле залог можно понимать достаточно широко: это не только вещи, но и права (удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права) и другое имущество.

Управление залогом может быть установлено как до, так и после возникновения залоговых отношений. Либо кредиторы решают поручить управляющему залогом заключить соглашение о залоге в свою пользу с залогодателем, либо управляющий залогом в случае его привлечения после заключения договоров залога приобретает права и обязанности залогодержателей в результате заключения договора уступки всех прав и обязанностей (ст. 392.3 ГК).

Например, на практике кредитные организации зачастую обладают проблемными активами, в том числе непрофильным для банка бизнесом и другим имуществом. В то же время Банк России ведет активную борьбу с непрофильными активами на балансах банков. В такой ситуации практика правоприменения выработала следующий подход. Банк или несколько банков объединяются для выдачи кредита, который обременяется залогом в пользу всех кредиторов, и этот залог передается в управление профессионалу в определенной сфере. Введение конструкции управления залогом позволяет значительно снизить расходы по управлению заложенным имуществом, а также улучшить его качество как вида обеспечения с финансово-экономической точки зрения. Полагаем, институт управления залогом может применяться не только в банковско-кредитной сфере, но и при осуществлении любой предпринимательской деятельности, если в законе не установлено иное.

С правовой точки зрения управляющий залогом заменяет собой предыдущего залогодержателя, и после заключения договора с управляющим кредитор (кредиторы) уже не сможет осуществлять права и обязанности залогодержателей до момента прекращения договора управления залогом (подп. 4 п. 1 комментируемой статьи).

При этом в п. 4 комментируемой статьи содержится указание на то, что имущество, полученное управляющим залогом в результате исполнения поручения, поступает в общую долевую собственность кредиторов пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом (если иное не установлено соглашением между кредиторами). Такое имущество подлежит продаже по требованию любого из кредиторов.

При этом любая реализация залога возможна только в интересах всех кредиторов, а не некоторых из них, причем только через управляющего.

Применительно к договору управления залогом можно сделать вывод о том, что законодатель предполагал требования кредиторов параллельными, не обладающими первенством по отношению друг к другу. Этот вывод подтверждается не столько прямым указанием на равенство прав кредиторов в комментируемой статье, сколько указанием на то, что к отношениям между кредиторами могут применяться положения Кодекса о простом товариществе. В случае классического синдицированного кредитования фактически не должны применяться правила, касающиеся механизма реализации залога в зависимости от старшинства требований — все требования созалогодержателей являются одновременными, и критерий старшинства кредиторов для целей предыдущего или последующего залога применяться не должен. В то же время созалогодержатели — самостоятельные кредиторы, каждый из которых единолично осуществляет свои права и обязанности залогодержателя, если соглашением между ними не установлено иное.

Следует также отметить, что в юридической природе договора управления залогом прослеживаются аналогии с договором поручения. К обязанностям управляющего по договору управления залогом, не являющегося залогодержателем, применяются правила о договоре поручения (ст. 971 ГК).

5. Часть 1 п. 3 комментируемой статьи возлагает на управляющего залогом обязанность осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога на наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях. Полномочия управляющего залогом в соответствии с данной частью определяются договором управления залогом и могут быть изменены по соглашению сторон договора управления залогом. При этом сделана отсылка к п. 4 ст. 185 ГК, согласно которому правила ГК о доверенности применяются также в случаях, когда полномочия представителя содержатся в договоре, в том числе в договоре между представителем и представляемым, между представляемым и третьим лицом, либо в решении собрания, если иное не установлено законом или не противоречит существу отношений.

Стоит отметить, что комментируемой статьей предусмотрена возможность установления договором управления залогом условия о том, что определенные правомочия залогодержателя могут осуществляться управляющим залогом лишь с предварительного согласия кредитора (кредиторов). Нарушение этого требования влечет последствия, предусмотренные ст. 173.1 и 174 ГК для сделок, совершенных без необходимого согласия третьего лица и при нарушении условий осуществления полномочий представителем.

Исходя из понятия договора поручения можно сделать вывод, что нормы гл. 49 ГК будут распространяться только на отношения сторон договора по поводу совершения юридически значимых действий. А поскольку управление включает в себя и совершение фактических действий, законодателю следовало бы допустить применение к договорным отношениям по управлению залогом положений о доверительном управлении имуществом или более подробно раскрыть требования к предмету и содержанию договора управления залогом. В настоящее время в соглашении об управлении залогом сторонам необходимо зафиксировать полномочия управляющего, исходя из собственных потребностей, самостоятельно.

В то же время при определенной схожести договора управления залогом с договором доверительного управления имуществом принципиальным отличием данных договоров друг от друга можно считать то, что учредителями управления по договору управления залогом могут быть кредиторы, не являющиеся собственниками имущества, а при доверительном управлении учредителем и стороной договора должен обязательно быть собственник имущества.

6. Закон предписывает управляющему осуществлять все права и обязанности залогодержателя на наиболее выгодных для кредиторов условиях (п. 3 комментируемой статьи). Однако как кредиторы должны проконтролировать выгодность условий, в законе не уточняется. Как и в иных случаях реализации договоров, предполагающих наличие контрольных функций (договоры лизинга, комиссии, агентирования и др.), формы контроля стороны должны разработать самостоятельно и закрепить их в договоре.

Статья 357. Залог товаров в обороте

Комментарий к статье 357

1. Залог товаров в обороте представляет собой специфический вид залоговых отношений. К такому способу обеспечения прибегают предприниматели, когда они не обладают ликвидными средствами производства, но имеют возможность обеспечить исполнение принятых обязательств оборотным имуществом. Обеспечение по таким кредитам составляет имущество, которое постоянно меняется и стоимость которого может быстро снизиться. Товары намного менее ликвидны, чем денежные поступления: их изготовление требует завершения, они должны быть проданы и оплачены.

Залог товаров в обороте обладает следующими признаками, отличающими его от так называемого твердого залога. В отличие от общего правила предметом залога выступают не индивидуально-определенные, а родовые вещи (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи) и т.д. (Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2014 г. N 12АП-11733/2014 по делу N А57-22612/2013).

Еще одним отличием залога товаров в обороте является то, что заложенное имущество всегда остается у залогодателя.

Предмет залога по договору залога товаров в обороте может быть определен посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и мест их нахождения. Права при залоге товаров в обороте указания в договоре на их индивидуализирующие признаки не требуется (Постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2014 г. по делу N А82-8707/2010, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 07АП-9841/11 по делу N А27-7702/2011). Поэтому и существенным условием залога товаров в обороте является родовая принадлежность товара и его местонахождение.

Следует отметить, что в ст. 47 ранее действовавшего Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге» говорилось о том, что договор о залоге товаров в обороте и переработке должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. Сегодня таких требований к содержанию договора о залоге товаров в обороте ГК не содержит.

Рассматривая один из немногих споров в данной сфере, ВАС РФ указал, что в силу своих особенностей, основанных на отсутствии индивидуализации товаров, являющихся предметом обеспечения, данный вид залога может рассматриваться с позиций классического залогового права (как права обратить взыскание на конкретную, определенную вещь) только после того, как произведена необходимая индивидуализация заложенных товаров и фактически остановлен их оборот. Остановка оборота в международной практике именуется «кристаллизацией» (замораживанием) залога, т.е. переводом неопределенного по составу заложенного имущества в твердую форму с индивидуально-определенным предметом залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. N 10292/12). Необычность конструкции залога товаров в обороте также дала возможность некоторым исследователям указать, что по сути при данном виде залога заключаются несколько договоров залога, оформляемых одним документом (рамочным договором) (Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России: Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РАП, Волтерс Клувер, 2010).

Важным является вопрос о стоимости заложенных товаров в обороте. По общему правилу их стоимость определяется сторонами при заключении договора. При этом стоимость заложенного имущества во всех случаях не может быть меньше суммы долга по основному обязательству, обеспеченному залогом товаров в обороте (Постановление ФАС ЗСО от 27 мая 2011 г. по делу N А67-2371/2010). Но последующее изменение установленной стоимости можно осуществить только по соглашению сторон или решению суда. Так, по договору о залоге товаров в обороте общая начальная продажная цена была установлена в размере 3 085 667 руб. В принимаемом судом решении по обращению взыскания на товар, находящийся в обороте, ответчик просил установить начальную продажную стоимость части заложенного имущества в размере 1 731 033 руб. 54 коп. По его мнению, обращение взыскания на заложенное имущество должно быть ограниченно суммой задолженности, реализация по заниженным ценам всего имеющегося товара в обороте не является необходимостью и приведет к фактическому прекращению его деятельности. Однако апелляционная инстанция подчеркнула, что, устанавливая начальную продажную цену заложенного имущества, суд первой инстанции обоснованно исходил из залоговой стоимости имущества, поскольку доказательств, свидетельствующих о том, что рыночная стоимость заложенных объектов в настоящее время существенно отличается от ранее указанной заложенной стоимости, ответчиком представлено не было (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2014 г. N 17АП-6615/2014-ГК по делу N А71-751/2014).

По мере исполнения обеспеченного залогом обязательства возможно соразмерное уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте, если иное не предусмотрено договором. Однако данное правило комментируемой статьи может быть изменено по соглашению сторон.

Следует отметить, что используемое в комментируемой статье понятие «товар в обороте» судами применяется по аналогии и для других сфер деятельности. Так, удовлетворяя иск организации к страховой организации о взыскании суммы страхового возмещения за ремонтно-восстановительные работы, суд указал, что понятие «товар в обороте» в гражданском законодательстве применительно к договорам страхования отсутствует, вследствие чего оценка взаимоотношений сторон возможна путем применения аналогии закона (ст. 6 ГК), а именно ст. 357 ГК, в которой используется понятие «товар в обороте» применительно к договору залога (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2014 г. N 08АП-10799/2014 по делу N А75-1642/2014).

2. В отличие от общего правила при залоге товаров в обороте право залога не следует за товаром, выбывающим из состава предмета залога вследствие совершаемых залогодателем сделок и иных действий по распоряжению им. Определенный родовыми признаками товар находится в обороте, т.е. продается, потребляется и т.п. При этом запас товаров постоянно восполняется. Выбор вида вещей в определенной мере зависит от их заменяемости. Особенностью данного вида залога является возможность заменить заложенное имущество другим, отличающимся по составу, натуральной форме, количеству, иным параметрам, но в пределах родовой принадлежности товара.

При передаче заложенного товара право залога на него прекращается, а при поступлении товара в собственность залогодателя право залога устанавливается на него с момента возникновения у залогодателя права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления в отношении данного товара. Фактически залогодатель не ограничен в распоряжении товаром, получать согласие залогодержателя на его отчуждение ему не нужно. А в случае заключения залогодателем нескольких договоров залога товаров в обороте для определения первоначального и последующего залогодержателей следует исходить из того, что право залога по договору залога товаров в обороте возникает не в момент заключения договора залога, а с момента исполнения залогодержателем (кредитором) обязанности по передаче залогодателю (должнику) денежных средств, обязательство по возврату которых обеспечивается данным залогом (Постановление Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. N 10292/12).

В связи с тем, что заложены родовые вещи в обороте, их гибель или повреждение по общему правилу не сказывается на существовании залоговых отношений.

3. По общему правилу залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции. В одном из дел суд указал, что кроме книги могли быть представлены иные надлежащим образом составленные документы об операциях с товарами, находившимися на сгоревшем складе и на двух других складах, находившихся в залоге (Постановление ФАС СЗО от 14 мая 2009 г. N А56-28219/2006). Таким образом, отсутствие книги не лишает заинтересованное лицо права доказывать в суде наличие предмета залога, на которое возможно обращение взыскания. В силу специфики предмета залога товаров в обороте отсутствие на момент вынесения решения у залогодателя заложенного имущества не свидетельствует о невозможности обратить на него взыскание, поскольку названное имущество может поступить в собственность залогодателя в будущем (Постановление ФАС ВВО от 16 апреля 2012 г. по делу N А31-8738/2010).

Фиксация движения товаров у залогодателя призвана дать возможность залогодержателю проконтролировать его имущественное состояние. Согласно российскому законодательству залогодатель владеет, пользуется и свободно отчуждает предмет залога, а залогодержатель лишь имеет право контроля за тем, чтобы не уменьшалась залоговая стоимость имущества.

Эта возможность контроля вместо правомочий владения или пользования со стороны залогодержателя приводит к дискуссиям о нетрадиционной природе данного вида залога.

4. По смыслу п. 4 комментируемой статьи залогодержатель имеет право проверять условия исполнения договора залога и при нарушении применять соответствующие санкции.

При залоге товаров в обороте возможны ситуации, когда предмет залога продан, а новый, на который распространялось бы залоговое обременение, еще не приобретен. В этом случае основное обязательство фактически остается необеспеченным. Тогда кредиторы пытаются оспорить сделки должника по отчуждению заложенных товаров без их замены на новый предмет залога и применить реституцию (см., например, Определение ВАС РФ от 28 февраля 2007 г. N 16137/06).

Статья 358. Залог вещей в ломбарде

Комментарий к статье 358

1. Комментируемая статья устанавливает особенности заклада вещей в ломбарде, когда в качестве залогодателя выступают только граждане, а залогодержателем является специализированная организация, занимающаяся соответствующей предпринимательской деятельностью.

Деятельность ломбардов регулируется Федеральным законом от 19 июня 2007 г. N 196-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О ломбардах». Согласно положениям п. 1 ст. 2 указанного Закона ломбардом является юридическое лицо — специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг. Такое ограничение правоспособности ломбардов связано с общим подходом законодателя к этой деятельности как финансовой. В соответствии со ст. 76.1 Закона о Центральном банке РФ ломбарды включены в перечень некредитных финансовых организаций, регулирование, контроль и надзор за которыми осуществляет Банк России. Ломбард не вправе оказывать названные услуги юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 ломбардные операции отнесены к финансовым услугам и к ним применяются положения Закона о защите прав потребителей. То есть гражданин, передавший в залог ломбарду какие-либо вещи, с точки зрения закона и правоприменителя обладает статусом потребителя.

Предметом залога могут служить только движимые вещи, причем вещи не просто движимые, но и предназначенные для личного потребления.

Доказательством заключения договора залога с ломбардом выступает залоговый билет.

Закладываемые вещи поступают в ломбард, но право собственности на них от залогодателя (физического лица) к залогодержателю (ломбарду) не переходит (Постановление ФАС УО от 3 июля 2006 г. N Ф09-5679/06-С1 по делу N А76-936/06). В силу этого, в частности, обязанность по уплате налога на добавленную стоимость при реализации предмета залога возникает у залогодателя (собственника имущества), а не у залогодержателя. Обязанностью ломбарда является страхование заложенных вещей. Не допускается понуждение заемщика или поклажедателя к страхованию вещи, принятой от него в залог или на хранение, за его счет.

2. Договор займа оформляется выдачей ломбардом заемщику залогового билета. Другой экземпляр залогового билета остается в ломбарде. Залоговый билет является бланком строгой отчетности, должен содержать информацию, перечисленную в ст. 7 Федерального закона от 19 июня 2007 г. N 196-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О ломбардах». Например, о том, что заемщик в случае невозвращения в установленный срок суммы предоставленного займа в любое время до продажи заложенной вещи имеет право прекратить обращение на нее взыскания и ее реализацию, исполнив предусмотренное договором займа и обеспеченное залогом обязательство. Договор займа, заключенный с нарушением требований к его форме, не является ничтожным, но может быть признан недействительным по иску одной из сторон. Залоговый билет, в отличие от закладной, не обладает оборотоспособностью.

3. Ломбард несет ответственность за утрату заложенных вещей и их повреждение. Обратим внимание, что в силу п. 2 ст. 344 ГК залогодержатель отвечает перед залогодателем за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога в размере его рыночной стоимости, а за его повреждение — в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК. При этом сумма, в которую был оценен предмет залога, не влияет на размер ответственности залогодержателя при повреждении заложенного имущества. Однако при рассмотрении спорного вопроса суды разъяснили, что норма ст. 358 ГК не является специальной по отношению к норме п. 2 ст. 344 ГК, поскольку имеет иной предмет правового регулирования (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2014 г. N 18АП-11316/2014 по делу N А76-15487/2014). По мнению судов, разъяснивших порядок применения нормы п. 4 ст. 358 ГК, ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины, он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 25 сентября 2013 г. N 33-14058/2013).

По мнению некоторых ученых, в п. 4 ст. 358 ГК выражается правовая идея, что обстоятельства, относящиеся к сфере одного из участников правоотношения, должны доказываться им самим, потому что другой участник обычно не имеет фактической возможности доказать эти обстоятельства, в силу чего он находился бы в крайне невыгодном положении, если бы на нем лежало бремя их доказывания (Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник ВАС РФ. 2013. N 6. С. 82 — 93).

4. Системное толкование правил о залоге вещей в ломбарде позволяет говорить о том, что это прежде всего специфическая финансовая услуга. По условиям договора займа ломбард (заимодавец) передает на возвратной и возмездной основе на срок не более одного года заем гражданину (физическому лицу) — заемщику, а заемщик, одновременно являющийся залогодателем, передает ломбарду имущество, являющееся предметом залога (ст. 7 Федерального закона от 19 июня 2007 г. N 196-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О ломбардах»). Наименование закладываемой вещи и сумма ее оценки отнесены законом к существенным условиям договора займа; договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи. К основным особенностям предоставления потребительских займов ломбардами можно отнести их краткосрочный характер (до одного года), обеспеченность займа залогом передаваемой на хранение вещи, а также одновременное предоставление ломбардом услуги по хранению переданного в залог имущества. По существу, сделки займа и залога не разделяются, а представляют собой единое целое.

Обратим внимание, что согласно п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.).

Особенностью залога вещей в ломбарде как самостоятельной финансовой операции является то, что после продажи ломбардом предмета залога требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Аналогичное правило закреплено в п. 3 ст. 13 Федерального закона от 19 июня 2007 г. N 196-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О ломбардах». Презумпция погашения долга за счет вырученной от продажи заложенной вещи суммы влечет фактическое освобождение залогодателя от обязанности вернуть долг по договору займа. Такая особенность данного вида залога позволила сделать вывод о том, что «перед нами отношения, не являющиеся собственно залоговыми. Настоящий залог хоть и акцессорен в современном российском праве, но все же представляет собой отдельную сделку и отдельное правоотношение, подразумевает возможность разделения должника и залогодателя. Ломбардный залог этими признаками не обладает» (Рыбалов А.О. Особенности залога в ломбарде // Московский юрист. 2013. N 3. С. 98-103).

5. Ранее действовавшая редакция ст. 358 ГК требовала от ломбарда получения исполнительной надписи у нотариуса перед обращением взыскания на заложенную вещь. Теперь такое требование в комментируемой статье отсутствует. Исполнительная надпись — это распоряжение нотариуса о взыскании с должника в пользу кредитора суммы задолженности либо об истребовании имущества от должника. Согласно требованиям Федерального закона от 19 июня 2007 г. N 196-ФЗ (ред. от 21.12.2013) «О ломбардах» в залоговом билете следует отразить согласие или несогласие заемщика на то, что в случае неисполнения им обязательства, предусмотренного договором займа, обращение взыскания на заложенную вещь осуществляется без совершения исполнительной надписи нотариуса.

Статья 358.1. Залог обязательственных прав

Комментарий к статье 358.1

1. Кодекс ввел подробное регулирование залога обязательственных прав как разновидности имущественных прав, указав, что к ним относятся любые принадлежащие или будущие права залогодателя права, которые подпадают под определение предмета залога и обладают свойством оборотоспособности.

По мнению законодателя, заложены могут быть как определенные права залогодателя, так и совокупность прав (требований, вытекающих из самостоятельных обязательств), а также все его обязательственные права. На практике обязательственные права не всегда оцениваются как достаточно надежное обеспечение, поэтому часто подобное обеспечение входит в состав предмета залога составной частью наравне с недвижимостью и иным имуществом. Залог обязательственных прав устанавливается при получении кредита на строительство объектов недвижимости (право требования на строящийся объект), получении кредита под залог коммерческой недвижимости (права арендатора), при получении кредита на контрактное финансирование (право требования по договору поставки). Отметим, что ранее ст. 54 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге» допускала предоставление в качестве предмета залога принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.

Сегодня обязательственные права, подлежащие залогу, понимаются наиболее широко. Согласно Закону об исполнительном производстве оборотоспособными имущественными правами признаются: 1) дебиторская задолженность; 2) право требования в качестве взыскателя по исполнительному документу; 3) право на аренду недвижимого имущества; 4) исключительное право на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации на них не может быть обращено взыскание; 5) право требования по договорам об отчуждении и использовании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации; 6) принадлежащее лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации; 7) иные принадлежащие должнику имущественные права. Обратим внимание, что названный перечень не является исчерпывающим, а в отношении залога интеллектуальных прав применяются специальные правила ГК. Под дебиторской задолженностью понимается право требования должника к третьему лицу, не исполнившему денежное обязательство перед ним как кредитором (дебитор), в том числе право требования по оплате фактически поставленных должником товаров, выполненных работ или оказанных услуг, по найму, аренде и др. (п. 1 ст. 75 Закона об исполнительном производстве).

Обращение взыскания на дебиторскую задолженность влечет переход к взыскателю прав должника на получение дебиторской задолженности в размере задолженности, но не более объема дебиторской задолженности, существовавшего на день обращения взыскания, и на тех же условиях. Представляется, что аналогичная ситуация имеет место при обращении взыскания на заложенное обязательственное право.

Залог права по общему правилу не требует согласия должника.

Залог имущественных прав давно признается практикой надлежащим способом обеспечения исполнения обязательств по возврату бюджетного кредита (Постановление ФАС ЗСО от 10 октября 2006 г. N Ф04-6467/2006 (27037-А03-13)).

В п. 3.1.10 разд. V Концепции развития гражданского законодательства указывалось на то, что положения ГК о залоге следует дополнить правилами, регламентирующими залог специальных объектов гражданского оборота — имущественных прав (требования), исходя при этом из предлагаемого в Концепции регулирования отношений, связанных с уступкой права. В результате установления залога обязательственного права возникает ограниченное право на чужое имущество, не являющееся вещью. Эта возможность опирается на основополагающий принцип частного законодательства — принцип свободы договора, который предполагает возможность согласования сторонами любых не запрещенных действующим законодательством условий, в том числе и тех, которые касаются порядка исполнения обязанности по оплате. Аналогичный подход используется в Модельных правилах европейского частного права (Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013). Залог обязательственных прав напоминает по своей природе конструкцию договора факторинга.

2. Объем передаваемых в залог обязательственных прав не имеет строгих рамок. Предметом залога являются все принадлежащие залогодателю права, которые вытекают из соответствующего обязательства и могут быть предметом залога. Законом или договором залога права может быть установлено иное. Кроме того, если иное не установлено законом или договором либо не следует из существа обязательства, предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из договора или иного обязательства (письмо Росреестра от 21 августа 2014 г. N 14-исх/09541-ГЕ/14 «О направлении писем»).

При этом не все обязательственные права обладают одинаковой оборотоспособностью. Законом предусмотрены случаи, когда залог права не допускается или допускается только с согласия должника. Так, не допускается заключение договора залога прав:

— если соглашением между залогодателем и его должником уступка права прямо запрещена или невозможность уступки вытекает из существа обязательства;

— при отсутствии согласия должника в случае, когда в силу закона или договора для уступки права необходимо его согласие;

— при отсутствии согласия должника в случае, если при обращении взыскания на заложенное право и его реализации к приобретателю права должны перейти связанные с заложенным правом обязанности.

3. На практике много затруднений возникало и возникает при определении принадлежности права конкретному субъекту, а также при установлении самого существования права. В одном из случаев дело было направлено на новое рассмотрение, поскольку суд не исследовал вопрос, что являлось предметом залога: отдельное право аренды или ипотека права аренды земельного участка в связи с ипотекой зданий, расположенных на спорном земельном участке (Постановление Арбитражного суда МО от 22 апреля 2015 г. N Ф05-3994/2015 по делу N А40-14683/14).

В другом случае, решая вопрос о возможности обращения взыскания на заложенное право, суд указал, что фактически ООО-залогодатель не обладало имущественными правами ни на момент заключения договора залога, ни на момент разрешения спора в рамках данного дела, осуществляя лишь строительство здания на арендуемом земельном участке с целью передачи его в собственность Самарской области и получения оплаты за строительные работы. Право же на получение оплаты возникало у ООО лишь при производстве конкретных работ, наличии определенных документов, составленных по результатам проведения этих работ, и наличии заключения соответствующего контролирующего органа. При этом доводы банка-залогодержателя права о том, что имущественные права принадлежат залогодателю на основании разрешения на строительство и договора аренды земельного участка, признаны необоснованными (Определение ВС РФ от 25 марта 2015 г. N 306-ЭС15-1827 по делу N А55-23803/2013).

В приведенном примере также обращает на себя внимание то, что в случае реализации права из залога произойдет замена предмета залога. Однако если бы ожидания банка сбылись и он получил бы возможность обращения взыскания на предмет залога — право, то смог бы реализовать не построенное недвижимое имущество, а право на удовлетворение требований по оплате произведенных ООО-залогодателем работ по возведению указанного недвижимого имущества. При этом изменяется субъектный состав отношений, обеспечивающих исполнение основного обязательства, — залогодержатель может требовать деньги или иное имущество непосредственно от обязанного лица, если иное не предусмотрено законом или договором.

4. Предметом залога может быть право, которое возникнет в будущем как из существующего, так и из будущего обязательства. Это правило соответствует общей возможности, предоставленной законом участникам гражданского оборота, распоряжаться будущими обязательственными правами. Согласно ст. 388.1 ГК может быть передано (а следовательно, на него можно обратить взыскание по залогу) требование по обязательству, которое возникнет в будущем (будущее требование), в том числе требование по обязательству из договора, который будет заключен в будущем.

Залог существующего права возникает с момента заключения договора залога, а при залоге будущего права — с момента возникновения соответствующего права.

По общему правилу предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания (ст. 388.1 ГК). При залоге будущего права в договоре залога потребуется указать должника по будущему обязательству либо признаки, позволяющие его идентифицировать на момент обращения взыскания, а также должен быть указан вид обязательства, права требования, по которому передаются в залог (ст. 358.3 ГК).

В случаях если предметом залога является совокупность прав (требований) или будущее право, сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право, и о должнике залогодателя могут быть указаны в договоре общим образом, т.е. посредством данных, позволяющих индивидуализировать закладываемые права и определить лиц, которые являются или на момент обращения взыскания на предмет залога будут являться должниками по этим правам (п. 2 ст. 358.3 ГК).

5. На практике много вопросов вызывала возможность установления ипотеки на все права, связанные с передаваемым в залог недвижимым имуществом. Так, возникали различные мнения относительно того, обладает ли самостоятельными обеспечительными возможностями право аренды земельного участка при передаче в залог недвижимости, расположенной на нем, или это право аренды земли передается банку в залог как сопутствующий объект при ипотеке двух нежилых помещений, поскольку земельный участок не выступал самостоятельным объектом ипотеки.

Согласно ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части. При этом п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке предусматривает, что при передаче в залог права аренды земельного участка право залога будет распространяться и на находящиеся или строящиеся на данном земельном участке объекты недвижимости.

При рассмотрении одного из споров суды пришли к выводу о том, что при заключении договора ипотеки действительная воля сторон была направлена на оформление залога только в отношении указанных в договоре объектов — нежилых помещений. Наличие связанного с ипотекой залога права аренды земельного участка, на котором эти здания находятся, не может являться основанием для регистрации за банком-залогодержателем права на обременения одновременно на все находящиеся или строящиеся на земельном участке здания и сооружения залогодателя (Постановление ФАС ВВО от 6 сентября 2013 г. по делу N А43-2541/2013).

В то же время следует обратить внимание, что согласно устойчивой практике залог права аренды земельного участка не влечет возникновение залога на расположенное на нем нежилое помещение (Постановление ФАС ЗСО от 23 августа 2012 г. по делу N А46-16272/2011).

В другом случае продавец продал котельную, расположенную на земельном участке, право аренды которого было уже заложено по договору об ипотеке. Поскольку при залоге права аренды земельного участка право залога распространяется и на находящиеся на нем сооружения, а доказательства согласия залогодержателя на отчуждение заложенного объекта недвижимости не представлены, покупателю было отказано в регистрации права собственности по причине отсутствия согласия залогодержателя (Постановление ФАС ЗСО от 30 мая 2011 г. по делу N А46-13394/2010).

6. При государственной регистрации залога прав требования, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, а также залога права аренды, по мнению Росреестра, с целью обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота недвижимости до приведения законодательства в соответствие с ГК (в редакции Закона N 367-ФЗ) следует руководствоваться п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке: правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений; правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве.

Соответственно, залог права аренды и залог прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, подлежат государственной регистрации (письмо Росреестра от 30 июня 2014 г. N 14-исх/07413-ГЕ/14 «О применении вступающих в силу с 1 июля 2014 года отдельных положений Федерального закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ»).

Права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», закладываются по правилам об ипотеке недвижимого имущества. Согласно п. 9 ст. 13 данного Закона к отношениям, вытекающим из залога прав требования участника долевого строительства, применяются положения ГК и Закона об ипотеке с учетом особенностей, установленных этим законом.

Регистрация залога права аренды и прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, должна осуществляться с учетом требований, установленных ст. 334 и 339.1 ГК. Регистрационный орган должен осуществить государственную регистрацию обременения недвижимого имущества в силу закона с момента регистрации договора участия заемщика в долевом строительстве (Постановление ФАС ЗСО от 21 августа 2008 г. N Ф04-5161/2008 (10332-А70-43) по делу N А70-463/25-2008).

7. Кодекс содержит специальные правила на случай, если заложенное право прекратилось в связи с окончанием срока его действия до обращения на него взыскания залогодержателем. В подобной ситуации залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, исполнение которого было обеспечено залогом этого права. Это условие рассматривается законодателем как гарантия защиты прав залогодателей.

Таким образом, залогодержателям следует тщательно проверять сроки действия закладываемых прав требований. Такого рода ситуации имеют место, например, при долевом участии в строительстве.

Статья 358.2. Ограничения залога права

Комментарий к статье 358.2

1. По общему правилу для залога права получение согласия должника правообладателя не требуется. Исключения из этого общего правила могут быть предусмотрены законом (в том числе содержатся в п. 3 комментируемой статьи) или соглашением между правообладателем и его должником. Комментируемое правило повторяет общую норму п. 2 ст. 382 ГК, согласно которой для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В силу п. 5 ст. 22 Земельного кодекса РФ арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. Такое согласие не требуется даже в отношении земельных участков, принадлежащих публично-правовым образованиям. При этом прекратить договор аренды без согласия залогодержателей может быть затруднительно.

Так, право аренды земельного участка, предоставленного обществу администрацией города под строительство жилых домов, являлось предметом залога; залогодержателями названного права являлись участники долевого строительства. Учитывая эти обстоятельства, суды признали недействительной сделку о расторжении договора аренды земельного участка, оформленную уведомлением по правилам ст. 610 ГК. Поскольку не было доказано, что договор аренды земельного участка прекратил действие в связи с приобретением права собственности на квартиру одним из участников долевого строительства, по мнению суда, также незаконным было внесение в реестр записи о прекращении договора аренды земли без согласия залогодержателей права аренды (Постановление ФАС ВСО от 14 августа 2013 г. по делу N А33-11766/2012).

2. Устанавливая случаи запрета совершения залоговой операции, законодатель предусмотрел и возможность изъятий из данного общего правила. Например, согласно п. 2 ст. 382 ГК в случае, если договором был предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке может быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете.

3. Комментируемой статьей определены последствия нарушения правообладателем указанного в договоре с должником, связанном с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, ограничения по уступке или залогу права (требования). В рамках приведенной в комментируемой статье ст. 388 ГК предусмотрено, что соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения. Следуя принципу стабильности гражданского оборота, законодатель создал приведенное правило, которое входит в число немногих, создающих специальное регулирование предпринимательского залога.

В то же время недостатком комментируемой нормы следует назвать несовпадение предмета регулирования ее положений правилам п. 3 ст. 388 ГК. Поскольку в последнем случае речь идет именно о денежных требованиях, в то время как в комментируемой статье нет такого ограничения. Системное толкование указанных норм не позволяет однозначно распространить правила п. 3 ст. 388 ГК на случаи уступки или залога обязательственных прав неденежного характера.

Статья 358.3. Содержание договора залога права

Комментарий к статье 358.3

1. ГК устанавливает ряд существенных условий договора залога обязательственных прав в специальных по отношению к правилам ст. 339 ГК нормах. Соответственно, в договоре залога обязательственного права должны быть указаны: предмет залога (обязательственное право), существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также согласно комментируемой статье обязательство, из которого вытекает закладываемое право, сведения о должнике залогодателя и сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

Согласно ст. 339 ГК условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Кодекс также устанавливает дополнительное указание на случай, когда предметом залога является принадлежащее залогодателю право требовать уплаты денежной суммы. По смыслу абз. 2 п. 1 комментируемой статьи в таком случае в договоре залога права денежного требования можно не указывать размер суммы требования или порядок ее определения, если указать реквизиты договора, на основании которого возник обеспечиваемый долг.

2. На практике затруднения вызывают определение обязательства и вытекающего из него обязательственного права, объединенные неразрывной связью. При этом исполнение условий договора залога прав становится весьма затруднительным и, соответственно, защита нарушенных прав участников залоговых отношений теряет свою эффективность.

До сих пор нередко встречаются случаи, когда в договоре залога прав не определено должным образом лицо, которое является должником по отношению к залогодателю, либо указанному правообладателю в действительности передаваемое в залог право не принадлежит.

Так, суды, как правило, делают вывод об отсутствии в реальности у залогодателя права требования доли в строительстве жилого дома на основании только договора аренды земельного участка под строительство жилья и распоряжения о выделении данного участка для возведения многоквартирного дома. В обязанность застройщика входит реализация инвестиционного проекта по строительству жилого дома, наличие способных к залогу прав требования доли за ним не признается. А поскольку на момент заключения договора залога ответчику право требования доли в строительстве жилого дома не принадлежало, он не мог быть залогодателем. Договор залога прав требования в таком случае признан незаключенным, поскольку сторонами не согласован предмет договора (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2008 г. по делу N А56-2140/2008).

3. В комментируемой статье специально указано, что необходимой для признания договора залога права заключенным является информация о стороне договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

Обращает на себя внимание, что термин «подлинник документа» не свойственен для гражданского законодательства. Во всяком случае норма комментируемой статьи — единственный случай использования данного понятия в Кодексе.

Поскольку прочтение комментируемой нормы позволяет сделать вывод о том, что законодатель признает условие о местонахождении подлинников документов существенным для договора залога права, сторонам необходимо указать при заключении договора, что подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право, остаются у залогодателя либо передаются залогодержателю или третьему лицу, в том числе нотариусу, на хранение. При этом срок передачи подлинников документов в договоре указывать необязательно: если договором указанный срок не установлен, передать документы залогодержателю можно по его требованию, предъявленному в письменной форме, в разумный срок.

В комментируемой статье сделана оговорка, что в отношении обязательственного права применяются такие же правила о содержании и сохранности заложенного имущества, как и в отношении вещей (ст. 343 ГК). Если иное не предусмотрено законом или договором, обязанности, предусмотренные указанной статьей ГК, возлагаются на сторону договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих заложенное право.

Таким образом, лицо, получившее в свое распоряжение подлинники документов, обязано страховать от рисков утраты и повреждения заложенное имущество, пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом в соответствии с ограничениями ст. 346 ГК, не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества, принимать меры, необходимые для защиты заложенного имущества от посягательств и требований со стороны третьих лиц. Для нотариата в рассматриваемых случаях установлены специальные правила. Порядок принятия нотариусами на хранение документов предусмотрен Основами законодательства о нотариате (ст. 97, 98).

Следует отметить, что понятие документа в российском законодательстве не вполне определенно. Существует разработанное для архивного дела определение подлинника документа как первого или единственного экземпляра документа (Постановление Правительства РФ от 15 июня 2009 г. N 477 «Об утверждении Правил делопроизводства в федеральных органах исполнительной власти»). При этом речь, как правило, идет об официальном документе, созданном государственным органом, органом местного самоуправления, юридическим или физическим лицом, оформленном в установленном порядке и включенном в документооборот федерального органа исполнительной власти (Методические рекомендации по разработке инструкций по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти, утв. Приказом Росархива от 23 декабря 2009 г. N 76).

Оригиналы документов имеют наиболее убедительную доказательственную силу в судебном процессе или при взаимоотношениях с государственными органами, их обладатель вправе рассчитывать на оперативную защиту своих прав. В ходе рассмотрения одного из споров, рассмотренных ВС РФ, ставился вопрос об отсутствии кредитного обязательства. При этом ответчик пытался доказать, что кредитных обязательств не возникло, поскольку подлинники документов кредитного дела, в том числе и дополнительное соглашение, суду не представлены, а ответчик отрицает факт подписания этого соглашения. Однако суд удовлетворил требование о взыскании задолженности, поскольку факт наличия у ответчика кредиторской задолженности был документально подтвержден, так как в судебном заседании обозревались оригиналы кредитного договора и дополнительные соглашения к нему, а также чеки. Таким образом, представление в суд подлинников договоров может иметь решающую роль в процессе доказывания существования права и его защиты (Определение ВС РФ от 2 июня 2015 г. N 127-КГ15-9).

Аналогичный подход прослеживается в законодательстве для случаев заключения договоров в квалифицированной форме. Статьей 18 Закона о государственной регистрации перечислены требования к документам, представляемым на государственную регистрацию прав. В частности, в п. 5 названной статьи указано, что для государственной регистрации прав на недвижимость в уполномоченный орган необходимо представить не менее двух экземпляров-подлинников в форме документов на бумажном носителе, выражающих содержание сделок, совершенных в простой письменной форме, и являющихся основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав. В иных случаях Закон о государственный регистрации также упоминает документ — подлинник, существующий на бумажном носителе.

Значение подлинника документа как доказательства трудно переоценить. Суды и регистрирующие органы уделяют ему очень большое внимание. Так, в судебной практике было сформулировано положение, согласно которому отказ в государственной регистрации изменений на основании того, что к заявлению вместо двух подлинников устава были приложены подлинник устава и его копия, признается правомерным (Постановление ФАС МО от 20 декабря 2012 г. по делу N А40-33954/12-21-318).

Таким образом, во всех указанных случаях подлинники документов представляются письменным документами, обладающими юридической силой, имеющими безусловное доказательственное значение, в которых выражается содержание сделок или иные факты.

В то же время категоричность законодателя в вопросе подтверждения наличия права требования для целей заключения договора залога права вызывает сомнения. Согласно российскому законодательству сделки могут совершаться устно или в письменной форме (ст. 158 ГК). При совершении устной сделки подлинников документов не создается, следовательно, залог прав из такого обязательства законодателем вообще не предусматривался.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (ст. 160 ГК). Именно этот письменный документ и можно рассматривать в качестве подлинника, подтверждающего наличие права, передаваемого в залог.

Однако согласно ст. 434 ГК договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Возможно заключение договора и путем совершения конклюдентных действий. При этом новейшее гражданско-правовое регулирование направлено на распространение и защиту электронного документооборота. Для целей гражданского оборота введено понятие электронного документа, передаваемого по каналам связи; им признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.

Однако буквальное прочтение положений комментируемой статьи не дает однозначного ответа на вопрос, можно ли заложить право требования, вытекающее из договора, составленного путем обмена документами или существующего в форме электронного документа? Представляется, что включение данного требования об указании принадлежности подлинника документов, удостоверяющих закладываемое право, ограничивает возможности оборота для залога прав из договоров, не облеченных в письменный документ. Тем самым законодатель продемонстрировал недоверие к договорам, не составленным в виде единого письменного документа, предоставляя по существу защиту только залогодержателям из договоров, оформленных определенным образом. Иначе в дальнейшем будет очень сложно или вообще невозможно обратить взыскание на данное заложенное право.

4. Если в залог передается совокупность прав, то в договоре залога потребуется перечислить все права, а также сведения об обязательствах, из которого вытекают закладываемые права, о должниках залогодателя. Эти сведения могут быть указаны в договоре общим образом, т.е. посредством данных, позволяющих индивидуализировать закладываемые права и определить лиц, которые являются или на момент обращения взыскания на предмет залога будут являться должниками по этим правам.

Статья 358.4. Уведомление должника

Комментарий к статье 358.4

В комментируемой статье установлена необходимость уведомления должника по обязательству, права по которому закладываются (см. комментарий к ст. 385 ГК).

Доказательством перехода права к другому лицу являются переданные уступившим требование кредитором документы, удостоверяющие право (требование).

Статья 358.5. Возникновение залога права

Комментарий к статье 358.5

1. В соответствии с комментируемой статьей определяется момент возникновения залога права. Точнее было бы назвать данное явление возникновением права залога, однако законодатель, как отмечалось ранее, в этом вопросе идет по пути неоправданного сокращения нормативного материала. По общему правилу ст. 341 ГК права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором, ГК и другими законами. Момент возникновения права залога будущего права определяется в соответствии с п. 2 ст. 341 ГК.

2. Комментируемая статья также регламентирует правила возникновения права залога в случае, когда обеспечиваемое обязательство еще не возникло: залог права возникает с момента возникновения этого обязательства. По общему же правилу п. 3 ст. 341 ГК, если основное обязательство, обеспечиваемое залогом, возникнет в будущем после заключения договора залога, залог возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения этого обязательства. Буквальное толкование императивной нормы комментируемой статьи исключает возможность более позднего договорного определения момента возникновения права залога по сравнению с моментом возникновения обеспечиваемого обязательственного права. В чем заключалась логика законодателя при подготовке данной редакции ст. 358.5 ГК, не совсем ясно.

Напомним также, что с момента заключения договора залога обязательственного права, которое возникнет в будущем, к отношениям сторон применяются положения ст. 343 и 346 ГК (нормы о содержании заложенного имущества, пользовании и распоряжении им).

Следует отметить, что в определенных случаях обременение обязательственного права требует регистрации. Так, в судебной практике сформирована устойчивая позиция, в соответствии с которой если предметом договора залога является право аренды земельного участка на длительный срок, то такой договор подлежит государственной регистрации (Постановление ФАС ДО от 29 августа 2006 г. N Ф03-А73/06-1/2694 по делу N А73-15946/2005-36). При этом регистрационный орган должен осуществить государственную регистрацию обременения недвижимого имущества и в силу закона, например с момента регистрации договора участия заемщика в долевом строительстве (Постановление ФАС ЗСО от 21 августа 2008 г. N Ф04-5161/2008 (10332-А70-43) по делу N А70-463/25-2008).

Статья 358.6. Исполнение обязательства должником залогодателя

Комментарий к статье 358.6

1. По общему правилу должник залогодателя исполняет соответствующее обязательство залогодателю. Однако сторонам договора залога предоставляется право отступления от указанной формулы. Норма комментируемой статьи также корреспондирует положениям п. 2 ст. 334 ГК, согласно которым залогодержатель вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования за счет имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога (товара, результатов работ и т.д.). Все полученное залогодателем в результате исполнения заложенного обязательства становится предметом залога. Например, внесенные арендные платежи должны поступить в конкурсную массу и быть обременены залогом в пользу банка-залогодержателя (Постановление ФАС УО от 10 марта 2011 г. N Ф09-4320/10-С6 по делу N А76-23083/2009-65-486/536).

Таким образом, стороны могут сами определить порядок исполнения залогодателем своего обязательства перед залогодержателем за счет права требования к своему должнику по обязательству, права по которому являются предметом залога.

В случае надлежащего уведомления должника о том, что права кредитора заложены в соответствии с нормой ст. 385 ГК, последний обязан исполнять свое обязательство не первоначальному кредитору, а новому кредитору (залогодержателю) или указанному им лицу. При этом суммы, полученные залогодержателем непосредственно от должника залогодателя, могут засчитываться в погашение обеспеченного залогом обязательства. Тем самым в ГК, как и ранее в Законе РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге», предусмотрена возможность права требования от залогодателя передачи полученных им денежных сумм, в том числе лизинговых платежей (Определение ВАС РФ от 29 июля 2013 г. N ВАС-9741/13 по делу N А57-8702/2010).

Залогодержатель имеет возможность при заключении договора залога права установить, что заложенное обязательство будет исполняться непосредственно на счет залогодержателя, что позволяет, например, не зависеть от залогодателя в случае залога денежного обязательства. Кроме того, законом предусмотрена возможность перечисления должником денежных сумм на специальный залоговый счет залогодателя, право требования по которому также передается в залог залогодержателю.

Дополнительные способы обращения взыскания предполагают, что залогодержатель может просить перевода заложенных обязательственных прав на себя в рамках обращения взыскания в судебном порядке (независимо от наступления срока обеспеченного залогом обязательства). В случае обращения взыскания во внесудебном порядке реализация заложенного права может быть осуществлена путем уступки залогодателем права залогодержателю или указанному им третьему лицу.

Статья 358.7. Защита залогодержателя права

Комментарий к статье 358.7

1. Комментируемая статья получила своеобразное название, не вполне отражающее ее содержание. Речь в данной статье идет о защите прав залогодержателя, в пользу которого установлено обеспечение исполнения обязательства в виде залога обязательственного права. Данные правила применяются в случае нарушения обязанности залогодателя уплатить соответствующие суммы по требованию залогодержателя при получении их от своего должника в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

Название комментируемой статьи корреспондирует правилам ст. 347 ГК, устанавливающей общие правила защиты залогодержателем своих прав на предмет залога, согласно которой каждый залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Правила о владении не применяются к залогу обязательственных прав, а потому верно будет обратиться не к ст. 347 ГК, а к правилам ст. 351 ГК, посвященным особенностям досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и обращению взыскания на заложенное имущество.

Обратим внимание, что согласно ранее действовавшему правилу ст. 57 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге» залогодержателю предоставлялось право независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности по защите заложенного права и поддержании его действительности. Действующие правила ГК такую возможность для защиты прав залогодержателя предусматривают не в качестве защиты прав залогодержателя, а как часть механизма реализации заложенного права (ст. 358.8 ГК).

Также в обновленной редакции ГК залогодержателю прямо не предоставлена возможность вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается спор о заложенном праве, как это предусматривалось в ст. 57 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге».

В ГК предусмотрено, что стороны договора о залоге права могут отступить от указанных положений.

2. В п. 2 комментируемой статьи речь идет о самозащите гражданских прав, общие положения о которой закреплены в ст. 14 ГК, согласно которой допускается самозащита гражданских прав; способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. В п. 9 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 дано пояснение, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный.

При рассмотрении одного из споров относительно заложенных акций судами было установлено, что оснований для применения правил о самозащите прав залогодержателя не имеется, поскольку исходя из буквальной формулировки ст. 10 ГК для установления факта злоупотребления правом необходимо наличие доказательств исключительной направленности волеизъявления нарушителя на причинение вреда третьему лицу. А обеспечение исполнения обязательств залогом акций само по себе не влечет и не может повлечь в дальнейшем приобретение залогодержателем каких-либо прав в области «корпоративного контроля» над акционерным обществом и не признается судом направленным на причинение вреда залогодателя (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 г. по делу N А56-71/2010).

Статья 358.8. Порядок реализации заложенного права

Комментарий к статье 358.8

1. В комментируемой статье определены особенности реализации заложенного права, на которое обращено взыскание. Согласно ст. 348 ГК взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества может осуществляться по решению суда и во внесудебном порядке.

В случае обращения взыскания на заложенное право на основании решения суда реализация этого права осуществляется путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном ГК и процессуальным законодательством. Законом или соглашением между залогодержателем и залогодателем может быть установлено, что реализация предмета залога осуществляется во внесудебном порядке, установленном ст. 350.1 ГК. При обращении взыскания на заложенное право во внесудебном порядке реализация этого права осуществляется посредством продажи с торгов, проводимых в соответствии с правилами, предусмотренными ГК или соглашением между залогодателем и залогодержателем.

В некоторых случаях, однако, взыскание на заложенное право может быть обращено только на основании судебного решения. К ним относятся случаи, когда залогодатель — физическое лицо в установленном порядке признан безвестно отсутствующим; заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества; имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким созалогодержателям (см. комментарий к ст. 349 ГК). Законодательством могут быть установлены и иные случаи.

2. На основании ходатайства залогодержателя судебный пристав-исполнитель осуществляет реализацию предмета залога в порядке, установленном Законом об исполнительном производстве.

В Законе об исполнительном производстве содержится отдельная ст. 75 «Обращение взыскания на имущественные права», предусматривающая, в частности, что особенности обращения взыскания на отдельные виды имущественных прав могут быть установлены как указанным Законом, так и Правительством РФ. В частности, это касается дебиторской задолженности, чаще всего встречающейся на практике среди имущественных прав, на которые судебные приставы-исполнители обращают взыскание.

Обратим внимание, что в законе могут быть установлены ограничения по обращению взыскания на право требования. Например, взыскание на дебиторскую задолженность не обращается, если: 1) дебитор находится в иностранном государстве, с которым Российской Федерацией не заключен договор о правовой помощи; 2) дебитор находится в процессе ликвидации; 3) дебитор прекратил свою деятельность в качестве юридического лица и исключен из ЕГРЮЛ; 4) в отношении дебитора введена процедура банкротства; 5) срок исковой давности для ее взыскания истек.

Фактически в комментируемой статье предусмотрены специальные способы реализации заложенного права, которые могут быть установлены по соглашению сторон. В случае обращения взыскания на заложенное право в судебном порядке таким способом является перевод по требованию залогодержателя заложенного права на залогодержателя по решению суда.

Если залогодатель откажется уступить заложенное право, права залогодержателя защищаются путем принудительного исполнения указанного судебного решения. В случае обращения взыскания на заложенное право во внесудебном порядке применяются уступка заложенного права залогодателем залогодержателю или указанному залогодержателем третьему лицу. Следует отметить, что такая возможность предоставлена сторонам только при обращении взыскания во внесудебном порядке. Если залогодатель откажется уступить заложенное право, залогодержателю (или третьему лицу, которое было указано залогодержателем) предоставлено право требовать перевода на себя этого права по решению суда или на основании исполнительной надписи нотариуса, а также возмещения убытков, причиненных в связи с отказом уступить это право.

Далее Закон об исполнительном производстве предусматривает два способа обращения взыскания на право требования:

1) при наличии согласия взыскателя — путем внесения (перечисления) дебитором дебиторской задолженности на депозитный счет подразделения судебных приставов;

2) при отсутствии согласия взыскателя или невнесении (неперечислении) дебитором дебиторской задолженности на депозитный счет подразделения судебных приставов — путем продажи дебиторской задолженности с торгов (ч. 2 ст. 76 Закона об исполнительном производстве).

В случае если требования к залогодателю заявлены сразу несколькими залогодержателями, то ситуация должна быть разрешена с учетом правил о последующем залоге. То есть сначала из стоимости заложенного имущества будут удовлетворены требования предшествующего залогодержателя, и только потом — требования последующих залогодержателей.

Статья 358.9. Основные положения о залоге прав по договору банковского счета

Комментарий к статье 358.9

1. В комментируемой статье законодательно закреплен новый вид залога прав — залог прав по банковскому счету. Появление данного вида залога обусловлено потребностями имущественного оборота прежде всего в сфере предпринимательской деятельности. Данный вид залога может применяться при кредитовании, проектном финансировании, секьюритизации активов и т.д.

Несмотря на востребованность такой правовой конструкции и ее широкое использование в зарубежных странах, арбитражные суды не признавали возможность ее использования, руководствуясь п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», согласно которому предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете».

Именно поэтому в п. 1 комментируемой статьи предмет залога определен как права по договору банковского счета, а не как денежные средства, находящиеся на банковском счете.

2. Залогодателем при залоге прав по договору банковского счета выступает клиент банка, в котором открывается залоговый счет. Залогодержателем может быть как банк, в котором открывается залоговый счет, так и третье лицо. Банки используют залоговый счет при выдаче кредитов или независимых гарантий, так как этот способ обеспечения обязательств позволяет контролировать движение средств клиента и оперативно обратить взыскание на денежные средства, находящиеся на таком счете. К третьим лицам можно отнести залогодержателей по залогу имущества, являющихся и залогодержателями по залоговому счету, на который зачисляются денежные суммы в соответствии с п. 5 комментируемой статьи. При секьюритизации активов залогодателем выступают специализированные финансовые общества, а залогодержателями — владельцы облигаций.

Согласно п. 2 комментируемой статьи для открытия залогового счета залогодатель должен заключить с банком договор залогового счета. Залоговый счет в п. 2.8 Инструкции Банка России от 30 мая 2014 г. N 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов» (зарегистрировано в Минюсте России 19 июня 2014 г. N 32813) (далее — Инструкция N 153-И) признается специальным банковским счетом. Для его открытия в банк представляются те же документы, что и для открытия расчетного счета (п. 4.14 Инструкции N 153-И). Следовательно, залоговый счет не может быть открыт путем преобразования расчетного счета в залоговый счет.

В абз. 3 п. 4.14 Инструкции N 153-И содержится указание на то, что банк должен располагать сведениями о залогодержателе залогового счета. Но в отличие от номинального счета и счета эскроу эту информацию необязательно предоставлять при открытии залогового счета. Сведения о залогодержателе должны содержаться в договоре о залоге прав по банковскому счету, чтобы банк мог выполнить свои обязательства перед залогодержателем. Особо следует подчеркнуть, что порядок фиксации данных сведений определяется банком самостоятельно в банковских правилах. Представляется, что и степень идентификации залогодержателя (перечень сведений о нем) устанавливается самим банком.

3. В п. 3 комментируемой статьи допускается открытие залогового счета независимо от заключения на момент его открытия договора залога прав по банковскому счету. При этом имеется в виду возможность заключения договора залога по банковскому счету в любое время после открытия залогового счета. До открытия залогового счета договор залога прав по банковскому счету не может быть заключен, так как в договоре нельзя идентифицировать банковский счет, по которому закладываются права. После открытия залоговый счет может функционировать как обычный расчетный счет до заключения с банком договора залога прав по банковскому счету либо до уведомления банка о заключении договора залога прав по банковскому счету и предоставления его копии.

4. Так как предметом залога являются права по банковскому счету, договор залога прав по банковскому счету может быть заключен и при отсутствии на момент его заключения денежных средств на залоговом счете. Соответственно, залог будет распространяться на денежные средства, поступившие на залоговый счет после заключения с банком договора залога прав по банковскому счету или после уведомления банка, открывшего залоговый счет, о заключении договора залога прав по банковскому счету и предоставления его копии.

5. В соответствии с п. 5 комментируемой статьи залог прав по договору банковского счета может возникнуть не только из договора залога прав по договору банковского счета, но и из договора залога иного имущества, предусматривающего перечисление денежных средств на залоговый счет залогодателя. К таким денежным средствам могут относиться любые платежи, связанные с заложенным имуществом. Законодателем приводится их неисчерпывающий перечень.

6. Залоговый счет является специальным банковским счетом, а договор залогового счета является разновидностью договора банковского счета. Соответственно, к договору залогового счета (именуемому в п. 7 комментируемой статьи договором об открытии залогового счета) применяются правила гл. 45 ГК «Банковский счет». Следуя общеправовому принципу «lex specialis derogat lex generali» («специальный закон отменяет общий закон»), общие правила ГК о договоре банковского счета применяются только тогда, когда иное не установлено нормами, посвященными залогу прав по договору банковского счета.

7. В силу прямого указания п. 8 комментируемой статьи правила о залоге прав по договору банковского счета применяются и к залогу прав по банковскому вкладу.

Следовательно, для залога прав по банковскому вкладу также должен быть открыт отдельный залоговый вклад (счет). При этом возникает проблема, связанная с начислением процентов по вкладу. Если клиент на момент открытия залогового вклада имел в данном банке открытый банковский вклад, на который начисляются проценты в зависимости от срока нахождения денежных средств на этом счете, то перевод этих денежных средств на залоговый счет необязательно означает прекращения начисления процентов в том размере, на который рассчитывал клиент при заключении договора банковского вклада. Банк при формировании такого банковского продукта, как залоговый вклад, вправе предусмотреть возможность начисления процентов по залоговому вкладу в том размере, который первоначально был предусмотрен в договоре банковского вклада.

По аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК, п. 8 ст. 358.9 ГК) к договору залогового вклада подлежат применению правила гл. 44 ГК «Банковский вклад», если они не противоречат нормам о залоге прав по договору банковского счета. В связи с этим в отношении денежных средств, находящихся на залоговом вкладе и обеспеченных залогом прав по банковскому вкладу, не применяется правило п. 2 ст. 837 ГК, предусматривающее обязанность банка выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика-гражданина. Иное решение данной правовой коллизии не позволило бы использовать залог прав по договору банковского вклада в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.

Размещение физическим лицом денежных средств на залоговом вкладе (счете) существенно ущемляет его права. Помимо невозможности возврата денежных средств по первому требованию, он лишается и права на обеспечение возврата вклада, так как денежные средства, размещенные на залоговых счетах, не подлежат обязательному страхованию (подп. 6) п. 2 ст. 5 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ (ред. от 29.06.2015) «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»). Банк при заключении договора залогового счета (вклада) с физическим лицом должен включить в его текст указание на то, что залоговый счет (вклад) не подлежит обязательному страхованию (см. Рекомендации о порядке информирования банками вкладчиков по вопросам страхования вкладов (ред. от 29.01.2015), принятые решением Правления ГК «Агентство по страхованию вкладов» от 30 июня 2005 г., протокол N 48).

Статья 358.10. Содержание договора залога прав по договору банковского счета

Комментарий к статье 358.10

1. В п. 1 комментируемой статьи перечислены существенные условия договора залога прав по договору банковского счета. К ним относятся банковские реквизиты залогового счета и сведения об обеспечиваемом обязательстве: существо, размер, срок исполнения.

Так как договор залога прав по договору банковского счета является разновидностью договора залога, то возникает вопрос о возможности применения к нему общих положений о залоге. В частности, о возможности применения правила п. 1 ст. 339 ГК, согласно которому условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

В соответствии с п. 4 ст. 334 ГК такая возможность допускается, если иное не предусмотрено правилами ГК об этом виде залога. В.В. Витрянский полагает, что отсутствие в п. 1 комментируемой статьи прямого указания на возможность отсылки к договору, порождающему обеспечиваемое обязательство, свидетельствует о невозможности применения правила п. 1 ст. 339 ГК (Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании залога // Хозяйство и право. 2014. N 9. С. 24 — 42). Соответственно, заключение договора залога прав на договор банковского счета, содержащий лишь такую отсылку, влечет признание договора незаключенным.

С приведенной аргументацией трудно согласиться. В п. 1 комментируемой статьи не содержится иное правило, а почти дословно повторяется первое предложение п. 1 ст. 339 ГК об указании в договоре залога существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Отсутствие прямого указания на возможность отсылки к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство, следует рассматривать как прием законодательной техники, направленный на экономию законодательного материала, а не как установление иного правила, отличного от общего правила п. 1 ст. 339 ГК. Следовательно, в договоре прав по договору банковского счета вместо указания на существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого обязательства достаточно отсылки к нему.

2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи режим залога прав по общему правилу распространяется на все денежные средства, находящиеся на залоговом счете. При этом в течение действия договора залога прав по договору банковского счета размер денежных сумм на залоговом счете может меняться как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. Поэтому считается обремененной залогом любая денежная сумма, находящаяся на счете, в любой момент в течения действия договора.

3. Согласно п. 3 комментируемой статьи стороны могут изменить законный режим залога прав, предусматривающий обременение залогом всей находящейся на счете денежной суммы, и предусмотреть в договоре залога прав по договору банковского счета обременение залогом денежной суммы, определенной в твердом размере. Установление в договоре условия о залоге прав в отношении твердой денежной суммы влечет недопущение снижения размера денежных средств, находящихся на залоговом счете, ниже размера твердой денежной суммы.

Данное условие в договоре направлено на защиту интересов залогодержателя, который может в любой момент обратить взыскание на определенную денежную сумму, находящуюся на залоговом счете. Однако для залогодержателя, особенно участника предпринимательской деятельности, такое условие экономически невыгодно, так как денежные средства в установленном размере по существу изымаются из оборота и «замораживаются» на залоговом счете, не принося при этом прибыль.

В целях максимальной защиты залогодателя в качестве общего правила устанавливается недопустимость снижения размера твердой денежной суммы и в случае частичного исполнения обеспеченного обязательства. Диспозитивный характер данной нормы позволяет сторонам в договоре залога прав по договору банковского счета предусмотреть возможность снижения размера твердой денежной суммы пропорционально исполнению обеспеченного обязательства.

Статья 358.11. Возникновение залога прав по договору банковского счета

Комментарий к статье 358.11

1. Для возникновения залога прав по банковскому счету недостаточно только открытия залогового счета. Открытие залогового счета является необходимой предпосылкой для заключения договора залога прав по договору банковского счета, так как в нем должны быть обязательного указаны банковские реквизиты залогового счета (см. комментарий к п. 1 ст. 358.10 ГК).

Момент возникновения залога прав по договору залога прав по договору банковского счета зависит от того, кто выступает залогодержателем по данному договору.

Если в качестве залогодержателя выступает банк, в котором у залогодателя открыт залоговый счет, то залог прав возникает с момента заключения договора залога прав по договору банковского счета.

Если в качестве залогодержателя выступает третье лицо, с которым залогодатель-клиент банка заключил договор залога прав по договору банковского счета или договор залога иного имущества, предусматривающий перечисление денежных средств на залоговый счет, то залог возникает с момента уведомления банка, в котором открыт залоговый счет, о залоге прав и предоставления копии договора о залоге. Копия договора залога прав по договору банковского счета требуется, так как банк для выполнения своих обязанностей по договору залогового счета должен обладать полной информацией о залогодержателе и условиях договора залога.

В комментируемой статье не указано, кто именно, залогодатель и залогодержатель, уведомляет банк о заключении договора залога прав по договору банковского счета. Представляется, что в договоре залога прав по договору банковского счета данная обязанность должна возлагаться на залогодателя как клиента банка и предусматриваться ответственность за ее невыполнение. Направление уведомления залогодержателем ставит банк в сложную ситуацию, так как клиент может оспорить действительность самого договора залога прав по договору банковского счета или подлинность представленной копии данного договора.

В любом случае следует исходить из того, что банк не несет ответственности за подлинность представленной копии договора по аналогии с нотариусом (абз. 2 ст. 103.2 Основ законодательства о нотариате). Кроме того, договором залогового счета или банковскими правилами может быть предусмотрена обязанность клиента-залогодержателя предоставлять удостоверенную нотариусом копию договора.

2. В п. 3 ст. 339.1 ГК указывается, что сведения о залоге прав по договору банковского счета учитываются в соответствии с правилами комментируемой статьи. Однако в комментируемой статье такие правила отсутствуют. В связи с этим возникает вопрос о соблюдении принципа публичности залоговых прав в отношении залога прав по договору банковского счета. Представляется, что принцип публичности залоговых прав противоречит принципу сохранения банковской тайны и не подлежит применению. Об этом косвенно свидетельствует и п. 2 ст. 358.12 ГК, в котором исчерпывающим образом установлен перечень сведений о залоговом счете, которые банк обязан предоставлять залогодержателю. Следовательно, правила ст. 857 ГК применяются к отношениям, возникающим из договора залогового счета, за изъятиями, установленными в п. 2 ст. 358.12 ГК.

Статья 358.12. Распоряжение банковским счетом, права по которому заложены

Комментарий к статье 358.12

1. По общему правилу, закрепленному в п. 1 комментируемой статьи, залогодержатель вправе свободно распоряжаться денежными средствами, обремененными залогом, что позволяет ему не изымать денежные средства из оборота.

Но при этом могут быть ущемлены интересы залогодержателя. Поэтому права залогодателя по распоряжению денежными средствами, находящимися на залоговом счете, могут быть ограничены договором или законом на основаниях и в порядке, которые установлены в п. 3 и 4 настоящей статьи.

В абз. 2 п. 1 комментируемой статьи установлена иерархия правовых норм, регулирующих проведение банком операций по залоговому счету. Приоритет отдается правилам о залоге, далее применяются другие нормы ГК, затем иные законы и банковские правила. В той части, в которой отношения по проведению банковских операций по залоговому счету не урегулированы правовыми актами, возможно применение правил, содержащихся в соглашении, заключенном между банком, залогодателем и залогодержателем.

2. Залогодержатель, в качестве которого выступает третье лицо, не является участником договора залогового счета. Однако это не означает, что залогодержатель не может получать сведения, касающиеся залогового счета. В п. 2 комментируемой статьи закрепляется обязанность банка предоставлять такие сведения залогодержателю по его требованию в письменной форме. Перечень таких сведений сформулирован в законе исчерпывающим образом, следовательно, только на эти сведения не распространяется режим банковской тайны (ст. 857 ГК).

Порядок и сроки предоставления залогодержателю этих сведений устанавливаются банковскими правилами, а в части, не урегулированной данными правилами, — соглашением между банком, залогодателем и залогодержателем. Следует отметить, что упоминание о соглашении между банком, залогодателем и залогодержателем встречается только в комментируемой статье и не предусмотрено банковским законодательством. При этом заключение такого соглашения необязательно. Права залогодержателя в отношении залогового счета могут быть в полном объеме урегулированы в банковских правилах. Представляется, что банками будет востребован именно такой стандартизированный подход к определению условий залогового счета.

3. По договору банковского счета банк обязан выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету (ст. 845 ГК). Однако специфика залогового счета обусловливает особенности исполнения банком распоряжений клиента в силу обременения денежных средств залогом. Права клиента по распоряжению денежными средствами, обремененными залогом, существенно ограничены. Характер этих ограничений зависит от того, как в договоре определен правовой режим залога прав.

Если залог прав установлен в отношении твердой денежной суммы, то снижение ее размера не допускается (см. комментарий к п. 3 ст. 358.10 ГК). Поэтому в п. 3 комментируемой статьи залогодателю запрещается давать распоряжение банку о проведении операций, в результате исполнения которых размер денежных средств на залоговом счете станет ниже определенной в договоре залога твердой денежной суммы. Соответственно, банк не вправе исполнять такие распоряжения клиента-залогодателя.

Если договором не установлен залог прав в отношении твердой денежной суммы, то в силу прямого указания закона залог прав распространяется на всю денежную сумму, находящуюся на залоговом счете в любой момент в течение времени действия договора (см. комментарий к п. 2 ст. 358.10 ГК). В этом случае в соответствии с п. 4 комментируемой статьи права клиента по распоряжению денежными средствами ограничиваются с момента получения банком письменного уведомления от залогодержателя о неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства. Ограничения заключаются в обязанности банка не выполнять распоряжения клиента-залогодателя, если в результате их исполнения размер денежных средств на залоговом счете станет ниже размера обязательства, указанного в договоре залога.

Целесообразно требования к такому уведомлению установить в банковских правилах или в соглашении между банком, залогодателем и залогодержателем. Представляется, что в нем должны содержаться сведения, подтвержденные документами и свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства, а также расчет размера задолженности по основному обязательству клиента-залогодателя.

4. Нарушение банком своих обязанностей при осуществлении банковских операций по залоговому счету, предусмотренных в п. 3 и 4 комментируемой статьи, влечет солидарную ответственность банка и клиента-залогодателя перед залогодержателем. На банк возлагается ответственность за выполнение неправомерных распоряжений клиента, в результате исполнения которых размер денежных средств на залоговом счете стал ниже определенной твердой денежной суммы или размера обеспеченного залогом обязательства. Установление солидарной ответственности банка и залогодателя позволяет максимально защитить интересы залогодержателя при отсутствии или недостаточности денежных средств у залогодателя. Ответственность банка ограничивается возмещением реального ущерба в размере денежных сумм, списанных с залогового счета во исполнение неправомерных распоряжений клиента-залогодателя.

5. Специальный режим залогового счета порождает вопрос, имеющий важное значение для правоприменительной деятельности: о возможности взыскания налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на залоговых счетах налогоплательщиков. В ответе на данный вопрос, содержащийся в письме Министерства финансов РФ от 8 мая 2015 г. N 03-02-07/1/26740, указывается, что положения п. 3 ст. 358.9 и п. 1 ст. 358.12 ГК «применяются к денежным средствам на залоговых счетах, которые не обременены залогом». Однако п. 1 ст. 358.12 ГК, как и вся статья в целом, посвящен распоряжению денежными средствами, обремененными залогом. Представляется, что уплата налоговых платежей с залогового счета зависит от правового режима залоговых прав на момент предъявления такого рода требований:

— если залог прав установлен в отношении твердой денежной суммы (п. 3 ст. 358.12 ГК), то налоговые платежи уплачиваются из денежных средств, превышающих размер твердой денежной суммы;

— если залог прав распространяется на всю денежную сумму, находящуюся на залоговом счете в любой момент в течение действия договора (п. 1 ст. 358.12 ГК), то налоговые платежи могут быть уплачены за счет денежных средств, находящихся на залоговом счете в общем порядке;

— если залогодержатель уведомил банк о неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства (п. 4 ст. 358.12 ГК), то налоговые платежи могут быть уплачены только в том случае, если размер денежных средств на залоговом счете превышает размер обеспеченного залогом обязательства.

Статья 358.13. Изменение и прекращение договора залога прав по договору банковского счета

Комментарий к статье 358.13

В комментируемой статье речь идет о договоре залогового счета, хотя в названии статьи фигурирует договор залога прав по договору банковского счета, а в тексте — договор банковского счета. Суть правила, закрепленного в комментируемой статье, заключается в необходимости получения согласия от залогодержателя на изменение или прекращение договора залогового счета.

Сторонами договора залогового счета являются банк и клиент-залогодатель. Так как залоговый счет может использоваться и без обременения его залогом, договор залогового счета сконструирован как двусторонний договор. С момента возникновения залога прав по договору банковского счета залоговый счет функционирует в интересах третьего лица — залогодержателя, который наделяется соответствующими правами, направленными на обеспечение сохранности предмета залога с учетом специфики данного объекта гражданских прав. К таким правам относится и право давать согласие на изменение или прекращение договора залогового счета, так как внесение изменений в данный договор или совершение действий, влекущих его прекращение, может привести к утрате залогодержателем предмета залога.

К согласию залогодержателя применяются общие правила о согласии на совершение сделки (ст. 157.1 ГК).

Статья 358.14. Реализация заложенных прав по договору банковского счета

Комментарий к статье 358.14

1. Залогодержатель вправе при возникновении соответствующих оснований обратить взыскание на заложенные права по договору банковского счета в судебном или внесудебном порядке, в зависимости от условий договора залога прав по договору банковского счета. Наибольшие перспективы для использования данного способа обеспечения обязательств открываются при установлении в таком договоре внесудебного порядка обращения взыскания на заложенные права, особенно в тех случаях, когда в качестве залогодержателя выступает банк.

В комментируемой статье установлен особый порядок реализации заложенных прав, что исключает применение общих правил о реализации заложенного имущества, предусмотренных ст. 350 — 350.2 ГК. Реализация заложенных прав по договору банковского счета осуществляется путем списания денежных средств с залогового счета. Основанием для списания является распоряжение залогодержателя. Соответственно, банк обязан произвести списание без распоряжения клиента в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 854 ГК). Денежные средства с залогового счета либо выдаются наличными залогодержателю, либо перечисляются на указанный им счет.

2. При списании денежных средств с залогового счета в порядке реализации заложенных прав не применяются правила об очередности списания денежных средств, закрепленные в п. 2 ст. 855 ГК. Следовательно, в случае недостаточности денежных средств у залогодателя права залогодержателя удовлетворяются в первую очередь.

В ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве также подчеркивается, что денежные средства, находящиеся на залоговом счете, в части, не превышающей размер обеспеченного залогом обязательства, служат для удовлетворения требований залогодержателя. Но при этом приоритет отдается требованиям кредиторов, удовлетворяемым преимущественно перед требованиями залогодержателя, при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения требований указанных лиц.

В связи с этим возникает вопрос о том, кто может быть отнесен к таким кредиторам. Представляется, что имеется в виду очередность удовлетворения требований кредиторов при признании залогодателя банкротом. Порядок удовлетворения требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом прав по договору банковского счета, установлен в п. 2.2 ст. 138 Закона о банкротстве.

Статья 358.15. Залог прав участников юридических лиц

Комментарий к статье 358.15

1. В новой редакции Кодекса впервые урегулирован залог прав участников юридических лиц. Тем самым законодатель, как представляется, признал самостоятельную природу прав участников юридических лиц, выделив залог прав участников юридических лиц в отдельный вид залога.

Предметом залога являются права участников АО и ООО (п. 1 ст. 67 ГК). Указывая на особенности предмета залога прав участников ООО, следует уточнить, что в залог может быть передана как вся доля в уставном капитале общества, так и ее часть (п. 1 ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Возможность передачи в залог части доли обусловлена ее оборотоспособностью, при этом необходимо иметь в виду, что часть доли имеет такое же содержание, как и вся доля. Применительно к правам участника АО следует отметить, что в залог может быть передана только часть акций акционера.

Закон допускает полный оборот прав участников только АО и ООО. При этом установлен императивный запрет на залог прав участников иных юридических лиц.

Закрепление в Кодексе правил о залоге прав участников АО и ООО порождает вопросы об их соотношении с нормами специального законодательства — Закона об обществах с ограниченной ответственностью, а также об их действии во времени.

Согласно ст. 3 Закона N 367-ФЗ новые правила о залоге вступают в силу с 1 июля 2014 г. и применяются только к тем правоотношениям, которые возникнут после даты введения указанного Закона. При этом правила о залоге прав участников юридического лица, установленные в комментируемой статье, имеют приоритет перед правилами о залоге долей, содержащимися в Законе об обществах с ограниченной ответственностью, применительно к правоотношениям, возникшим после 1 июля 2014 г.

В ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью установлены специальные правила залога долей участников общества. Для договора залога доли или части доли в уставном капитале ООО требуется нотариальная форма, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Кроме того, в п. 2 ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью были внесены дополнения, устанавливающие государственную регистрацию залога доли или части доли в уставном капитале общества, которые корреспондируют общему правилу о государственной регистрации залога (см. комментарий к ст. 339.1 ГК).

Соответственно, при залоге долей в уставном капитале ООО нотариус так же, как и при продаже доли, должен совершить три нотариальных действия. Первое заключается в нотариальном удостоверении подписанного обеими сторонами договора о залоге. Второе правило направлено на соблюдение принципов публичности ведения ЕГРЮЛ: нотариус обязан направить в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении сведений о заключении договора залога доли в ЕГРЮЛ, в сроки и в порядке, установленные в п. 3 ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. После этого нотариус, удостоверивший сделку, совершает третье нотариальное действие — передачу ООО, доля или часть доли в уставном капитале которого заложены, копии указанного заявления. Запись в ЕГРЮЛ об обременении залогом доли или части доли в уставном капитале общества погашается на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя или на основании вступившего в законную силу решения суда.

Таким образом, договоры залога долей в уставном капитале ООО после внесения соответствующих изменений в законодательство могут заключаться только в нотариальном порядке и только с соблюдением новых правил о государственной регистрации залога в ЕГРЮЛ.

Залог прав акционеров осуществляется посредством залога принадлежащих ему акций. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК залог акций возникает с момента его регистрации у регистратора или депозитария в системе учета прав. В отношении договора залога акций нотариальная форма не установлена.

2. В п. 2 комментируемой статьи решается вопрос о том, кто — залогодатель или залогодержатель осуществляет права участника юридического лица при передаче их в залог. Ответ на этот вопрос зависит от организационно-правовой формы юридического лица, права участника которой переданы в залог.

При залоге акций удостоверенные им права осуществляет по общему правилу залогодатель (акционер). Иное может быть предусмотрено договором залога акций.

Прямо противоположное правило установлено для залога долей в уставном капитале ООО. В этом случае права участника общества осуществляются залогодержателем до момента прекращения залога, если иное не установлено в договоре. Таким образом, залогодатель доли в ООО лишается корпоративных прав, которые составляют его право участия. Следовательно, договор залога доли в ООО с 1 сентября 2014 г. приобретает значение доверенности в отношении корпоративных прав залогодержателя, на основании которой залогодержатель будет осуществлять свои права, в том числе участвовать в собраниях ООО. Это новый элемент в статусе залогодержателя доли в ООО.

3. Особенностью залога доли в уставном капитале ООО является необходимость получения согласия общества на передачу доли (части доли) в залог третьему лицу, не являющемуся участником общества (п. 1 ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Согласие должно быть оформлено решением общего собрания этого ООО и отражаться в протоколе этого собрания.

Квалификация сделок залога, совершенных при отсутствии согласия ООО в форме решения собрания, с точки зрения оценки природы их недействительности приобрела определенность в силу появления ст. 157.1 ГК и взаимосвязанной с ней ст. 173.1 ГК. Такие сделки оцениваются как оспоримые и могут быть оспорены заинтересованными лицами по ст. 173.1 ГК как совершенные при отсутствии согласия органа юридического лица (см.: Егоров А. Залог корпоративных прав и ценных бумаг // Хозяйство и право. 2015. N 4).

Для договора залога акций согласия каких-либо лиц не требуется.

Статья 358.16. Залог ценных бумаг

Комментарий к статье 358.16

1. Объектами гражданских прав в ст. 128 ГК признаются как документарные ценные бумаги, так и бездокументарные ценные бумаги. В зависимости от того, является ли ценная бумага документарной или бездокументарной, устанавливаются различные правовые последствия, в том числе и при залоге ценных бумаг.

Для залога документарных и бездокументарных ценных бумаг установлены различные правила о моменте возникновения залога. Залог документарной ценной бумаги возникает с момента передачи ее залогодержателю, если иное не установлено законом или договором.

Залог бездокументарной ценной бумаги возникает по общему правилу с момента внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг, или в случаях, установленных законом, по счету иного лица. Иные лица перечислены в ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг, устанавливающей особенности залога бездокументарных ценных бумаг. В п. 2 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг уточняется, что запись об обременении, в том числе о залоге, вносится держателем реестра или депозитарием по лицевому счету (счету депо) владельца, доверительного управляющего или иностранного уполномоченного держателя.

Так, залог акций как бездокументарных ценных бумаг возникает с момента его регистрации у регистратора или депозитария в системе учета прав. Фиксация права залога осуществляется на основании залогового распоряжения путем внесения записи об обременении заложенных ценных бумаг на лицевом счете залогодателя, на котором они учитываются. Для отражения информации о залоге ценных бумаг (в том числе об условиях залога и последующем залоге ценных бумаг) реестродержатель открывает залогодержателю в реестре владельцев именных ценных бумаг счет залогодержателя. Залоговое распоряжение должно быть подписано залогодателем (а также скреплено печатью юридического лица) и залогодержателем или их уполномоченными представителями. Запись о залоге по счету залогодержателя и запись об обременении ценных бумаг по лицевому счету залогодателя должны включать данные, содержащиеся в залоговом распоряжении, в том числе в отношении заложенных ценных бумаг и условий залога (п. 6, 7 Приказа ФСФР России от 28 июня 2012 г. N 12-52/пз-н «Об утверждении Порядка учета в реестре владельцев ценных бумаг залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в реестр изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги» (зарегистрировано в Минюсте России 24 августа 2012 г. N 25237); п. 3.87, 3.89, 3.96 Приказа ФСФР России от 30 июля 2013 г. N 13-65/пз-н «О порядке открытия и ведения держателями реестров владельцев ценных бумаг лицевых и иных счетов и о внесении изменений в некоторые нормативные правовые акты Федеральной службы по финансовым рынкам (зарегистрировано в Минюсте России 30 августа 2013 г. N 29799)).

2. Основным видом ордерных ценных бумаг, находящихся в обороте, является вексель. Из анализа арбитражной практики следует, что векселя в залог могут передаваться тремя способами: по правилам вексельного законодательства, с использованием залогового индоссамента; без учинения каких-либо надписей на векселе; с учинением на векселе бланкового индоссамента (информационное письмо Президиума ВАС от 21 января 2002 г. N 67 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применение норм о договоре, залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами»). В п. 2 комментируемой статьи имеется в виду первый способ передачи векселя в залог. В силу прямого указания комментируемой нормы правоотношения, возникшие в результате залога ордерной ценной бумаги посредством залогового индоссамента, регулируются законодательством о ценных бумагах.

Залоговый индоссамент представляет собой отметку о наличии вексельных отношений, адресованную третьим лицам. При этом сама по себе отметка не порождает полноценные залоговые договорные отношения. Требуется заключить договор залога ценных бумаг в соответствии с действующим законодательством.

3. Важно отметить, что в п. 4 комментируемой статьи допускается при недостаточности специальных правил, регулирующих бездокументарные ценные бумаги, субсидиарно применять к обороту бездокументарных ценных бумаг нормы об обороте документарных ценных бумаг.

Статья 358.17. Осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой

Комментарий к статье 358.17

1. В комментируемой статье получил закрепление правовой механизм осуществления прав по заложенным ценным бумагам. Целью указанного механизма является определение объема прав, осуществление которых может быть передано от залогодателя к залогодержателю, а также условий, при которых такие права могут осуществляться.

Так как залоговое правоотношение носит относительный характер, в п. 1 комментируемой статьи речь идет о порядке распределения между залогодателем и залогодержателем объема осуществления прав, возникающих из залога ценных бумаг. Правило п. 1 комментируемой статьи предусматривает два варианта соглашения о распределении всего объема прав, вытекающих из права на ценную бумагу. В соответствии с первым вариантом сторонам предоставляется возможность заключить договор и передать залогодержателю осуществление всех прав, принадлежащих залогодателю. Второй вариант предполагает возможность передачи залогодателем по договору залогодержателю усеченного объема прав, без включения в него права на получение дохода по ценной бумаге, тем самым оставляя право на получение указанного дохода за собой.

Важно отметить, что договорный способ передачи прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой, даже в условиях существования всего двух вариантов соглашения о распределении таких прав предоставляет сторонам возможности по определению порядка их осуществления. Так, в соответствии с п. 4 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг соглашением сторон можно исключить запрет, в силу которого лицо, в отношении ценных бумаг которого установлено обременение, не вправе без согласия лица, в пользу которого установлено обременение, распоряжаться указанными ценными бумагами, в том числе предъявлять эмитенту или лицу, обязанному по ценным бумагам, требования о выкупе, приобретении или погашении ценных бумаг, в отношении которых установлено обременение.

2. Правило абз. 2 п. 2 комментируемой статьи регулирует случаи, когда в договоре залога установлены ограничения залогодержателя при осуществлении им прав по ценной бумаге. Закон устанавливает особые правовые последствия, которые относятся как к третьим лицам, так и к залогодателю. Соответственно, если залогодержатель выходит за границы предоставленного ему объема осуществления прав по ценной бумаге, то нарушение им таких ограничений не затрагивает права и обязанности третьих лиц, которые не знали и не должны были знать о таких ограничениях. Таким образом, защищаются права добросовестных третьих лиц. Однако действиями залогодержателя нарушаются не только права третьих лиц, но и залогодателя. Для него в комментируемой статье закрепляются особые способы защиты. Во-первых, залогодержатель несет перед залогодателем ответственность за данные нарушения, предусмотренную законом и договором. Во-вторых, залогодатель вправе требовать в судебном порядке досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

3. В п. 3 комментируемой статьи установлены такие же, как и в п. 2 комментируемой статьи, последствия при нарушении залогодателем своей обязанности по договору согласовывать с залогодержателем свои действия по осуществлению прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой. Залогодержатель вправе привлечь залогодателя к ответственности за данное нарушение и требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

4. В п. 4 комментируемой статьи определяется судьба платежей, полученных залогодержателем в качестве дохода по ценной бумаге, если договором залога предусмотрено право залогодержателя на их получение. Закон включает в содержание права на доход по ценной бумаге собственно доход по заложенной ценной бумаге в узком смысле (например, дивиденды по акциям); денежные суммы, полученные от погашения заложенной ценной бумаги; денежные суммы, полученные от выпустившего ценную бумагу лица в связи с ее приобретением указанным лицом; денежные суммы, полученные в связи с ее приобретением третьим лицом помимо воли владельца заложенной ценной бумаги.

При этом для указанных доходов по ценной бумаге устанавливается собственный правовой режим как платежей, обслуживающих основное обязательство. Все полученное по ним залогодержателем засчитывается им в счет погашения обеспеченного залогом требования. Аналогичное правило установлено и в п. 7 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг.

5. В п. 5 комментируемой статьи речь идет о судьбе залога ценных бумаг при их конвертации и дополнительных ценных бумаг, выданных безвозмездно обладателю заложенных ценных бумаг. По существу в комментируемом пункте решается вопрос о правовой принадлежности указанных ценных бумаг в условиях уже существующего залогового правоотношения. Закон устанавливает одинаковые последствия для этих ситуаций. Залоговые правоотношения в связи с указанными юридическими фактами не прекращаются, а автоматически распространяются на новые ценные бумаги, образовавшиеся в ходе конвертации или выданные бесплатно. Вместе с тем следует отметить, что правило о судьбе ценных бумаг, прошедших конвертацию, сформулировано диспозитивно, а правило, относящееся к дополнительным ценным бумагам, — императивно.

Статья 358.18. Залог исключительных прав

Комментарий к статье 358.18

1. В комментируемой статье законодатель впервые прямо закрепил возможность передачи в залог исключительного права. Этот нормативный материал весьма краток. В то же время и до внесения комментируемых поправок в ГК нормы ст. 336, 1233 ГК допускали распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации путем залога (п. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). В то же время избранная законодателем формулировка не позволила снять все возникавшие ранее на практике вопросы, поскольку залог особенного объекта гражданских прав — интеллектуальной собственности приравнен, по сути, к залогу прав или имущества. Поэтому в зависимости от того, передаются в качестве обеспечения исключительные права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, подлежат применению общие положения о залоге либо правила о договорах в сфере интеллектуальной собственности.

Однако не все положения о залоге вещи могут быть применены к залогу интеллектуального права. Например, в соответствии со ст. 346 ГК допускается использование и распоряжение применительно к предмету залога, в то время как для интеллектуальной собственности такой подход неприменим: используется результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а распоряжение осуществляется не им, а правом на данный объект.

Предметом залога могут быть исключительные права на следующие результаты интеллектуальной собственности: произведения литературы, науки и искусства, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, программы ЭВМ и базы данных, секреты производства (ноу-хау), товарные знаки, коммерческие обозначения, входящие в имущественный комплекс предприятия. Следует обратить внимание и на то, что залог исключительных прав возможен при залоге предприятия как имущественного комплекса, когда в состав имущественного комплекса входят права на результаты интеллектуальной деятельности.

Предмет договора о залоге исключительного права определяется путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, исключительное право на которые передается в залог со ссылкой в соответствующих случаях на номер документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) (п. 1 ст. 1233 ГК).

Исключительные права подлежат передаче в залог только при условии, что возможно их отчуждение правообладателем. Личные неимущественные права при этом не будут предметом договора залога (п. 2 ст. 1228 ГК), так как непосредственно связаны с личностью правообладателя и не обладают свойством оборотоспособности. Запрет на отчуждение установлен лишь в отношении исключительных прав на такие объекты интеллектуальной собственности (средства индивидуализации), как фирменные наименования юридических лиц и наименования мест происхождения товаров. В соответствии с п. 2 ст. 1474 ГК распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Аналогичная норма действует и в отношении наименований мест происхождения товаров (п. 4 ст. 1519 ГК).

Исходя из положений ст. 339 ГК, а также разъяснения Роспатента можно сделать вывод о том, что в договоре о залоге исключительного права должны быть указаны: предмет залога (исключительное право), сведения о сторонах договора, в том числе о правообладателе; возможность последующего залога права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации; срок действия договора о залоге; возможность залогодателя использовать и/или распоряжаться результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации; указание на лицо, у кого находится заложенное право (Приказ Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»). Объем закладываемых исключительных прав также является существенным условием договора.

По договору о залоге исключительного права залогодатель является лицом, предоставившим исключительное право в залог. В качестве залогодателя рассматривается лицо, которому принадлежит заложенное исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, из стоимости которого кредитор вправе получить удовлетворение в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Залогодержатель является лицом, принявшим исключительное право в залог. Сторонами договора о залоге могут быть как физические, так и юридические лица.

2. В п. 2 комментируемой статьи указано, что государственная регистрация залога исключительных прав осуществляется в соответствии с правилами четвертой части Кодекса. Согласно п. 2 ст. 1232 ГК, если результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с ГК государственной регистрации, залог этого права также подлежит государственной регистрации, которая осуществляется посредством регистрации соответствующего договора залога.

В соответствии со ст. 1369, 1414, 1490 ГК регистрируются договоры о залоге исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки (знаки обслуживания).

Согласно позиции Роспатента договор о залоге исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, подлежащие государственной регистрации в Роспатенте, подлежит государственной регистрации в Роспатенте и действует с момента государственной регистрации (Приказ Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»). В то же время следует учитывать, что на случаи регистрации результатов интеллектуальной собственности и прав на них распространены и правила ст. 8.1 ГК (Постановление Пленума ВС РФ N 25).

3. По договору залога исключительного права залогодатель без согласия залогодержателя вправе использовать заложенный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство, за исключением случая отчуждения исключительного права. Договором залога исключительного права может быть установлено иное.

Залогодатель не вправе отчуждать исключительное право без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором.

В Кодексе предусмотрено общее применяемое к залогу интеллектуальных прав правило п. 3 ст. 338 ГК о том, что предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или в пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. Следовательно, в договоре залога исключительного права сторонам надлежит решить, осуществляется ли залог с передачей или без передачи заложенного исключительного права залогодержателю.

§ 4. Удержание вещи

Статья 359. Основания удержания

Комментарий к статье 359

1. Правила комментируемой статьи носят диспозитивный характер — стороны могут исключить их применение по своему усмотрению в необходимом объеме или полностью. Характерной чертой данного института является необязательность наличия письменного соглашения об удержании.

При этом следует учитывать, что в некоторых случаях закон прямо допускает применение соответствующего способа обеспечения исполнения обязательства. Например, согласно ст. 712 ГК в случае неисполнения заказчиком обязанности уплатить сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. Удержание также упоминается законодателем в п. 4 ст. 790, п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996 ГК. В любом случае все указанные нормы отсылают правоприменителя к § 4 гл. 23 ГК. Как выразился один из судов, право удержания относится к числу правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом, который и определяет содержание этого права и основания его применения (Постановление ФАС ЦО от 22 июля 2014 г. по делу N А14-12142/2013).

Согласно комментируемой статье применение такого способа обеспечения исполнения обязательства, как удержание, возможно только при наличии указанных в ней оснований:

1) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

2) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;

3) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.

Удержание порождает правоотношение, которое носит производный (акцессорный) от основного обязательства характер, а по содержанию выражено в дополнительных правах и обязанностях, возлагаемых на стороны обеспеченного исполнением обязательства, которые не охватываются содержанием основного обязательства. Таким дополнительным правом, например, является право кредитора на реализацию удерживаемой вещи по правилам залога и обязанность должника этому не препятствовать.

С применением удержания как меры самозащиты возникает и вопрос о соотношении данного способа обеспечения исполнения обязательства с правилами ст. 328 ГК, согласно п. 2 которой в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства. Помимо круга применимых ситуаций, отличие права удержания от приостановления исполнения обязательства состоит в цели применения данных правил. Удержание направлено на стимулирование должника к исполнению обязательства, а также компенсации возможных убытков ретентора (удерживающего лица) за счет реализации на торгах удерживаемой вещи. Поэтому в случае установления удержания в аналогичной ситуации возникает право реализации удерживаемого имущества по правилам залога. Таким образом, основной целью удержания как способа обеспечения исполнения обязательств является удовлетворение требования кредитора из стоимости удержанной вещи (см. комментарий к ст. 360 ГК).

2. При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает на основании закона. В связи с довольно узкой формулировкой закона на практике нередко возникают споры и сомнения относительно применимости указанных положений к тем или иным ситуациям. Так, в судебной практике много споров возникало относительно предмета, на который можно установить удержание.

Буквальное толкование п. 1 комментируемой статьи позволяет сделать вывод, что предметом удержания служит принадлежащая должнику вещь, которую кредитор должен передать ему или указанному им лицу. В том числе допускается удержание недвижимого имущества. Следует отметить, что в странах общей системы права такой способ обеспечения исполнения обязательства допускается. Отдельные случаи удержания недвижимости нашли закрепление и в нормативных актах стран континентальной Европы. Так, Гражданский кодекс Нидерландов предоставил арендатору недвижимого имущества право удерживать его в случае невыплаты собственником причитающегося в определенных случаях арендатору возмещения (ст. 100 кн. 5 ГК Нидерландов). Гражданский кодекс Квебека 1991 г. предоставил право удержания недвижимости архитекторам, инженерам, подрядчикам, субподрядчикам, если выполненная ими работа либо поставленные материалы полностью не оплачены. Согласно ст. 712 ГК в российском законодательстве также закреплено право подрядчика на удержание результата работ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, в том числе на капитальное строительство. В то же время допущение удержания недвижимости на практике порождает пока неразрешимые проблемы с государственной регистрацией прав на нее, а также в связи с невозможностью зарегистрировать удержание как обременение недвижимого имущества.

Поскольку в комментируемой статье указывается на вещь как на предмет удержания, то в некоторых случаях суды отмечают, что не могут быть предметом права удержания ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, информация, нематериальные блага (Постановления ФАС СКО от 11 января 2007 г. N Ф08-6853/2006, ФАС МО от 15 июня 2011 г. N КГ-А40/5516-11, ФАС ЦО от 3 июля 2009 г. по делу N А68-5812/08-241/16; решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 июня 2010 г. по делу N А60-8728/2010-С1). В то же время в решениях судов высказывается и противоположная позиция, когда данное положение о предмете удержания расширяется, поскольку удержание возможно установить не только в отношении вещи в ее гражданско-правовом понимании.

Традиционно не признается возможность установления удержания в отношении родовых вещей.

3. Сейчас уже стало распространенной практикой признание того, что удержание можно установить только в отношении вещи, которая законно и по воле должника попала к ретентору (удерживающему лицу). Так, суд установил, что спорное оборудование оказалось во владении арендодателя по воле самого арендатора при отсутствии со стороны арендодателя каких-либо неправомерных деяний; основанием поступления оборудования во владение собственника помещения является оставление арендатором этого оборудования в данном помещении после истечения срока аренды, т.е. после утраты права на соответствующее помещение. С учетом изложенного суд пришел к выводу, что, поскольку такое владение оборудованием не может быть признано незаконным, оно допускает его удержание по правилам п. 1 комментируемой статьи (Постановление ФАС МО от 23 октября 2013 г. по делу N А41-23758/12). То есть преобладающей на практике позицией является та, в соответствии с которой обращение взыскания допускается, если должник обладает вещно-правовым титулом в отношении имущества, которое является предметом удержания (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2014 г. N 09АП-16097/2014-ГК по делу N А40-154103/13).

Обратим внимание, что если даже удерживаемое имущество не принадлежит кредитору, но находится в его законном владении, а позже оказалось в законном владении ретентора, удержание признается действительным. Так, при рассмотрении спора суд выяснил, что в данном случае спорное (предположительно, принадлежащее третьему лицу) оборудование оказалось во владении арендодателя по воле самого арендатора. Основанием поступления оборудования во владение арендодателя является оставление арендатором этого оборудования в помещении после истечения срока аренды, т.е. после утраты права на соответствующее помещение (применительно к правовой позиции, изложенной в п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»). Поэтому удержание оставлено судом в силе (Постановление Арбитражного суда МО от 12 августа 2014 г. N Ф05-7877/2014 по делу N А40-154103/13-105-1401).

Если же имущество было изъято ретентором у должника незаконно, без ведома должника, такие действия не признаются правомерными, не подпадают под действие правил комментируемой статьи.

В то же время обоснованность и добросовестность введения удержания как способа обеспечения исполнения обязательства может быть поставлена судом под сомнение. Например, при рассмотрении одного из споров суды установили, что результат подрядных работ передан, но обязательство по передаче документов не исполнено. Удержание документов (например, сопровождающих переданные результаты работ, а также о согласовании проекта строительства или о согласовании с третьими лицами способов использования строящегося объекта) может расцениваться как воспрепятствование, в данном случае конкурсному управляющему, реализовать предоставленные ему законом полномочия (Постановление ФАС СЗО от 8 октября 2013 г. по делу N А56-44162/2012).

4. В Кодексе не ограничен срок существования права удержания: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство. По прошествии того или иного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества. Эта конструкция может существовать вне правовой неопределенности владения в течение срока исковой давности. Далее юридическая судьба вещи решается исходя из правил о приобретении права на вещь.

В законе могут быть предусмотрены специальные правила прекращения права удержания до погашения долга, досрочно. Например, согласно п. 2 ст. 996 ГК, если комитент, вещь которого удерживается комиссионером, объявляется несостоятельным, право удержания вещи прекращается, поскольку вещь включается в общее имущество комитента, за счет которого удостоверяются требования кредиторов.

5. Особые правила по удержанию вещи предусмотрены для предпринимателей. Последние вправе удерживать вещь не только в случаях неоплаты вещи или возмещения издержек на нее и других убытков, но из иных обязательств.

Предполагается, что институт удержания можно применить в отношениях между предпринимателями в связи с любой задолженностью, возникшей по договору, необязательно связанному с удерживаемым имуществом. В практике встречаются ситуации, когда предприниматель удерживает правомерно имущество, находящееся во владении должника, но ему не принадлежащее. Например, обеспечивая задолженность по арендным платежам за автомобиль, предприниматель удержал груз, перевозимый данным транспортом, не являясь стороной договора перевозки (Постановление Арбитражного суда СЗО от 20 апреля 2015 г. N Ф07-1846/2015 по делу N А56-23530/2014).

В другом случае, удовлетворяя требования о взыскании долга по лизинговым платежам, процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафов, предусмотренных договором, об обязании произвести возврат предмета лизинга, суд пояснил, что по смыслу комментируемой статьи ГК удержание имущества предполагает исполнение существующих обязательств по оплате, но не предусматривает оплату пользования в период удержания, за исключением расходов на удержание (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. по делу N А75-1090/2013).

Статья 360. Удовлетворение требований за счет удерживаемой вещи

Комментарий к статье 360

1. Право удержания прекращается надлежащим исполнением обеспеченного удержанием обязательства. В случае неисполнения должником обеспечиваемого удержанием обязательства кредитор может удовлетворить свое требование из стоимости вещи, обратив взыскание на удерживаемую им вещь и реализовав ее с публичных торгов. Порядок реализации вещи, определения ее стоимости, объем обращения взыскания, а также порядок реализации определяются в соответствии с правилами, предусмотренными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества. В таком случае право удержания прекращается в связи с удовлетворением требований кредитора из стоимости удерживаемого имущества.

Обращение взыскания на удерживаемую вещь как при залоге происходит и в случае банкротства должника. Таким образом, ретентор приобретает преимущественное право удовлетворения своих требований к банкроту по сравнению с иными кредиторами.

В то же время указание в ст. 360 ГК на применение порядка реализации удерживаемой вещи как предмета залога не дает оснований утверждать о возможности применения аналогии при рассмотрении вопроса об основаниях возникновения залоговых отношений. Так, суд установил, что от должника в адрес заявителя поступил товар, который не был принят и оприходован, но находился на складе заявителя и удерживался последним. Заявитель просил признать полученное от должника имущество находящимся в залоге у заявителя в качестве обеспечения исполнения других обязательств должника. В этой связи суд отклонил ссылку заявителя на положения ст. 360 ГК, разъяснив, что удержание имущества не является залогом имущества, который возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2010 г. по делу N А14-13375/200962/7б(1б)).

2. Законом предусмотрены случаи, когда кредиторы вправе продать удерживаемое имущество. Этим правом наделены подрядчик (п. 6 ст. 720 ГК), хранитель (п. 2 ст. 899 ГК) и комиссионер (п. 3 ст. 1003 ГК). Характерно, что в названных случаях удержание вещи устанавливается в связи с неисполнением должником обязанности по принятию вещи либо по определению ее дальнейшей юридической судьбы.

В судебной практике подчеркивается, что права лица, удерживающего имущество, могут быть защищены путем предъявления иска об обращении взыскания на удерживаемое имущество. При этом суд пояснил, что обращение взыскания допускается, если должник обладает вещно-правовым титулом в отношении имущества, которое является предметом удержания (Постановление ФАС СКО от 27 ноября 2012 г. по делу N А63-2/2012).

§ 5. Поручительство

Статья 361. Основания возникновения поручительства

Комментарий к статье 361

1. Поручительство является традиционным способом исполнения обязательства. Договор поручительства, заключаемый между поручителем и кредитором другого лица в целях обеспечения исполнения основного обязательства должником, является консенсуальным, односторонним, безвозмездным. На безвозмездный характер договора поручительства особо указал ВС РФ в Определении от 28 апреля 2015 г. N 307-ЭС15-4171 по делу N А56-25564/2014: «…ни предоставление встречного предоставления, ни экономическая выгода поручителя по договору поручительства законом не предусматривается». Поручитель отвечает за исполнение обеспечиваемого обязательства перед кредитором в полном или частичном объеме в зависимости от условий договора.

В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» отмечается, что обязательство поручителя по общему правилу исполняется им в денежной форме. В связи с этим поручительство преимущественно используется для обеспечения денежных обязательств (займа, кредита).

Денежные обязательства, обеспечиваемые поручительством, могут возникать не только из гражданско-правовых договоров. Поручительством могут обеспечиваться и иные гражданско-правовые обязательства, в частности обязательства по возмещению вреда, а также публично-правовые обязательства по уплате налогов (ст. 74 Налогового кодекса РФ), таможенных пошлин, налогов (ст. 86 Таможенного кодекса ТС) и т.д.

Законом допускается обеспечение и неденежных обязательств (обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг и др.). При этом на поручителя не может быть возложено исполнение такого обязательства в натуре, но он может отвечать за денежные требования к должнику, возникшие вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п. Вместе с тем поручитель не лишен права предложить кредитору надлежащее исполнение неденежного обязательства за должника по правилам п. 1 ст. 313 ГК (п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Договор поручительства может быть использован и для обеспечения обязательств, возникающих в будущем. При этом следует иметь в виду, что «договор поручительства по будущим обязательствам считается заключенным сторонами, а предусмотренные им дополнительные права и обязанности (например, обязанность поручителя с момента заключения названного договора поддерживать определенный остаток на счетах в банке, раскрывать кредитору информацию об определенных фактах и т.п.) — возникшими с момента достижения сторонами такого договора в установленной форме согласия по его существенным условиям. Вместе с тем требования к поручителю, связанные с нарушением должником обеспеченного обязательства, могут быть предъявлены кредитором лишь при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 363 ГК РФ» (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Судебная практика допускает возможность заключения договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Порождаемое договором поручительства обязательство носит акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, возникающему между кредитором и должником, поэтому недействительность основного обязательства влечет недействительность договора поручительства. Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 13 декабря 2011 г. N 10473/11 по делу N А07-16356/2009: «Для действительности договора поручительства важен сам факт существования обязательства, которое обеспечивается поручительством, и дефекты оформления основного обязательства не имеют правового значения».

2. В соответствие с п. 2 комментируемой статьи поручительство может возникать не только из договора, но и из закона. Например, в силу прямого указания в ст. 532 ГК государственный или муниципальный заказчик признается поручителем покупателя по обязательству последнего по оплате товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. В таких случаях правила о поручительстве применяются, если законом не предусмотрено иное.

Следует отметить, что правила ГК о поручительстве рассчитаны только на имущественные правоотношения частноправового характера. Поэтому к правовым явлениям, именуемым поручительством, но имеющим публично-правовую природу и неимущественный характер, гражданско-правовые нормы о поручительстве неприменимы, например к личному поручительству, предусмотренному ст. 103 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

От поручительства, возникающего из закона, необходимо отличать случаи, когда в законе устанавливается обязанность по заключению договора поручительства. Такая обязанность может быть установлена в том числе и в правовых актах публично-правового характера. Так, в ст. 74 Налогового кодекса РФ предусматривается возможность заключения договора поручительства между налоговым органом и поручителем в целях обеспечения исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налогов в полном объеме.

3. В п. 3 комментируемой статьи закреплено правило, выработанное судебной практикой, о том, что для согласования условия об обеспечиваемом обязательстве в договоре поручительства достаточно отсылки к договору, порождающему такое обязательство. Следовательно, законодатель признал, что такая отсылка позволяет идентифицировать обеспечиваемое обязательство с достаточной степенью определенности.

В отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, требования к степени определенности обеспечиваемых поручительством обязательств могут быть еще снижены. В договоре поручительства с таким лицом может быть предусмотрено обеспечение поручительством всех обязательств должника, существующих и (или) будущих, в пределах определенной суммы. Такой подход к определению обеспечиваемых обязательств может быть востребован, в частности, в тех случаях, когда участник юридического лица выступает поручителем данного юридического лица.

Статья 362. Форма договора поручительства

Комментарий к статье 362

Комментируемая статья не претерпела изменений. Договор поручительства на практике заключается, как правило, путем составления одного документа, подписанного сторонами. Однако допускается заключение договора и другими способами, предусмотренными в п. 2 ст. 434 ГК. Так, суд признал, что отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве»).

При заключении договора поручительства с государственным органом, выступающим в качестве кредитора, используется примерная форма договора, разработанная этим государственным органом. Например, Приказом Федеральной таможенной службы от 19 октября 2011 г. N 2140 были утверждены примерные формы договоров поручительства, заключаемых на основании генеральных договоров поручительства.

Статья 363. Ответственность поручителя

Комментарий к статье 363

1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи поручитель несет по общему правилу солидарную с должником ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного обязательства (см. комментарий к ст. 322 ГК). При этом кредитор вправе предъявить иски одновременно к должнику и поручителю, только к должнику или только к поручителю (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Субсидиарная ответственность поручителя может быть предусмотрена либо договором, либо законом. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 15.1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (ред. от 21.07.2014) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что договор поручительства должен предусматривать субсидиарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по обязательству застройщика по передаче жилого помещения по договору.

При субсидиарной ответственности поручителя кредитор согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 не вправе требовать удовлетворения своего требования к поручителю, если его требование к должнику может быть удовлетворено путем зачета либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 399 ГК).

2. В п. 2 комментируемой статьи установлен размер ответственности поручителя. По общему правилу поручитель несет ответственность перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так как данная норма носит диспозитивный характер, в договоре поручительства может быть установлен иной объем ответственности поручителя.

Если в договоре поручительства содержится только указание на основную сумму обеспеченного долга и в нем отсутствует условие о том, что поручительством обеспечены иные обязательства должника перед кредитором (например, обязательство по уплате процентов), то названное положение договора означает ограничение обеспечиваемых поручительством требований уплатой основного долга. В договоре поручительства может быть указана и твердая денежная сумма, уплатой которой поручитель ограничил свою ответственность (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Следует отметить, что судебная практика допускает установление в договоре поручительства ответственности поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязательств перед кредитором в виде неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

3. В законе предусмотрена возможность обеспечения обязательства не одним, а несколькими поручителями. При этом следует разграничивать раздельное поручительство несколькими лицами и сопоручительство. Сопоручительство возникает в том случае, если лица выразили волю на совместное поручительство. Об этом может свидетельствовать, в частности, заключение договора поручительства с множественностью лиц на стороне поручителя.

Сопоручители отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором. Сопоручитель, исполнивший обязательство за должника, вправе предъявить регрессные требования не только к должнику, но и к каждому из других сопоручителей в сумме, соответствующей их доле в обеспечении обязательства. Названные доли предполагаются равными (подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК), иное может быть предусмотрено договором о выдаче поручительства или соглашением сопоручителей (п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Сопоручители вправе ограничить объем своей ответственности перед кредитором. При этом будет считаться, что сопоручители обеспечили обязательство каждый в своей части. Это не ограничивает право кредитора обратиться к одному из сопоручителей как солидарному должнику с требованием об исполнении обязательства в полном объеме. Но сопоручитель, исполнивший основное обязательство перед кредитором в полном объеме, вправе требовать возмещения исполненного от других сопоручителей только в части, пропорциональной их участию в обеспечении основного обязательства.

4. Основное обязательство может быть обеспечено наряду с поручительством иными способами, в частности залогом. Поручитель, как и кредитор, заинтересован в таком дополнительном обеспечении основного обязательства, так как к нему согласно ст. 365 ГК переходят все права кредитора, в том числе права на обеспечение основного обязательства. Соответственно, поручитель вправе рассчитывать на возмещение своих расходов в случае исполнения основного обязательства за счет иных видов обеспечения данного обязательства. При утрате такого обеспечения (например, при утрате предмета залога) либо при ухудшении его условий по вине кредитора положение поручителя ухудшается. В связи с этим законодатель допускает освобождение поручителя от ответственности в той части, в которой он мог потребовать возмещения за счет утраченного обеспечения. Но это возможно лишь тогда, когда поручитель докажет, что в момент заключения договора он вправе был рассчитывать на такое возмещение. Необходимо подчеркнуть, что иное обеспечение основного обязательства должно существовать на момент заключения договора поручительства. Следовательно, если такое обеспечение возникло из договора, заключенного позже договора поручительства, то комментируемая норма не применяется.

Правило о возможности частичного освобождения от ответственности поручителя при утрате обеспечения носит диспозитивный характер, поэтому в договоре могут быть установлены иные последствия. Однако если в качестве поручителя выступает гражданин, то в силу прямого указания закона условия договора, устанавливающие иные последствия утраты обеспечения, являются ничтожными. Тем самым для поручителя-гражданина устанавливается более высокая степень защиты.

Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора

Комментарий к статье 364

1. Поручитель вправе выдвигать против кредитора любые требования, которые мог бы выдвинуть должник, даже в том случае, если должник отказался от выдвижения требований кредитору или признал свой долг. В п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 к таким возражениям отнесены, в частности, возражение о ничтожности сделки, из которой возникло обеспеченное поручительством обязательство, либо о недействительности оспоримой сделки, признанной таковой судом; о неисполнении либо ненадлежащем исполнении кредитором по обеспеченному обязательству обязанностей, установленных законом или договором; об истечении исковой давности по требованию кредитора; о прекращении обеспеченного обязательства по основаниям, установленным законом или договором (ст. 407 ГК); о снижении суммы неустойки, подлежащей уплате должником на основании ст. 333 ГК.

Следует отметить, что в комментируемой статье речь идет только о тех возражениях кредитору, которые мог бы предоставить должник. Но это не означает, что поручитель лишен права выдвигать против кредитора самостоятельные возражения, вытекающие из его отношений с кредитором, например о недействительности договора поручительства.

2. Правило, закрепленное в п. 2 комментируемой статьи, стимулирует кредитора к добросовестному поведению в отношении поручителя. Предъявление кредитором требований к поручителю при наличии возможности самостоятельно удовлетворить свои требования к должнику трудно квалифицировать иначе как злоупотребление правом. Поэтому поручителю предоставлено право не исполнять обязательство до тех пор, пока у кредитора есть возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника.

3. По общему правилу поручитель несет ответственность в том же объеме, что и должник. Однако в случае смерти должника ответственность его наследника ограничена согласно п. 1 ст. 1175 ГК размером стоимости перешедшего к нему наследственного имущества. В п. 3 комментируемой статьи закреплено правило, согласно которому поручитель не вправе ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя. Следовательно, поручитель в случае смерти должника несет ответственность перед кредитором в полном объеме, несмотря на то что его регрессные требования к наследникам должника могут быть удовлетворены только в пределах стоимости наследственного имущества.

4. При частичном исполнении обязательства поручителем к нему в соответствующей части переходят и права по обеспечению обязательства. Соответственно, поручитель приобретает права созалогодержателя, если основное обязательство было обеспечено залогом, или права по иному обеспечению. В результате между поручителем и кредитором по основному обязательству возникает конкуренция в удовлетворении требований за счет заложенного имущества или иного обеспечения. Согласно п. 4 комментируемой статьи законодатель отдает приоритет кредитору, устанавливая, что поручитель не вправе удовлетворить свои требования к должнику до полного удовлетворения требований кредитора за счет заложенного имущества или иного обеспечения. При этом удовлетворение требований поручителем перед кредитором квалифицируется как действие, совершаемое поручителем во вред кредитора, что прямо запрещено в комментируемой норме.

5. Норма, содержащаяся в п. 1 комментируемой статьи, о праве поручителя выдвигать возражения против кредитора сформулирована как диспозитивная. Следовательно, в договоре может быть предусмотрено ограничение права поручителя на выдвижение возражений против кредиторов. Однако такой вывод не соответствует императивному правилу п. 5 настоящей статьи, устанавливающему ничтожность соглашения об ограничении права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник. Данное противоречие можно объяснить только технической ошибкой, которая возникла из-за введения нового правила без внесения соответствующих изменений в ранее действующую норму ГК.

Статья 365. Права поручителя, исполнившего обязательство

Комментарий к статье 365

1. Комментируемая статья не претерпела изменений. В ней регламентирован переход от кредитора к поручителю, исполнившему обязательство, всех прав, включая права по обеспечению основного обязательства, в частности права залогодержателя. Права передаются пропорционально объему исполненного поручителем обязательства.

Кроме прав, переданных кредитором, у поручителя возникают права на возмещение своих расходов, понесенных в связи с ответственностью за должника. При этом следует учитывать, что расходы по уплате неустойки (либо процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК), установленной в договоре поручительства за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручителем своих обязательств, не могут быть взысканы с должника (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Следует иметь в виду, что согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 положения ГК о регрессных требованиях (например, п. 3 ст. 200, подп. 1 п. 2 ст. 325 Кодекса) не подлежат применению к отношениям между поручителем, исполнившим свое обязательство перед кредитором, и должником.

2. Основанием для перехода прав от кредитора к поручителю является исполнение последним обязательства за должника. Документы, удостоверяющие требования к должнику, которые кредитор обязан передать поручителю, лишь доказывают приобретение поручителем прав требований к должнику. Поэтому ВС РФ в своем Определении от 22 июля 2013 г. N ВАС-9047/13 по делу N А13-5614/2012 указал: сам по себе факт непередачи документов не свидетельствует о том, что права к поручителю не перешли, поскольку переход таких прав закон связывает с самим фактом исполнения поручителем своих обязательств по договору поручительства.

3. Указание на диспозитивность правил комментируемой статьи, содержащееся в п. 3 настоящей статьи, относится преимущественно к правилам п. 1, устанавливающим объем прав, переходящих к поручителю. В законе, ином правовом акте или в договоре поручителя с должником может быть определен объем переходящих прав.

Особого внимания заслуживает упоминание в данной статье о договоре поручителя с должником, который в судебной практике именуется договором о выдаче поручительства. Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 признание данного договора недействительным или незаключенным не влечет прекращения поручительства (п. 3 ст. 308 ГК). Кроме того, там же указывается: «Если заключение договора поручительства было вызвано наличием у поручителя и должника в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества), то последующее отпадение этих интересов не влечет прекращения поручительства».

Статья 366. Извещения при поручительстве

Комментарий к статье 366

1. В п. 1 комментируемой статьи установлены последствия несообщения должником поручителю имеющихся у него возражений против кредитора и непредоставления им соответствующих доказательств. Должник лишается права выдвигать их против поручителя, к которому перешли права кредитора после исполнения им основного обязательства. Норма сформулирована диспозитивно, поэтому иные последствия могут быть предусмотрены в договоре о выдаче поручительства.

Данные последствия наступают только в том случае, если должник был извещен поручителем о предъявлении требований кредитора либо был привлечен к участию в деле. Если поручитель этого не сделал, то должник вправе выдвигать против требования поручителя любые возражения, основанные на своих отношениях с кредитором (п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

2. В целях исключения двойного исполнения на должника возлагается обязанность по немедленному извещению поручителя об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством. Если должник незамедлительно не уведомит поручителя, то возникает риск исполнения поручителем обязательства, уже исполненного должником, который возлагается на должника. В случае возникновения такой ситуации поручитель вправе по своему выбору предъявить требование либо к кредитору о взыскании неосновательно полученного, либо к должнику в порядке регресса. Должник, исполнивший требование поручителя, может взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное, т.е. не может требовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Статья 367. Прекращение поручительства

Комментарий к статье 367

1. Комментируемая статья была существенно изменена в ходе модернизации гражданского законодательства в связи с большим количеством споров, возникавших на практике по поводу прекращения поручительства. В ней получили закрепление основания прекращения поручительства, которые являются специальными по отношению к основаниям прекращения обязательств, перечисленным в гл. 26 ГК.

2. В п. 1 определены последствия прекращения основного обязательства полностью или частично для поручительства. По общему правилу прекращение основного обязательства влечет прекращение поручительства в силу его акцессорного характера.

Одним из оснований прекращения обеспеченного поручительством обязательства является ликвидация должника. В этом случае поручитель несет ответственность только тогда, когда кредитор предъявил требования к поручителю до ликвидации должника. В п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 конкретизирован момент, до которого кредитор может реализовать свое право: «Прекращение основного обязательства вследствие исключения из единого государственного реестра юридических лиц юридического лица, являющегося должником по этому обязательству, не прекращает поручительство, если кредитор до исключения должника из названного реестра реализовал свое право в отношении поручителя посредством предъявления иска, заявления требования ликвидационной комиссии в ходе процедуры ликвидации поручителя или подачи заявления об установлении требований в деле о его банкротстве».

В пользу кредитора решаются коллизии, возникающие между кредитором и поручителем в ходе исполнения обязательств, обеспеченных поручительством лишь частично.

Частичное исполнение основного обязательства, которое было обеспечено поручительством лишь в его части, засчитывается в счет необеспеченной поручительством части основного обязательства. Следовательно, поручитель будет нести ответственность за неисполнение обязательства в той части, в которой оно не было исполнено должником.

При исполнении должником одного из обязательств, связывающих его с кредитором, когда только одно из них обеспечено поручительством, исполненным считается необеспеченное обязательство, если должник не указал, какое именно обязательство он исполнял. Например, при перечислении должником денежных средств на счет кредитора без указания точного назначения платежа кредитор может зачислить платеж в счет исполнения необеспеченного поручительством обязательства.

3. В п. 2 комментируемой статьи сохранено прежнее правило о необходимости согласия поручителя на изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Однако последствие такого изменения основного обязательства без согласия поручителя иное: не прекращение поручительства, а ответственность поручителя на прежних условиях. К неблагоприятным последствиям для поручителя судебная практика относит увеличение суммы основного долга, увеличение процентов по договору, изменение срока основного обязательства и др.

Представляется, что к согласию поручителя могут быть применены положения ст. 157.1 ГК. На практике согласие поручителя выражается преимущественно путем заключения дополнительного соглашения к договору поручительства, изменяющего условия ответственности поручителя.

Регламентировано законодательством и так называемое абстрактное согласие поручителя, широко применяемое на практике. Абстрактное согласие является предварительным, потому что оно дается заранее, как правило при заключении договора поручительства. Включение в договор поручительства условия о согласии поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях придает договору алеаторный характер, так как объем ответственности поручителя при заключении договора не известен. Однако законодатель требует, чтобы в согласии были определены пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника. Из п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 следует, что речь идет о пределах изменения обязательств. Они могут быть установлены, в частности, путем указания денежной суммы или размера процентов, на которые могут быть увеличены соответственно сумма долга и проценты по нему; срока, на который может быть увеличен или сокращен срок исполнения обеспеченного обязательства, и т.п.

4. Основанием прекращения поручительства может выступать и перевод долга, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления не согласится отвечать за нового должника. Согласие поручителя должно быть явно выражено. При этом не допускается такое согласие, которое не позволяет установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу. Следовательно, ничтожно условие договора поручительства о согласии поручителя отвечать за исполнение обязательства любым должником при переводе долга по основному обязательству.

5. При универсальном правопреемстве в случаях смерти должника или реорганизации юридического лица — должника поручительство сохраняет силу. Аналогичное правило, относящееся только к смерти должника, было сформулировано ранее судебной практикой (п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ N 42), но как диспозитивное. Норма, содержащаяся в п. 4 комментируемой статьи, носит императивный характер, поэтому договором поручительства не может быть предусмотрено иное.

Следует также отметить, что правило, содержащееся в п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ N 42, предусматривало исключение для случаев, когда обязательство прекращается смертью гражданина в соответствии со ст. 418 ГК. Закон не содержит таких исключений, следовательно, смерть должника не влияет на ответственность поручителя. При этом следует учитывать также положения п. 3 ст. 364 ГК (см. комментарий).

При применении правила о сохранении поручительства при реорганизации юридического лица — должника необходимо иметь в виду, что к поручителю, исполнившему основное обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству. Поэтому поручитель может воспользоваться гарантиями, предоставленными в соответствии с п. 5 ст. 60 ГК кредитору реорганизуемого юридического лица (см. п. 19 Постановления Пленума ВАС N 42).

6. Правило п. 5 комментируемой статьи сохранилось в прежней редакции, изменения коснулись только нумерации. В п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 разъяснено, что данная норма не применяется в случаях, когда кредитору было предложено заключить соглашение о принятии в качестве отступного (ст. 409 ГК РФ) предмета залога или иного имущества либо кредитор отказался от предложения изменить порядок или способ исполнения обязательства, обеспеченного поручительством.

7. В п. 6 комментируемой статьи сохраняется прежнее правило о прекращении поручительства по истечении указанного в договоре срока, на который оно было дано; либо по истечении года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если срок в договоре поручительства не указан; либо двух лет со дня заключения договора поручительства, если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования. Следует отметить, что срок, установленный для предъявления иска к поручителю, является пресекательным. Как отмечается в п. 33 Постановления Пленума ВАС РФ N 42, указанные сроки не являются сроками исковой давности, к ним не подлежат применению положения гл. 12 ГК.

Комментируемый пункт дополнен новым правилом, согласно которому предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства. Следовательно, требование кредитора о досрочном исполнении обеспеченного обязательства никак не влияет на течение срока действия поручительства.

В случае если у кредитора, требования которого обеспечены поручительством, не содержащим условие о сроке его действия, возникло право потребовать досрочного исполнения обязательства (например, в соответствии с п. 2 ст. 811 ГК), годичный срок для предъявления требования к поручителю исчисляется со дня, когда кредитор предъявил к должнику требование о досрочном исполнении обязательства, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства (п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Необходимо также учитывать и другое правило, сформулированное в п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ N 42, согласно которому условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК. В данном случае подлежит применению предложение второе п. 6 комментируемой статьи.

§ 6. Независимая гарантия

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

Комментарий к статье 368

1. Правила § 6 ГК претерпели существенные изменения в ходе модернизации гражданского законодательства. Основные новеллы, отраженные как в наименовании параграфа, так и в понятии данного правового института, состоят в расширении сферы его применения в гражданском обороте и усилении независимости гарантии от основного обязательства.

В ранее действующем законодательстве гарантия именовалась банковской исходя из ограниченного круга субъектов, имевших право на ее выдачу. В понятии, содержащемся в п. 1 комментируемой статьи, не определен субъектный состав гаранта и усилена независимость гарантии указанием на то, что недействительность основного обязательства не влияет на обязанность гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму. Кроме того, под бенефициаром понимается не кредитор принципала, а третье лицо, указанное принципалом, что еще больше подчеркивает независимость гарантии от основного обязательства.

Следует отметить, что и ранее в литературе указывалось на самостоятельность банковской гарантий, которая проявляется в отсутствии акцессорного характера, присущего всем другим способам обеспечения исполнения обязательств. Но в проекте Концепции общих положений обязательственного права России было отмечено, что «недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства значительно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии».

Предметом обязательства гаранта является уплата денежной суммы, которая может быть определена разными способами. Это может быть указание на твердую денежную сумму или на способ ее определения, позволяющий установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Для гарантии установлена письменная форма, требования к ее соблюдению содержатся в п. 2 ст. 434 ГК (см. комментарий к ст. 434 ГК). Следует особо подчеркнуть, что электронные документы приравнены к письменной форме. В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» прямо указывалось, что гарантия может быть выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Независимо от того, какую именно письменную форму (одного документа или обмен документами) избрали контрагенты для независимой гарантии, необходимо, чтобы она позволила достоверно определить условия гарантии, а также удостовериться в подлинности ее выдачи гарантом.

В связи с широким распространением на практике подделки гарантий, особенно в сфере государственных закупок, проверка подлинности гарантии имеет важное значение. Порядок такой проверки может быть установлен законом, обычаями или соглашением сторон. Так, в ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусматривается включение банковской гарантии в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. При этом банк, выдавший гарантию, обязан направить принципалу выписку из реестра банковских гарантий в течение одного рабочего дня после ее включения в реестр банковских гарантий. Информацию о выдаче банком гарантии можно найти на сайте самого банка (см. письмо Банка России от 30 июля 2012 г. N 111-Т «О сведениях, рекомендуемых для размещения на Web-сайтах кредитных организаций в информационно-телекоммуникационной сети Интернет») или на сайте Центрального банка РФ. Кроме того, подлинность гарантии может быть подтверждена путем направления официального запроса в организацию, выдавшую гарантию.

Так, суд указал, что подрядчик, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации… не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, не проверил полученный от посредника документ на предмет его подлинности, действовал неосмотрительно и не предпринял всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий (Постановление Арбитражного суда ПО от 24 сентября 2014 г. по делу N А55-27950/2013).

3. В п. 3 комментируемой статьи перечислены субъекты, которые могут выступать в качестве гаранта. Как и ранее, в число этих субъектов входят банки и иные кредитные организации, которые выдают банковские гарантии. Следует отметить, что для обеспечения ряда обязательств в публично-правовой сфере может требоваться выдача гарантии именно банком (например, ст. 74.1 Налогового кодекса РФ, ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок). Кроме банков, гарантии могут выдаваться также коммерческими организациями, в том числе страховыми организациями.

Если гарантия выдана иным субъектом гражданского права, гражданином и некоммерческой организацией, то к ней применяются правила о договоре поручительства.

При выдаче государственных и муниципальных гарантий публичными образованиями, соответственно Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, применяются правила ст. 115 Бюджетного кодекса РФ.

4. В п. 4 комментируемой статьи перечислены существенные условия независимой гарантии. Отсутствие хотя бы одного из них может стать основанием для оспаривания независимой гарантии (п. 1 ст. 168 ГК).

Для соблюдения требования об указании основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией, достаточно ссылки в гарантии на договор, порождающий обеспечиваемое обязательство, либо указания характера обеспеченного гарантией обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»).

Допускается включение в содержание гарантии условия об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. Например, в гарантии может быть предусмотрено, что обязательства гаранта уменьшаются по мере выполнения принципалом работ по договору (Постановление Арбитражного суда МО от 7 июля 2015 г. N Ф05-9244/2015 по делу N А40-212170/14).

Статья 369. Утратила силу с 1 июня 2015 года. — Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ.

Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств

Комментарий к статье 370

1. Комментируемая статья подверглась изменениям, нацеленным на усиление независимости гарантии. В прежней редакции указывалось на независимость банковской гарантии от основного обязательства, в новой редакции статьи устанавливается независимость гарантии от иных обязательств. К иным обязательствам относится обеспеченное обязательство, обязательство, вытекающее из соглашения о выдаче гарантии, а также других обязательств, даже при наличии в гарантии ссылки на них.

Независимость гарантии от основного обязательства состоит прежде всего в том, что прекращение или недействительность основного обязательства не влечет прекращения или недействительности гарантии. Кроме того, независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством, указанным в п. 1 ст. 376 ГК (см., например, Определение ВС РФ от 25 июня 2015 г. N 305-эс15-4441 по делу N А40-134952/12).

Не влияют на обязательства гаранта и отношения между ним и принципалом, в частности наличие или отсутствие соглашения о выдаче гарантии. Так, ВАС РФ указал, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3 информационного письма ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

2. В п. 2 закреплен запрет для гаранта выдвигать против требований бенефициара возражения, вытекающие из обеспеченного обязательства, соглашения о выдаче гарантии или иных обязательств. Тем самым в российском гражданском законодательстве воплощен основополагающий принцип Унифицированных правил ICC URDG 758: сначала плати, потом разбирайся, за исключением случаев явного мошенничества. Недопустимость выдвижения гарантом возражений материально-правового характера усиливает независимость гарантии от основного обязательства и иных обязательств. Кроме того, гарант в своих возражениях не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

3. В развитие положений о недопустимости материально-правовых возражений гаранта против требования бенефициару в п. 3 комментируемого пункта гаранту запрещается предъявлять бенефициару к зачету требование, которое перешло к нему от принципала в порядке уступки права требования. Данный запрет также обусловлен независимостью гарантии от иных обязательств, но в силу диспозитивности комментируемой нормы в независимой гарантии или соглашением гаранта и бенефициара. Следует отметить, что именно согласие бенефициара на такое условие является решающим, так как независимость гарантии направлена на защиту интересов бенефициара.

Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии

Комментарий к статье 371

1. В качестве общего правила в п. 1 комментируемой статьи закрепляется безотзывность и неизменяемость независимой гарантии. Такая гарантия максимально полно защищает интересы бенефициара. Но как указывается в п. 3.3 разд. V Концепции развития гражданского законодательства: «В реальном имущественном обороте возникает практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва гарантии. Возможность внесения изменений в гарантию без ее отзыва признается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (статья 8)«. Поэтому комментируемая норма сформулирована диспозитивно и допускает включение в гарантию условия о ее изменении, а также и об отзыве.

2. В п. 2 комментируемой статьи установлены требования к форме отзыва гарантии или ее изменения. По общему правилу отзыв или изменение гарантии производится в той же форме, в которой была выдана гарантия. Согласно п. 2 ст. 368 ГК для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма, поэтому отзыв и изменение должны совершаться также в письменной форме. В силу прямого указания на диспозитивность комментируемой нормы в гарантии может быть предусмотрена и иная форма ее отзыва или изменения. Однако вряд ли можно допустить отзыв или изменение гарантии в устной форме. Вероятно, речь должна идти о том, что в гарантии может быть уточнена письменная форма ее отзыва или изменения. Например, изменения могут быть внесены как путем составления единого документа, так и путем обмена документами.

3. Если согласие бенефициара является условием отзыва или изменения независимой гарантии, то она считается соответственно отозванной или измененной с момента получения гарантом такого согласия. Следует отметить, что к согласию бенефициара, в том числе к форме, требования не установлены. Представляется, что согласие должно быть выражено в письменной форме, так как в противном случае доказать гаранту получение согласия от бенефициара затруднительно.

4. Для изменения гарантии согласия принципала не требуется. Но в п. 4 комментируемой статьи устанавливается, что изменение гарантии не влечет изменения прав и обязанностей принципала, если он не одобрил впоследствии такого изменения. Следовательно, при отсутствии последующего согласия на изменение гарантии принципал будет обязан возместить гаранту согласно п. 1 ст. 379 ГК выплаченные по гарантии денежные суммы в соответствии с теми условиями независимой гарантии, которые были установлены до изменения. Необходимо отметить, что в комментируемой норме речь идет только о последующем согласии, однако, как представляется, это не препятствует получению гарантом предварительного согласия от принципала на изменение независимой гарантии.

Статья 372. Передача прав по независимой гарантии

Комментарий к статье 372

1. В п. 1 комментируемой статьи в качестве общего правила закрепляется непередаваемость прав по независимой гарантии. Однако это правило является диспозитивным, что позволяет предусмотреть в гарантии право бенефициара передавать другому лицу право требования к гаранту. Условие о праве бенефициара передавать права по банковской гарантии должно быть включено в текст гарантии.

Представляется, что отсутствие в гарантии такого условия не является абсолютным препятствием для осуществления передачи прав по банковской гарантии, если между гарантом и бенефициаром впоследствии будет достигнуто соглашение о такой передаче. При этом требуется сначала внести соответствующее изменение в текст гарантии, если в гарантии допускается ее изменение согласно п. 1 ст. 371 ГК.

Передача прав по независимой гарантии осуществляется, как правило, путем составления единого документа — договора о передаче прав по независимой гарантии. К передаче прав по независимой гарантии применимы правила ГК о цессии, закрепленные в § 1 гл. 24 ГК.

Несмотря на независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства передача бенефициаром прав другому лицу возможна лишь одновременно с уступкой тому же лицу прав по основному обязательству. Следовательно, новый кредитор по основному обязательству и новый бенефициар по гарантии должны совпадать в одном лице.

2. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии может осуществляться только с согласия гаранта даже в том случае, если такая передача предусмотрена гарантией. Необходимость закрепления данного положения обусловлена тем, что оно изменяет общее правило об уступке права требования, не требующего согласия должника для перехода к другому лицу прав кредитора (п. 2 ст. 382 ГК). Как справедливо отмечено в п. 2.8 подразд. 3 проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права: «…замена бенефициара при отсутствии необходимости согласовывать замену с должником (гарантом) может значительно увеличить расходы гаранта, повысить риск недобросовестного требования платежа и т.д.». Однако в силу диспозитивного характера данной нормы в гарантию может быть включено условие о допустимости передачи прав по гарантии без согласия гаранта.

Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу

Комментарий к статье 373

В комментируемой статье уточняется момент вступления в силу независимой гарантии. В прежней редакции статьи вступление в силу было связано с датой ее выдачи, что порождало весьма противоречивую судебную практику. В п. 2.2 подразд. 3 проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права в качестве примера приведено решение данной проблемы в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., ст. 7 которой предусматривает, что выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента. Соответственно, в новой редакции комментируемой статьи момент вступления независимой гарантии в силу определен как момент ее отправки (передачи) гарантом. Момент отправки (передачи) гарантии определяется как момент сдачи в организацию связи для пересылки бенефициару либо момент вручения бенефициару. В гарантии может быть установлен иной момент вступления ее в силу. Например, вступление гарантии в силу гарант связал с моментом выплаты субарендатором аванса основной арендной платы (Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июня 1997 г. N 1165/97).

Статья 374. Представление требования по независимой гарантии

Комментарий к статье 374

1. Несмотря на то, что комментируемая статья изложена в новой редакции, она не претерпела существенных изменений. Бенефициар, как и ранее, обязан предоставить письменное требование к гаранту с приложением указанных в гарантии документов. Следовательно, по российскому законодательству гарантия может быть только документарной, хотя в п. 3.3.3 разд. V Концепции развития гражданского законодательства предполагалось такое изменение правил о гарантии, чтобы они охватывали обязательство платежа по простому письменному требованию.

В п. 1 комментируемой статьи уточнено основание для предъявления бенефициаром требования к гаранту. В качестве такого основания может выступать не только нарушение принципалом обеспечиваемого обязательства, как указывалось в прежней редакции, но и иные обстоятельства. Например, в сфере страхования выплата может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением страхового случая.

Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, являются существенным условием независимой гарантии (п. 4 ст. 368 ГК). Поэтому в требовании бенефициара должны быть указаны именно те обстоятельства, влекущие выплату суммы гарантии, которые предусмотрены независимой гарантией.

2. Срок действия гарантии также является существенным условием. Его значение заключается в том, что бенефициар должен предъявить требования гаранту в пределах этого срока. Срок действия гарантии носит пресекательный характер, поэтому его восстановление и продление невозможно. Предъявление требования бенефициара к гаранту за пределами срока действия гарантии является основанием для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК). Исполнение гарантии по требованию бенефициару, предъявленному за пределами срока действия гарантии, является неосновательным обогащением бенефициара (см. Определение ВАС РФ от 6 июня 2014 г. N ВАС-7374/14 по делу N А60-17678/2013).

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

Комментарий к статье 375

1. Обязанность гаранта по немедленному уведомлению принципала о предъявлении требования бенефициара направлена на исключение двойного исполнения обеспеченного обязательства. Кроме того, передача принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами позволит ему оценить обоснованность требований бенефициара и подлинность представленных документов. Это имеет важное значение для принципала, так как на него по общему правилу возлагается обязанность по возмещению гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии. Если по условиям гарантии принципал не несет регрессную ответственность перед гарантом, то поведение принципала, не сообщившего гаранту о необоснованности требований бенефициара или предъявлении последним подложных документов, если он знал или должен был знать об этом, может быть квалифицировано как недобросовестное.

2. В п. 2 комментируемой статьи конкретизирован срок для рассмотрения гарантом требований бенефициара. Он составляет пять дней, если иной срок не предусмотрен в гарантии, но не свыше тридцати дней. Срок начинает течь со следующего дня за днем получения требования гарантом.

3. Независимая гарантия является формальной абстрактной сделкой, поэтому для признания требования бенефициара надлежащим необходимо, чтобы такое требование соответствовало условиям гарантии и к нему были приложены все документы, указанные в гарантии. При любом несоответствии гарант имеет право признать требование ненадлежащим и отказаться от платежа.

Документы, приложенные к требованию бенефициара, оцениваются гарантом по формальным внешним признакам. Так, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика денежных средств, составляющих сумму платежа по банковской гарантии, выданной ответчиком в пользу истца, так как документы, представленные бенефициаром гаранту для исполнения обязательств по гарантии, не соответствуют условиям гарантии в части способа доставки, места загрузки и передачи товара покупателю, наименования товара, времени поставки товара, цели приобретения товара, форме товарно-транспортных документов, идентичности подписей в документах (Постановление ФАС МО от 29 мая 2006 г. N КГ-А40/4145-06 по делу N А40-67859/04-31-671).

Статья 375.1. Ответственность бенефициара

Комментарий к статье 375.1

Комментируемая статья является новой. До ее принятия действия бенефициара по предъявлении необоснованного требования квалифицировались судами как злоупотребление правом. Так, исключением из общего принципа независимости банковской гарантии в судебной практике признается ситуация, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует уплаты от гаранта. Такой иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). В случае если платеж по необоснованному требованию был совершен гарантом, с бенефициара, действующего недобросовестно, можно было требовать лишь взыскания суммы неосновательного обогащения.

В комментируемой статье на бенефициара возлагается ответственность в виде возмещения убытков за предоставление недостоверных документов или предъявление необоснованных требований. Требование о возмещении убытков вправе предъявить как гарант, так и принципал в зависимости от того, кому причинены убытки действиями бенефициара.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

Комментарий к статье 376

1. В п. 1 комментируемой статьи установлены два основания для отказа гаранта в удовлетворении требований, предъявленных бенефициаром. Оба основания являются формальными, что соответствует абстрактному характеру гарантии. Как отмечено в Определении ВС РФ от 25 июня 2015 г. N 305-эс15-4441 по делу N А40-134952/12, независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК).

Основанием для отказа может выступать несоответствие требований бенефициара или приложенных к нему документов условиям гарантии. Следует отметить, что предъявленное требование и приложенные к нему документы должны соответствовать условиям гарантии именно по формальным внешним признакам.

Затруднения на практике может вызвать указание в гарантии лишь обстоятельства, наступление которого влечет гарантийный платеж, без определения конкретного перечня документов, которые подтверждают наступление такого обстоятельства. В этом случае бенефициар может приложить к требованию любые документы, подтверждающие обоснованность предъявляемых им требований. Так, суд установил, что в условиях гарантии не содержалось положений, обязывающих бенефициара представить те или иные конкретные документы, признаваемые гарантией единственно допустимыми свидетельствами как направления бенефициаром претензионного уведомления принципалу, так и неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом требований бенефициара о возврате аванса. Исходя из этого, суд первой инстанции обоснованно признал документы, приложенные к требованию… соответствующими условиям банковской гарантии (Определение ВС РФ от 20 мая 2015 г. N 307-ЭС14-4641 по делу N А56-78718/2012).

Другим основанием для отказа гаранта является предъявление требований бенефициаром после истечения срока гарантии. Срок является существенным условием гарантии (п. 4 ст. 368 ГК), поэтому его указание обязательно в гарантии. При определении момента предъявления требования бенефициара гаранту следует руководствоваться положениями ст. 165.1 ГК, в соответствии с которыми такое требование будет порождать гражданско-правовые последствия с момента доставки его гаранту, если иное не предусмотрено в самой гарантии.

Гарант обязан согласно п. 2 ст. 375 ГК рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем их получения, если иной срок не предусмотрен в гарантии. В случае принятия решения об отказе удовлетворить требования бенефициара гарант обязан уведомить об этом бенефициара в течение этого срока с указанием причины отказа.

Ранее действующее законодательство допускало направление бенефициаром повторного требования, которое гарант обязан был удовлетворить даже при наличии у него оснований для отказа. В новой редакции комментируемой статьи данное правило отсутствует, но это не лишает бенефициара права, получив отказ гаранта, повторно направить свое требование, устранив те недостатки, которые послужили основанием для отказа, например приложить необходимые документы. Представляется, что к повторному требованию бенефициаром подлежат применению правила комментируемой статьи в полном объеме, поэтому предъявление такого требования по окончании срока действия гарантии является основанием для отказа гаранта от его удовлетворения, даже если первоначальное требование бенефициара было предъявлено в рамках срока действия гарантии.

2. В отличие от ранее действующего законодательства гаранту предоставлено право приостановить платеж по гарантии при наличии обстоятельств, перечисленных в п. 2 комментируемой статьи. Перечень таких обстоятельств является исчерпывающим и не может быть расширен в гарантии. К ним относится недостоверность приложенных к требованию документов; невозникновение обстоятельства, наступление которого влечет выплату по независимой гарантии; недействительность обеспеченного обязательства; принятие бенефициаром исполнения по основному обязательству без каких-либо возражений.

Следует особо подчеркнуть, что действия гаранта по приостановлению платежа по гарантии должны отвечать требованию разумности. Суд при разрешении спора должен будет оценить наличие у гаранта разумных оснований для приостановки платежа.

3. Срок приостановки платежа по гарантии не может превышать семи дней. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи данный срок начинает течь с момента уведомления гарантом бенефициара и принципала о причинах и сроках приостановления платежа.

Однако законодатель не определил соотношение срока приостановки платежа со сроком рассмотрения требований бенефициара, установленным в п. 2 ст. 375 ГК. Требование немедленного уведомления гарантом бенефициара и принципала о причинах и сроках приостановки платежа свидетельствует о том, что гарант должен направить такое уведомление в любом случае не позднее окончания срока, установленного для рассмотрения требований бенефициара. Таким образом, общий срок для осуществления платежа по гарантии или отказа от его осуществления не может превышать двенадцать дней со дня получения требования бенефициара.

4. Согласно п. 4 комментируемой статьи гарант несет ответственность перед бенефициаром или принципалом за необоснованное приостановление платежа, однако форма ответственности не уточняется. Представляется, что в гарантии или в соглашении о выдаче гарантии может быть установлена неустойка за необоснованное приостановление платежа и/или за необоснованный отказ от платежа. При отсутствии такого условия с гаранта могут быть взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК), а также убытки.

5. Если в течение срока приостановки платежа гарант не сможет подтвердить наличие оснований для отказа в удовлетворении требований бенефициара, то он должен произвести платеж по гарантии. При этом необходимо учитывать, что обстоятельства, перечисленные в п. 2 комментируемой статьи, сами по себе не являются основаниями для отказа от платежа по гарантии. Например, недействительность основного обязательства может быть в гарантии указана в качестве обстоятельства, влекущего выплату суммы гарантии. Решающее значение имеет соответствие требования бенефициара условиям гарантии. Поэтому гарант может отказаться от выплаты суммы гарантии только при наличии формальных признаков, свидетельствующих о несоответствии требования бенефициара условиям гарантии.

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

Комментарий к статье 377

1. Правила п. 1 комментируемой статьи не претерпели изменений. Как и ранее, обязательство гаранта по независимой гарантии ограничено суммой, на которую выдана гарантия. Гарант в отличие от поручителя не обязан возмещать бенефициару убытки, уплачивать ему неустойку и др. сверх суммы, указанной в гарантии. Но при этом нужно иметь в виду, что сумма гарантии может быть определена как в твердом размере, так и путем указания на порядок ее определения.

2. Помимо обязанности уплатить сумму гарантии на гаранта возлагается ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии. Невыполнение обязательства по гарантии означает отказ гаранта от удовлетворения требований бенефициара. Ненадлежащее исполнение гарантии может состоять в нарушении срока осуществления платежа по гарантии, в том числе при нарушении срока рассмотрения требований бенефициара или срока приостановления платежа, а также в уплате меньшей суммы, чем та, на которую выдана гарантия. Таким образом, гарант несет ответственность за собственные действия.

Следует подчеркнуть диспозитивный характер данной нормы, позволяющий в гарантии исключить ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии. Так, при толковании условия гарантии: «Ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия», суд пришел к выводу, что гарант не брал на себя обязательство уплатить бенефициару какие-либо иные платежи, в том числе связанные с несвоевременной выплатой суммы гарантии (Постановление ФАС МО от 16 августа 2013 г. по делу N А40-149579/2012).

Кроме того, как указал Президиум ВАС РФ, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 ГК), поскольку гражданское законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является несовместимым с характером обязательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. N 5531/11 по делу N А43-7693/201047-225).

Денежный характер обязательства гаранта по выплате денежной суммы, предусмотренной гарантией, позволяет применять в случае нарушения данного обязательства положения ст. 395 ГК. В п. 19 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 13/14 указано, что «при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса».

Статья 378. Прекращение независимой гарантии

Комментарий к статье 378

1. В п. 1 комментируемой статьи перечислены основания прекращения независимой гарантии. Некоторые из перечисленных оснований выступают частными случаями общих оснований прекращения обязательств. Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, является надлежащим исполнением и влечет прекращение данного обязательства (см. комментарий к ст. 408 ГК). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии следует квалифицировать как прощение долга (ст. 415 ГК).

Другие основания прекращения гарантии обладают спецификой, обусловливающей необходимость их закрепления в комментируемой статье. Так, обязательство гаранта прекращается окончанием срока действия гарантии. Данный срок по своей правовой природе пресекательный, что обусловливает невозможность удовлетворения требований бенефициара, предъявленных по окончании срока действия гарантии (см. комментарий к п. 1 ст. 376 ГК).

Новеллой является закрепление в качестве основания прекращения независимой гарантии соглашения между гарантом и принципалом. В отношении такого соглашения какие-либо требования законом не установлены. По аналогии с правилами о расторжении договора для соглашения о прекращении независимой гарантии требуется письменная форма, так как такая форма предусмотрена в п. 2 ст. 368 ГК для независимой гарантии (ст. 6, п. 1 ст. 452 ГК).

2. Согласно п. 2 комментируемой статьи необходимость возврата независимой гарантии для прекращения обязательств гаранта возникает только тогда, когда это предусмотрено либо в независимой гарантии, либо в соглашении между бенефициаром и гарантом о прекращении гарантии. Следовательно, при отсутствии такого условия в независимой гарантии отказ бенефициара от своих прав по гарантии влечет прекращение независимой гарантии и без ее возврата гаранту. Также влечет прекращение независимой гарантии независимо от ее возврата гаранту и соглашение между гарантом и принципалом о прекращении обязательства гаранта перед бенефициаром, если в соглашении не установлено иное.

В тех случаях, когда прекращение независимой гарантии очевидно в силу таких фактов, как уплата бенефициару суммы, на которую была выдана гарантия, или истечение срока действия гарантии, ее возврат не имеет правового значения.

При этом сохранилась некоторая неопределенность в вопросе о том, можно ли расценивать возврат оригинала независимой гарантии гаранту как отказ бенефициара от своих прав. Судебная практика заняла именно такую позицию. Так, ВС РФ посчитал, что «суд округа правомерно исходил из прекращения обязательств банка по выданной гарантии в связи с ее возвратом, указав, что какие-либо правовые обоснования указанных действий, помимо отказа бенефициара от своих прав по гарантии, в деле не представлены» (Определение ВС РФ от 13 января 2015 г. по делу N 305-ЭС14-3428, А40-150821/13).

3. На гаранта возлагается обязанность немедленно уведомить принципала о прекращении гарантии, так как ее прекращение влияет на отношения между принципалом и гарантом. Если гарантия прекращена уплатой суммы гарантии, то гарант может предъявить принципалу требования о возмещении выплаченных сумм.

Статья 379. Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии

Комментарий к статье 379

1. В п. 1 комментируемой статьи изменено ранее действующее правило о том, что право гаранта требовать от принципала возмещения сумм, выплаченных по гарантии, возникает только на основании соглашения между гарантом и принципалом. Последовательная реализация в ходе модернизации гражданского законодательства принципа независимости гарантии от иных обязательств, в том числе и от соглашения гаранта и принципала, обусловила закрепление диаметрально противоположного правила. На принципала возлагается обязанность возместить выплаченные гарантом денежные суммы по гарантии, если иное не предусмотрено соглашением о выдаче гарантии. Например, при выдаче независимой гарантии страховой организацией включение условия об освобождении принципала от возмещения гаранту выплаченных сумм оправданно исходя из сущности страховых отношений.

2. Принципал обязан возместить гаранту только те денежные суммы, которые выплачены в соответствии с условиями независимой гарантией. Если гарант удовлетворил требование бенефициара, не соответствующее условиям независимой гарантии, то риск такого платежа лежит на гаранте, и он не вправе предъявлять требования к принципалу о возмещении выплаченных бенефициару сумм. Не подлежат возмещению и денежные средства, взысканные с гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнением им обязательства по гарантии, так как ответственность гаранта носит самостоятельный характер. При этом правило п. 2 комментируемой статьи носит диспозитивный характер, поэтому в соглашении гаранта и принципала о выдаче гарантии вопросы возмещения денежных средств могут быть решены иначе.

Особого внимания заслуживает указание на согласие принципала на платеж по гарантии как основание возмещения гаранту сумм по гарантии, выплаченных им не в соответствии с условиями независимой гарантии. В п. 1 ст. 375 ГК и п. 3 ст. 376 ГК установлены обязанности гаранта по уведомлению принципала соответственно о получении от бенефициара требований и о причинах приостановления платежа по гарантии. Исходя из смысла п. 2 комментируемой статьи в этих случаях принципал может дать свое согласие на совершение платежа, переложив на себя риски гаранта за осуществление платежа, не соответствующего условиям гарантии. К согласию принципала применяются правила ст. 157.1 ГК, в частности следует учитывать, что молчание принципала не может считаться согласием на платеж.

§ 7. Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

Комментарий к статье 380

1. Правила о задатке не претерпели изменений. Задаток является традиционным способом обеспечения исполнения обязательства. Помимо обеспечительной функции задаток также выполняет доказательственную и платежную функции. Передача задатка является доказательством заключения договора. Платежная функция выражается в том, что сумма задатка при исполнении обязательства засчитывается в счет причитающегося платежа по договору.

2. Для задатка установлена обязательная письменная форма. Судебная практика признает письменную форму соблюденной, если сторонами составлен один документ, именуемый соглашением или договором о задатке, либо выдана расписка стороной, передающей денежные средства в качестве задатка. При этом основное значение имеет выражение воли сторон, что передаваемая сумма является задатком. Так, Московский областной суд в Апелляционном определении от 15 ноября 2012 г. по делу N 33-23004/12 указал, что «исковые требования… подлежат удовлетворению, поскольку ответчик признал подлежащую возврату сумму задатком, что подтверждается его собственноручной отметкой на расписке, и, более того, начал ее выплачивать, чем… признал свою вину в неисполнении договора купли-продажи».

3. Сомнения в отношении того, является ли переданная сумма задатком, может возникнуть вследствие того, что воля сторон в соглашении была выражена недостаточно определенно либо была не соблюдена письменная форма соглашения. При отсутствии доказательств, однозначно свидетельствующих о правовой природе уплаченной денежной суммы, данная сумма считается уплаченной в качестве аванса.

4. Из-за отсутствия единообразия в судебной практике по поводу возможности обеспечения задатком предварительного договора в п. 4 комментируемой статьи получила закрепление норма, прямо допускающая такую возможность. В связи с этим задаток может использоваться и для обеспечения исполнения обязательства по заключению основного договора на условиях предварительного договора.

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

Комментарий к статье 381

1. В силу акцессорного характера задатка как способа обеспечения исполнения обязательства прекращение основного обязательства влечет и прекращение задатка. Поэтому в п. 1 комментируемой статьи установлено, что следствием прекращения основного обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или вследствие невозможности его исполнения является возвращение задатка.

2. В п. 2 комментируемой статьи определены последствия неисполнения договора по вине одной из сторон, так как задаток является не только мерой защиты, но и мерой ответственности. При неисполнении договора стороной, давшей задаток, он остается у контрагента. Если ответственность за неисполнение договора возлагается на сторону, получившую задаток, то задаток должен быть возвращен контрагенту в двойном размере. Кроме задатка, виновная сторона также обязана возместить убытки, причиненные неисполнением договора, с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором.

Следует иметь в виду, что положения ст. 333 ГК применяются к предусмотренным в п. 2 ст. 381 ГК мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК). Так, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями ст. 333 ГК (см. п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

§ 8. Обеспечительный платеж

Статья 381.1. Обеспечительный платеж

Комментарий к статье 381.1

1. В комментируемой статье легализован новый способ обеспечения исполнения обязательств, получивший широкое распространение в имущественном обороте. Обеспечительный платеж, именуемый также на практике и гарантийным платежом, и гарантийным взносом, и страховым депозитом, и др., используется преимущественно в договорах аренды, но встречаются случаи использования данной правовой конструкции и в других договорных обязательствах (договорах возмездного оказания услуг, подряда и др.).

В качестве объекта обеспечительного платежа по общему правилу выступают деньги, как наличные, так и безналичные. Денежные средства вносятся одной стороной в пользу другой стороны для обеспечения любых денежных обязательств, которые могут возникнуть в будущем, причем их размер заранее не предопределен.

Если обеспечительный платеж используется как способ обеспечения договорного обязательства, то за его счет могут быть погашены любые денежные обязательства, по которым возникла задолженность у стороны, внесшей платеж. Так, в договорах аренды обеспечительный платеж часто вносится в целях возмещения возможного ущерба вещи, причиненного арендатором. Из обеспечительного платежа могут быть удовлетворены и требования арендодателя по арендной плате при возникновении задолженности у арендатора (Постановление Арбитражного суда МО от 10 ноября 2014 г. по делу N А40-134924/2013). По договорам подряда внесенный подрядчиком обеспечительный платеж заказчик вправе удержать при обнаружении недостатков в выполненных работах, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки, до истечения гарантийного срока (Определение ВАС РФ от 16 июля 2013 г. N ВАС-8425/13 по делу N А40-60690/2012).

Обеспечительные платежи используются и в биржевой торговле, на что указывает ссылка в комментируемой статье на п. 2 ст. 1062 ГК. Так, при биржевой торговле фьючерсными контрактами предусматривается внесение начальной маржи. Начальная маржа — это взнос, взимаемый биржей при открытии позиции по фьючерсному контракту как с продавца, так и с покупателя. В качестве взноса могут выступать деньги или ценные бумаги, зачисляемые на маржевой счет. Начальная маржа служит для покрытия риска неисполнением одним из клиентов своих обязательств по контракту и, соответственно, носит обеспечительный характер.

Допускается использование обеспечительного платежа в целях обеспечения обязательств, которое возникнет в будущем. В этом случае условие об обеспечительном платеже закрепляется в предварительном договоре. Если основной договор не будет заключен по вине стороны, внесшей обеспечительный платеж, то этот платеж остается у другой стороны. В случае если основной договор не будет заключен по вине контрагента стороны, внесшей платеж, то последняя вправе требовать его возврата.

Таким образом, сущность обеспечительной функции данной правовой конструкции заключается в том, что кредитор вправе зачесть денежные средства, полученные им в качестве обеспечительного платежа, в счет исполнения перед ним денежных обязательств должника в случаях, предусмотренных соглашением сторон. Поэтому в договоре важно максимально конкретизировать обстоятельства, при наступлении которых допускается исполнение денежных обязательств за счет обеспечительного платежа. Это может быть незаключение основного договора; просрочка должника, повлекшая возникновение убытков либо обязанность уплатить неустойку; причинение ущерба имуществу кредитора и т.д.

2. Закрепление в комментируемой статье обеспечительного платежа как нового способа обеспечения исполнения обязательства обусловливает необходимость его отграничения от иных способов обеспечения исполнения обязательств, в частности от залога и задатка, а также от авансовых платежей.

В деловом обороте обеспечительный платеж часто называют залогом исходя из экономической природы данной правовой конструкции. Однако специфика залога заключается в особой процедуре обращения взыскания на предмет залога при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. В отношении обеспечительного платежа такие процедуры не применимы. Залог ценных бумаг также требует соблюдения ряда формальностей, в частности записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг, которые не предусмотрены при внесении в счет обеспечения ценных бумаг, например в качестве начальной маржи при биржевой торговле. В тех случаях, когда объектом выступают безналичные денежные средства, правовая квалификация будет зависеть от того, на какой счет они перечислены: залоговый или расчетный счет контрагента. При этом так называемый залог наличных денежных средств, широко используемый в прокате, подпадает под признаки обеспечительного платежа.

Существенно сложнее разграничить обеспечительный платеж, объектом которого выступают денежные средства, и задаток, так как и тот, и другой способ обеспечения обязательств могут выполнять тождественные функции: доказательственную, обеспечительную и платежную. Наименее всего в обеспечительном платеже проявляется доказательственная функция, в то время как в задатке доминирует именно она. Отличается и механизм реализации обеспечительной функции. Из обеспечительного платежа возмещаются убытки, возникающие, как правило, в ходе исполнения обязательства. При надлежащем исполнении обязательства обеспечительный платеж по общему правилу возвращается стороне, внесшей его. Задаток выполняет свою обеспечительную функцию только в случае неисполнения обязательства, при этом он в зависимости от вины одной из сторон либо остается у стороны, принявшей задаток, либо возвращается ею в двойном размере. Соответственно, задаток в отличие от обеспечительного платежа обеспечивает исполнение обязательств обеими сторонами, как кредитором, так и должником.

До вступления в силу Закона N 42-ФЗ обеспечительный платеж и задаток отличались еще и потому, что судебная практика не допускала возможности обеспечения задатком предварительного договора. В качестве аргумента суды ссылались на то, что «в соответствии со статьей 380 Гражданского кодекса Российской Федерации задатком обеспечивается имущественное обязательство, в то время как предварительный договор согласно статье 429 Кодекса порождает только обязательство заключить основной договор в будущем и не является денежным, поэтому в силу указанных норм не может быть обеспечено задатком» (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2015 г. по делу N А55-25652/2014). Поэтому стороны использовали для обеспечения предварительного договора не задаток, а обеспечительный платеж, тем самым разграничивая их. Однако в новой редакции ст. 380 ГК, дополненной п. 4, прямо указывается на возможность обеспечения задатком исполнения обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Платежная функция не является основной ни для задатка, ни для обеспечительного платежа. Но в отношении задатка в законе есть прямое указание на то, что он передается одной стороной в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. В отношении обеспечительного платежа такое указание отсутствует, так как обеспечительный платеж по общему правилу подлежит возврату. При этом стороны не лишены возможности предусмотреть в своем соглашении зачет обеспечительного платежа в счет оплаты по договору.

В случаях когда обеспечительный платеж используется для оплаты по договору, возникает необходимость его отграничения от аванса. В отличие от обеспечительного платежа аванс выполняет исключительно платежную функцию. Следует особо подчеркнуть, что соглашение сторон о зачете обеспечительного платежа в счет оплаты по договору не изменяет его правовую природу и не превращает в авансовый платеж. Как указано в Постановлении ФАС ПО от 24 июля 2014 г. по делу N А12-22792/2013: «Поскольку обеспечительный взнос, как и задаток, в момент его получения платежную функцию не выполняет, рассматривать его в качестве частичной оплаты в счет предстоящей поставки товаров оснований нет». Но с момента зачета обеспечительный платеж утрачивает свою обеспечительную функцию и трансформируется в часть платежа по договору.

Специфику обеспечительного платежа обусловили закрепление его как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательства, имеющего особую правовую природу (sui generis).

3. Возвратность является основным признаком обеспечительного платежа. По общему правилу обеспечительный платеж подлежит возврату, если не наступили обстоятельства, при которых кредитор вправе удовлетворить за счет обеспечительного платежа свои требования к должнику. Поэтому при надлежащем исполнении должником своих обязательств по договору обеспечительный платеж должен быть возвращен в полном объеме. Если из суммы обеспечительного платежа кредитором была удержана только часть денежных средств в счет погашения обязательств должника, то возврату подлежит оставшаяся часть обеспечительного платежа. Кредитор обязан возвратить обеспечительный платеж также и в случае прекращения обеспеченного обязательства.

В договоре должны быть предусмотрены сроки и порядок возврата обеспечительного платежа. В случае неправомерного удержания кредитором обеспечительного платежа данная денежная сумма рассматривается судами как неосновательное обогащение, и согласно п. 2 ст. 1107 ГК на нее начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК (см., например, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2015 г. N 10АП-2809/2015 по делу N А41-2912/15).

Соглашением сторон вместо возврата обеспечительного платежа может быть предусмотрено его зачисление в счет платежа по договору.

4. Соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника поддерживать определенный размер обеспечительного платежа. Соответственно, при удовлетворении кредитором своих требований за счет части обеспечительного платежа должник должен в этой части восполнить размер обеспечительного платежа путем дополнительного внесения денежных средств. В длящемся договоре может быть предусмотрена и ежегодная индексация обеспечительного платежа.

Возможность не только восполнения, но и частичного возврата обеспечительного платежа является сутью вариационной маржи в деривативных сделках. Вариационная маржа показывает изменение стоимости актива клиента по итогам торговой сессии и представляет собой денежную сумму, которую клиент должен уплатить либо получить в зависимости от возникновения убытка или получения прибыли по результатам торгов. Частный случай вариационной маржи урегулирован в п. 14 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг в отношении договора репо.

5. По общему правилу, закрепленному в п. 4 комментируемой статьи, на сумму обеспечительного платежа не начисляются проценты за пользование денежными средствами, предусмотренные ст. 317.1 ГК. Такое решение законодателя представляется обоснованным, так как обеспечительный платеж по своей правовой природе не является средством платежа, а выполняет обеспечительную функцию.

Статья 381.2. Применение правил об обеспечительном платеже

Комментарий к статье 381.2

Определение обеспечительного платежа как денежной суммы не охватывает всех возможных случаев применения данной правовой конструкции на практике. Так, в деривативных сделках в качестве начальной и вариационной маржи могут выступать ценные бумаги. Менее распространено на практике использование в качестве объекта обеспечительного платежа вещей, определенных родовыми признаками.

При внесении в счет обеспечения исполнения обязательства ценных бумаг или вещей, определенных родовыми признаками, в соответствии с нормой комментируемой статьи применяются правила об обеспечительном платеже.

Материал статьи взят из открытых источников

Дата актуальности материала: 06.01.2017