Нотариат как институт превентивного правосудия
В научном сообществе существует дискуссия по вопросу того, можно ли обозначать нотариальную деятельность как превентивное правосудие. Такое понимание нотариата характерно не только для нашей страны. Оно пришло к нам из-за рубежа, где давно и активно действует нотариат латинского типа. Так, Ханнс-Якоб Пютцер справедливо отмечает, что нотариат представляет собой «институт по осуществлению предупредительного правосудия», он как бы «судья в преддверии».
В.М. Жуйков полагает, что общность в целях, принципах и полномочиях правосудия и нотариата позволяет охарактеризовать нотариат как институт превентивного правосудия: «Какое содержание мы вкладываем в понимание нотариата как института превентивного, предупредительного правосудия? Прежде всего это те случаи, когда нотариус непосредственно обеспечивает защиту прав гражданина, чем предупреждает необходимость обращаться к судье за защитой тех прав. В других случаях, когда все же не удается предотвратить обращение к правосудию, нотариальные действия максимально облегчают и упрощают деятельность правосудия».
Оппонентом этой точки зрения выступает И.В. Москаленко, утверждающий, что функция общей и частной превенции, свойственная и судам, не образует вместе с тем существа правосудия как особой формы применения права, осуществляемой судебной властью. Он справедливо указывает на то, что «выражение «превентивное правосудие» применительно к нотариальной деятельности можно расценивать только как «жест вежливости к аудитории» и одновременно призыв ориентироваться в своей работе на самые высокие юридические стандарты».
Можно сделать вывод о том, что нотариус сегодня действительно осуществляет превентивные функции, которые позволяют предотвратить возникновение судебного разбирательства или упростить его осуществление для сторон. Но в то же время применять к нотариату термин «правосудие» в его законодательном смысле мы не считаем возможным. Превентивная функция нотариата позволяет участникам гражданских правоотношений воспользоваться уникальными способами правовой защиты, выраженными в совершении ряда нотариальных действий, направленных на снижение риска и возможных потерь от участия в гражданском обороте.
Формой реализации превентивной функции нотариата выступают конкретные нотариальные действия. Например, нотариус обеспечивает принудительное исполнение обязательств без обращения в суд в следующих формах: получение по некоторым обязательствам исполнительных надписей нотариусов (ст. 89 Основ законодательства РФ о нотариате), взыскание алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения об их уплате (ст. 100 Семейного кодекса РФ, ст. 7 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»), обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст. 349 ГК РФ).
Понятие юридического конфликта и правового спора
Термин «конфликт» происходит от латинского conflictus и означает «столкновение», «разногласие», «спор», «борьба» и т.п. Конфликт в философском понимании описывается как «предельный случай обострения противоречия».
Основными признаками конфликта являются:
— наличие противоречий. Интересы, потребности, ценности или способы их реализации сторонами взаимно противоположны. На их основе стороны вырабатывают определенные позиции, по поводу которых и вступают в конфликт;
— субъективность. Носителями конфликта всегда выступают люди, даже если речь идет о споре между компаниями, партиями, государствами, сам конфликт существует в субъективной форме — только в сознании людей. В суде конфликт разрешается на основании прошлого, т.е. суд при помощи доказательств, предоставляемых сторонами, проясняет для себя фактическую и правовую ситуацию, произошедшую в прошлом. Суд работает со свершившимся объективным фактом. Конечно, еще не разрешен вопрос относительно того, ищет ли суд объективную истину или только отталкивается от тех доказательств, которые предоставляют ему стороны в соответствии с принципом состязательности. Однако в любом случае судебный процесс тем или иным образом тяготеет к объективности, так как стремится досконально восстановить картину прошлого и дать ей соответствующую правовую квалификацию. Нотариус стремится к урегулированию конфликта на основе будущего, т.е. исходит из того, что стороны хотят получить от данной ситуации и друг от друга в перспективе;
— наличие эмоциональной составляющей. Поскольку конфликт представляет собой определенную форму взаимоотношения между людьми, в которой проявляются их потребности, интересы и ценности, роль эмоций в конфликте существенна. Понимание эмоциональной составляющей конфликта может показать пути его разрешения.
Конфликт представляет собой такую форму позиционного взаимодействия двух или более лиц, в которой хотя бы одна из сторон сознает наличие противоречий в интересах, потребностях, ценностях или способах их реализации и стремится к их преодолению, основываясь на эмоциональном представлении о справедливости своей позиции.
В юридической конфликтологии выделяется два понимания юридического конфликта — широкое и узкое. Согласно узкому толкованию под юридическим конфликтом понимается такой конфликт, все элементы которого (мотивация, участники, объекты и др.) носят правовой характер. В соответствии с широким толкованием к юридическому конфликту относится противоборство с наличием хотя бы одного элемента юридических отношений, причем не обязательно, чтобы правовые отношения имелись на каждом этапе развития конфликта.
В словаре спор определяется как «взаимное притязание на владение чем-нибудь, разрешаемое судом». В чем же заключается специфика спора о праве и его соотношение с понятием «юридический конфликт»?
Спор о праве — это регламентированное нормами соответствующего материального права общественное отношение конфликтующих участников. Спор возникает в гражданском обороте как конфликт из-за действительного или предположительного посягательства одного лица на права и охраняемые интересы другого. В объем понятия «спор о праве» включаются не все разногласия, а только разногласия, урегулированные правом. Однако юридический конфликт может сочетать в себе правовые и неправовые элементы. Такими спорами являются коммерческие, трудовые, семейные и т.д. Наличие неюридических свойств не лишает спор правового характера, но влияет на возможность его урегулирования и разрешения.
Таким образом, тот конфликт, в котором есть как юридические, так и неюридические элементы, мы будем называть юридическим конфликтом, тот же конфликт, все элементы которого являются юридическими, мы будем называть правовым спором. Правовой спор является самостоятельным этапом развития юридического конфликта.
Следовательно, под спором о праве мы будем понимать самостоятельный этап развития юридического конфликта, связанный с попыткой перехода к его разрешению. Спор о праве содержит в себе только юридические элементы и разрешается в ходе специальной формализованной процедуры. Конкретным примером правового спора выступает процедура рассмотрения дела в суде, где все элементы существующего конфликта приобретают юридический характер — в суде решается вопрос права.
Формы участия нотариуса в разрешении юридического конфликта
Множество дискуссий в научном сообществе возникает по поводу другой функции нотариуса, которую мы в данной работе именуем «примирительной». Она в отличие от превентивной функции направлена на разрешение уже возникшего юридического конфликта между лицами, обратившимися к нотариусу. Здесь речь идет о реализации нотариусом альтернативных способов разрешения споров в своей работе. Именно в этой сфере, по нашему мнению, потенциал нотариата на сегодняшний день реализован крайне слабо.
Если исходить из буквы Основ законодательства РФ о нотариате, то участие нотариуса в делах, где имеет место спор, не соответствует закону. Можно согласиться с позицией В.Ф. Тараненко: «…Разрешая отнесенные к его ведению вопросы, нотариус, в отличие от суда, не исследует и не выясняет спорных обстоятельств. Предмет нотариальной деятельности — бесспорные дела».
Однако учитывая разграничение между спором о праве и юридическим конфликтом, которое мы провели в предыдущем параграфе, становится очевидным, что зачастую стороны находятся в состоянии конфликта, но при этом между ними нет ярко выраженного спора о праве, который должен решаться судом. На практике нередко встречаются ситуации, когда стороны находятся в конфликте, не могут принять решение о дальнейшей юридической судьбе недвижимости, например одна сторона хочет проживать в квартире, а другая планирует ее продать. При этом стороны прекрасно понимают, что правовое решение данного вопроса судом скорее всего не удовлетворит интересы ни одной из них. Для них важнее прийти к консенсусу относительно владения, пользования и распоряжения наследуемым имуществом. И в этом деле максимально эффективной будет именно помощь нотариуса, который уже консультирует их по вопросу принятия наследства.
Опыт иностранных государств, таких как, например, Франция, Швейцария и Германия, показывает, что нотариус вполне успешно может сочетать свою профессиональную деятельность с разрешением споров и примирением сторон, при этом не претендуя на роль судьи. Действительно, по нашему законодательству нотариус не может собирать и исследовать доказательства, а также выносить решения по существу дела, но ничто не мешает нотариусу использовать свои экспертные правовые знания и нейтральную по отношению к сторонам позицию для помощи в переговорах и примирении.
С.К. Загайнова пишет: «Нотариат как орган превентивной юстиции, выполняющий важнейшие публичные функции по обеспечению юридической безопасности, должен отвечать современным потребностям участников гражданского оборота, заинтересованных в стабильности и бесспорности отношений… Поэтому особо ценным представляется такое направление реформы российского нотариата, которое реализует модель комплексного оказания нотариусом правовой помощи, предполагающей дачу консультаций, сбор необходимых для совершения нотариального действия сведений, осуществление расчетов, иных действий, в том числе осуществление действий по примирению сторон».
В какой форме нотариус может осуществлять разрешение споров? Пункт 6 ст. 8 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ «О третейских судах» содержит прямой запрет на совмещение полномочий нотариуса с ролью третейского судьи. В то же время принятие в 2010 г. Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (процедуре медиации)» открыло для нотариата широкие возможности по разрешению конфликтов при помощи данной процедуры. Французский специалист в сфере нотариата и медиации Э. Клер пишет: «В качестве основной цели своей деятельности нотариус должен стремиться к активному участию в предупреждении конфликтов, не только разрешая возникающие по ходу разногласия, но также предупреждая зарождение споров в дальнейшем. В этом смысле, разрешение конфликтов составляет часть превентивной функции нотариата».
В решениях XXIII Международного союза латинского нотариата, которые были приняты в Афинах в 2001 г., также отмечалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором.
По нашему мнению, именно институт нотариата обладает существенными преимуществами для того, чтобы на его основе была реализована общероссийская система внесудебного урегулирования гражданских правоотношений. К числу этих преимуществ можно отнести:
— наличие большого количества «готовых» специалистов в лице нотариусов;
— профессиональную компетентность нотариусов — экспертность в сфере права и практический опыт в разрешении конфликтов;
— организационное единство нотариата — существование эффективно работающей системы нотариальных палат, которые могут обобщать опыт, принимать общекорпоративные нормы и правила;
— наличие инфраструктуры — каждый нотариус имеет свою контору, где может проводить соответствующие примирительные процедуры;
— близость правовой природы института нотариата и примирительных процедур, в частности процедуры медиации.
Все эти преимущества нотариата позволяют говорить о том, что именно он должен стать ядром системы зарождающихся в России внесудебных способов урегулирования гражданских правоотношений. Это позволит раскрыть превентивный и примирительный потенциал российского нотариата на 100% и тем самым создать для граждан дополнительные гарантии качественной защиты их прав и законных интересов.
Нотариальная медиация: понятие и сущность
Термин «медиация» имеет романские корни и происходит от латинского mediatio, которое производно от слова medium, что в буквальном переводе означает «середина».
Институт медиации обладает древней историей. Он возник одновременно с появлением в обществе социальной коммуникации и социальных конфликтов. Наибольшее развитие издревле эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей. Так, многие историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации (основой которой была морская торговля) и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества на востоке — в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон через диалог, даже с использованием посредника, намного выше, чем решение проблемы государственным судом. Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Древней Греции, где медиаторы были известны как proxenetas, а затем и в Древнем Риме начиная с Дигест Юстиниана появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по-разному: internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres и, наконец, mediator.
В современном мире медиация является одной из разновидностей посредничества и представляет собой альтернативный метод разрешения споров при участии третьей нейтральной беспристрастной стороны — медиатора (посредника), оказывающей содействие сторонам, вовлеченным в спор и добровольно участвующим в процедуре медиации, с целью выработки взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы. Таким образом, под медиацией понимается определенная процедура, обладающая рядом специфических признаков, которые не позволяют отождествлять ее с посредничеством вообще.
Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в ст. 2 определяет рассматриваемую процедуру как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
Приведем основные принципы медиации.
Добровольность. Данный принцип существует сразу в нескольких аспектах. Во-первых, еще до начала процедуры медиации стороны добровольно, посредством заключения соответствующего соглашения выражают согласие на участие в процедуре медиации. Во-вторых, этот принцип распространяется и на саму процедуру и реализуется на этом этапе в возможности в любой момент прекратить процедуру без каких-либо объяснений. В-третьих, добровольность проявляется на этапе выработки и принятия решения, которое не может быть навязано стороне. В-четвертых, уже после окончания процедуры медиации исполнение достигнутого решения также является добровольным и не подлежит принудительному исполнению.
Однако в настоящее время существует спор относительно так называемой принудительной медиации. Во многих странах медиация стала весьма эффективным средством для разгрузки судов от дел, в отношении которых велика вероятность, что они закончатся примирением сторон. Так, несколько федеральных штатов США имеют правило, что дела о расторжении брака рассматриваются в суде только тогда, когда уже была проведена медиация. В Англии и Уэльсе суд вправе наложить на участников спора финансовые санкции в случае, если они отказались от медиации. В Аргентине с 1995 г. обязательная медиация установлена для большинства исков.
Нейтральность (добросовестность, беспристрастность). Данный принцип означает, во-первых, что медиатор не заинтересован в выигрыше ни одной из сторон (является объективным), а во-вторых, не выражает собственной позиции по вопросу относительно разрешения спора по существу (не дает советов, не принимает никаких решений). Некоторые исследователи относят сюда и нейтральность медиатора относительно исхода процесса. Суть данной позиции состоит в том, что целью медиации является в первую очередь содействие коммуникации сторон, помощь сторонам в осознании своих интересов и интересов друг друга. В отношении же достижения/недостижения соглашения по результатам медиации медиатор должен быть нейтрален, так как это будет лишь следствием качественно проведенной процедуры и медиатор не должен всеми силами стремиться к определенному результату — примирению сторон или др. Этот принцип является общим для медиатора и нотариуса.
Конфиденциальность. Конфиденциальность медиации является важным отличием данной процедуры от судебного процесса, в отношении которого в качестве общей нормы установлен принцип публичности. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (п. 1 ст. 123 Конституции РФ, ст. 9 Закона о судебной системе, ст. 10 ГПК РФ, ст. 11 АПК РФ) разбирательство в суде является открытым за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Это связано с тем, что судопроизводство в государственных судах защищает не только интересы обратившихся сторон, но, как справедливо отмечает А.Ю. Свечинская, общественные (публичные) интересы по осуществлению контроля за правосудием.
Принцип конфиденциальности в медиации имеет двоякое значение. Во-первых, сам факт участия сторон в процедуре медиации является конфиденциальным, что выгодно отличает медиацию от рассмотрения спора в суде, которое становится достоянием гласности. Во-вторых, в ходе процедуры медиатору и сторонам нередко становится известна информация, которую сами стороны считают конфиденциальной. Обычно вопросы конфиденциальности всей полученной в ходе процедуры информации специально оговариваются в соглашении, заключенном между сторонами и медиатором. В некоторых странах медиаторы не подлежат допросу в качестве свидетелей. Например, в США важным положением Закона о медиации является п. 3 ст. 5, который устанавливает ограничения на использование информации, полученной в ходе процедуры медиации, в судебном или третейском разбирательстве. Причем гарантии конфиденциальности предоставляются независимо от того, в какой форме выражена данная информация, и независимо от того, связано ли судебное или третейское разбирательство со спором, который явился предметом примирительной процедуры.
Равноправие и равенство сторон. Первый аспект данного принципа (равноправие) состоит в том, что стороны имеют равные права в рамках переговоров и в принятии решений. Равенство же заключается в том, что сами условия проведения медиации должны исключать ситуации, при которой одна сторона будет доминировать над другой. В обязанности медиатора входит обеспечение психологического баланса между сторонами, устранение психологического давления одной стороны на другую. Данный принцип является особенно важным, когда сторонами в медиации являются лица, между которыми вне процедуры существуют отношения власти — подчинения (работник и работодатель и др.) или просто психологического доминирования, или зависимости (родители и ребенок и др.), что может негативно отразиться на процессе переговоров и принятии решения. Медиатор должен обеспечивать равноправие всех сторон процедуры медиации и не должен позволять одной или нескольким сторонам оказывать какое-либо давление в принятии решений на противоположную сторону.
В странах, где существует нотариат латинского типа, была реализована возможность выполнения нотариусом функций медиатора. Данная профессия среди большинства других юридических профессий является потенциально наиболее пригодной к осуществлению роли медиатора.
В соответствии с § 1 Закона Германии о нотариате нотариусы назначаются для выполнения задач, связанных с оказанием юридической помощи. То есть деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме либо отказа от юридически неисполнимых решений, необходимо рассматривать в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи. Правила проведения нотариусом медиации закреплены в нормативных актах, регулирующих порядок осуществления нотариусом профессиональных обязанностей. В первую очередь к ним стоит отнести: Закон Германии о нотариате, принятые на его основе постановления правительства Германии, директивы нотариальных палат и др. Деятельность нотариуса в качестве посредника происходит в двух основных формах: при удостоверении актов и при проведении официальных примирительных процедур.
В Российской Федерации институт нотариата, по нашему мнению, наиболее пригоден для развития на его основе медиативной практики. В отличие от адвоката нотариус не является представителем ни одной из сторон, можно сказать, что «нотариус — адвокат закона».
В рамках нотариального сообщества сложилось следующее понимание перспектив участия нотариуса в процедуре медиации: «Перспективным представляется понимание медиации в нотариальной деятельности как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом». Данное видение перспектив нотариальной медиации в России предполагает лишь использование медиативных технологий в рамках осуществления нотариальной деятельности и не раскрывает, на наш взгляд, весь потенциал института нотариата в сфере медиации.
Процедура нотариальной медиации
Нотариальная медиация как процедура состоит из ряда последовательных стадий и завершается в случае успеха заключением медиативного соглашения. В мире сложилось множество школ и подходов к проведению процедуры медиации, количеству и содержанию стадий и необходимым действиям медиатора на каждой из них. В литературе можно встретить достаточно много подходов к проведению процедуры. Например, Дж. Фолберг и А. Тейлор предлагают разделить всю процедуру на семь ступеней, начиная с беседы со сторонами о медиации. К. Мур различает 12 ступеней, включая предварительную фазу, но исключая фазу реализации решения, достигнутого сторонами. Х. Бессемер, обобщая наиболее распространенные подходы, выделяет семь этапов процедуры. Отечественные школы медиаторов в основном исходят из пяти- или семиступенчатой процедуры медиации.
Причем законодательная практика как в России, так и за рубежом не пошла по пути четкой правовой регламентации процедурных вопросов, оставив их на усмотрение самих сторон и медиаторов. В рамках данной работы мы не будем уделять внимание разбору всех возможных стадий и подходов к стадиям и осветим тот, который, по нашему мнению, может наиболее эффективно применяться в нотариальной практике в Российской Федерации.
Первая стадия — премедиация. На этом этапе происходит подготовка к проведению процедуры нотариальной медиации, заключается соглашение о проведении процедуры медиации.
Данное соглашение закрепляет намерение сторон урегулировать возникший между ними спор с помощью процедуры медиации. Следует отметить, что Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» разделяет соглашение о применении процедуры медиации и соглашение о проведении процедуры медиации. Первое представляет собой соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Второе — это соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.
Таким образом, соглашение о применении процедуры медиации (в том числе медиативная оговорка) закрепляет принципиальное согласие сторон на применение процедуры медиации в случае возникновения между сторонами разногласий, а соглашение о проведении процедуры медиации означает начало процесса урегулирования конфликта. Заключением последнего оканчивается первая стадия медиации.
В соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» к такому соглашению предъявляются определенные требования. Во-первых, оно должно быть заключено в письменной форме. Во-вторых, должно содержать сведения:
1) о предмете спора;
2) медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
3) порядке проведения процедуры медиации;
4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
5) о сроках проведения процедуры медиации.
Заключение данного соглашения обладает рядом правовых последствий, в частности от этого зависит возможность сторон обратиться в суд за разрешением спора. ГПК РФ устанавливает, что суд возвращает исковое заявление, если истцом не соблюден установленный федеральным законом для данной категории споров или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора либо истец не представил документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором (п. 1 ст. 135 ГПК РФ). Из совокупности положений п. 1 ст. 128, п. 1 ст. 126 и ст. 129 АПК РФ следует, что арбитражный суд, установив, что при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству истец не представил документы, подтверждающие соблюдение им претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, выносит определение об оставлении заявления без движения, и если этот недостаток не будет устранен, то суд возвращает заявление.
Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в п. 1 ст. 4 закрепил, что если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и обязались в течение оговоренного для ее проведения срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу такого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случаев, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. В данном случае вызывает сомнение фраза о необходимости защитить свои права, ведь, обращаясь к процедуре медиации, стороны конфликта преследуют именно цель защитить свои права и интересы.
При этом Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» содержит перечень обстоятельств, которые прекращают процедуру медиации с указанием документов, которые составляются в связи с наступлением того или иного обстоятельства (ст. 14), что, кстати, в целом соответствует ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной согласительной процедуре». Мы считаем, что такие документы могут подтверждать в суде или в третейском суде соблюдение истцом предусмотренного договором досудебного порядка разрешения спора.
На этом этапе нотариусу необходимо также согласовать со сторонами ряд вопросов, которые позволят в дальнейшем эффективнее провести процедуру медиации и быстрее привести стороны к соглашению.
Закон о медиации устанавливает, что примирительная процедура может быть инициирована одной из сторон конфликта путем направления другой стороне соответствующего предложения об обращении к процедуре медиации, которое должно содержать сведения, обязательные для соглашения о проведении медиации. Предложение о проведении медиации должно быть принято в течение 30 дней (если иной разумный срок не согласован сторонами или не указан в самом предложении). Если в течение этого срока сторона, направившая предложение, не получит ответа, то предложение о проведении медиации считается отклоненным (п. 5 ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»). При этом предложение стороне спора о проведении примирительной процедуры может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором или организацией, обеспечивающей проведение медиации (п. 7 ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»).
На данном этапе медиации важно определить ее участников. Как отмечает Катарина Грефин фон Шлиффен, в спорах со значительным количеством конфликтующих участие в медиации не обязательно должны принимать все. В каждом конкретном случае (например, при медиации по делам, связанным с охраной окружающей среды) необходимо решить вопрос, какие лица должны участвовать в процедуре, а какие — нет. Естественно, медиация не может проводиться с ущемлением интересов третьих лиц.
Заключение соглашения о проведении процедуры медиации имеет не только процедурное значение в рамках самой медиации (начинается вторая стадия процедуры — процедура медиации), но и влечет определенные юридические последствия.
Часть этих последствий носит материально-правовой характер: в соответствии с ч. 4 ст. 202 ГК РФ с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливается течение сроков исковой давности.
Другая часть — процессуально-правовые последствия: если спор находится на рассмотрении в государственном или третейском суде, то с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации рассмотрение гражданского дела откладывается на срок до 60 дней (ст. 158 АПК РФ, ст. 169 ГПК РФ). Процессуально-правовые последствия могут иметь место и в отношении нотариального производства. Так, если при совершении нотариального действия (например, при разделе супругами совместно нажитого имущества, при разделе наследственного имущества и т.д.) стороны нотариального производства не могут прийти к единому соглашению, то нотариус может порекомендовать им обратиться к медиатору. В таком случае соглашение о проведении процедуры медиации может стать основанием для временной остановки нотариального производства.
После того как медиативное соглашение было заключено, а также были точно определены участники процедуры медиации, начинается переход ко второй стадии.
Вторая стадия — введение в процесс медиации. После того как организационные и правовые вопросы были согласованы сторонами и медиатором в ходе первой стадии, нотариус-медиатор встречается со сторонами и проясняет для них вопросы формата процедуры медиации, их взаимодействия между собой и с медиатором.
О.В. Авимская выделяет следующие основные задачи, которые реализует медиатор на данном этапе:
— уточнить информированность сторон о процессе медиации;
— выяснить ожидания сторон от медиации (чего бы они хотели достичь);
— рассказать сторонам о принципах медиации, о том, что их ожидает в процессе медиации;
— определить правила общения и построения диалога в процессе медиации;
— «возвратить» сторонам ответственность за разрешение спора;
— создать атмосферу доверия и безопасности.
Нотариус-медиатор реализует все эти задачи с главной целью — создать у сторон доверие к процедуре и медиатору, для того чтобы они могли максимально конструктивно подойти к разрешению своего конфликта и не тратить время на эмоциональные перепалки, что нередко случается в начале процедуры.
Соответственно на данной стадии главным действующим лицом процедуры является сам медиатор, который дает сторонам максимальную информацию о содержании и форме предстоящей процедуры.
Третья стадия. Мы называем эту стадию позиционной, так как главная ее цель заключается в том, чтобы услышать правовые позиции обеих сторон — их требования.
Прежде чем разрешать конфликт по существу, нотариусу-медиатору необходимо максимально полно услышать и понять позиции обеих сторон по спорному вопросу. Для этого медиатор предлагает каждой из сторон рассказать о своем видении сложившейся ситуации.
На этом этапе нотариус-медиатор начинает применять первые инструменты медиации.
А. Построение стены. Нередко возникает ситуация, когда одна сторона не дает другой полностью высказать свою позицию: начинает спорить, прерывать ее и всячески активизирует конфликт.
Важная задача медиатора — помочь сторонам услышать друг друга, а не скатываться в привычный спор. Для этого медиатор строит между сторонами символическую стену. Это делается путем следующей примерной декларации нотариуса-медиатора: «На данной стадии стороны не должны коммуницировать между собой и общаются друг с другом только через медиатора». Это позволяет сделать общение сторон более конструктивным и к тому же дает шанс на то, что одна сторона лучше услышит и поймет позицию другой, когда не будет иметь возможности спорить и должна будет выслушать ее.
Как отмечают специалисты, данный этап помогает прояснить, какие именно вопросы являются предметом спора. Этот процесс может дать ключевую информацию о том, как стороны могут сотрудничать и что может служить основой для достижения консенсуса.
Б. Активное слушание. Этот инструмент пришел в медиацию из психологии. Активное слушание подразумевает не просто пассивное выслушивание позиции стороны, но и уточнение этой позиции путем уточняющих и исследующих вопросов.
В частности, медиатор может попросить сторону осветить какой-то аспект ее позиции подробнее, уточнить, правильно ли он понял ее позицию, попросить расшифровать какой-либо из использованных стороной терминов. Как ни парадоксально это звучит, но использование данного инструмента позволяет не только другой стороне и медиатору лучше понять позицию стороны, но и сама сторона, отвечая на уточняющие вопросы медиатора, может лучше определиться в том, чего же она на самом деле хочет и почему.
Данный этап завершается, когда стороны высказали свои позиции, а также определили повестку дня, т.е. круг наиболее острых и актуальных вопросов, которые они планируют решить в ходе процедуры медиации.
Четвертая стадия — выявление интересов сторон. На наш взгляд, именно эта стадия является ключевой в нотариальной медиации. Как мы уже указывали ранее, одним из главных отличий медиации от традиционного разрешения споров является уход от решения на уровне юридических позиций к поиску интересов сторон. Соответственно на этом этапе нотариус-медиатор проясняет интересы сторон, стоящие за их правовыми позициями.
Основной формат взаимодействия между сторонами здесь — трехсторонний диалог, о котором мы подробнее написали в начале параграфа.
Как ни парадоксально, указывают специалисты, стороны, яростно отстаивающие свои позиции в споре, часто весьма туманно представляют свои интересы и действуют даже им наперекор. Медиатор должен на данном этапе сделать разграничение между участниками переговоров и предметом переговоров, «отделить человека от проблемы».
В процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон всегда лежат интересы, которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших (комбинация win-win). Классическим является пример притчи о двух сестрах и апельсине. Каждая из сестер заявляет свою позицию: «Я хочу этот апельсин». Апельсин всего один. Позиции сторон противоположны, и, казалось бы, выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь исключительно позициями сестер, не задумываясь об их реальных интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла обнаружить, что один ребенок хотел бы выжать сок из фрукта, другому же необходима была корка для цукатов в сдобное тесто.
Четвертая стадия медиации позволяет сторонам лучше понять собственные интересы и интересы друг друга. Деятельность нотариуса-медиатора на данной стадии сводится в первую очередь к постановке углубляющих вопросов, позволяющих сторонам понять, какие интересы стоят за их правовыми позициями. Когда понимание интересов сторон углубляется, перед ними, как и в примере с двумя сестрами и апельсином, открывается множество вариантов решения проблемы. И тогда процедура переходит к пятой стадии.
Пятая стадия — поиск решения. На данном этапе стороны видят, что удовлетворение их интересов не обязательно связано с проигрышем другой стороны, и наоборот. После этого у них появляются новые возможности для поиска нестандартных решений, которые впоследствии могут лечь в основу медиативного соглашения.
Самой эффективной технологией поиска нестандартных решений, которая хорошо зарекомендовала себя в проведении процедуры медиации, является метод мозгового штурма. Согласно словарю социальной психологии этот метод представляет собой методику стимуляций творческой активности и продуктивности, исходящую из предположения, что при обычных приемах обсуждения и решения проблем возникновению новаторских идей препятствуют контрольные механизмы сознания, которые сковывают поток этих идей под давлением привычных, стереотипных форм принятия решений.
В основе этого метода лежит разделение во времени двух основных процессов человеческого мышления — генерации и критики. Когда эти два процесса соединены, критика подавляет рождение нестандартных идей, в связи с этим необходимо изначально отделить генерацию от критики, для того чтобы получить как можно больше вариантов решения проблемы.
Классическая техника мозгового штурма, предложенная Алексом Осборном в 1953 г., основывается на двух основных принципах — «отсрочка вынесения приговора идее» и «из количества рождается качество».
Шестая стадия — заключение и оформление медиативного соглашения. На этой стадии рекомендуется перевести вопрос в правовую плоскость, для того чтобы стороны получили юридическую консультацию по поводу достигнутого соглашения и его правовых последствий.
Такая консультация должна не мешать, а только способствовать эффективности процедуры, помогать избежать таких неприятных ситуаций, как непонимание сторонами налоговых последствий достигнутого соглашения, что может впоследствии привести к разочарованию в процедуре медиации и работе нотариуса-медиатора. Юридическая консультация в медиации означает в первую очередь правовые разъяснения применительно к данному конкретному случаю. Эти разъяснения очень важны для участников спора и преследуют, по сути, следующие цели:
— консультирование с разъяснением относительно правового положения, с изложением возможностей интерпретации, анализом рисков, включая прогноз процесса с различением императивных и наличествующих норм, чтобы стороны могли сделать осознанный выбор, зная потенциальные перспективы судебного разбирательства;
— юридические разъяснения относительно составления договора, т.е. того, как соглашение должно быть переведено на специальный юридический язык, включая размышления о последствиях, планировании риска договора, установленную законом форму и правовую обязательность.
На практике сложились три возможные формы юридической консультации в процедуре медиации.
1. Консультация оказывается юристом-медиатором. Некоторые модели медиации позволяют медиатору, являющемуся также юристом, оказывать в процедуре медиации услуги по юридической консультации сторон в целях, необходимых для повышения эффективности самой процедуры. Там, где медиатор не является юристом или хочет полностью сосредоточиться непосредственно на роли медиатора, используется другая модель. В процедуре участвует ко-медиатор, который и осуществляет юридическое консультирование сторон. Такая модель консультирования по вопросам права в медиации является наиболее оптимальной, так как ко-медиатор хорошо знаком с самой процедурой и с основным медиатором. Это позволяет ему консультировать стороны, не только не мешая основному процессу, но и помогая ему, увеличивая эффективность медиации. В нашем случае нотариус-медиатор на данном этапе может на время выйти из роли медиатора и как эксперт в области права разъяснить сторонам правовые последствия их решения.
2. Консультация оказывается адвокатом (юристом) каждой из сторон, присутствующим на процедуре. В коммерческих спорах, в которых участниками процедуры медиации зачастую становятся первые лица организации (владельцы, топ-менеджеры и т.д.), участие в процедуре юриста компании или адвоката является типичной ситуацией. Ответственность руководителей за решения в отношении компании всегда велика, и поэтому они стремятся к обеспечению дополнительной безопасности за счет участия в процедуре специалиста по праву. Само по себе участие адвоката в медиации не носит ни негативного, ни позитивного характера. Однако сам юрист (в зависимости от своих знаний и опыта в сфере АРС) может либо способствовать увеличению эффективности медиации, либо мешать процедуре. Юрист, знакомый с медиацией, должен четко понимать, на каком этапе процедуры и в каком ключе должны обсуждаться вопросы права. Зачастую же в ходе процедуры адвокат стороны, который плохо знаком с сущностью медиации, стремится показать свою «полезность» для клиента и отработать свой гонорар по полной, что приводит к чрезмерной активности адвоката в процедуре, он постоянно вмешивается в процесс с правовыми уточнениями, чем только подогревает конфликт, укрепляет стороны в их позициях и мешает продвигаться к интересам.
Конечно, это во многом вопрос о необходимости распространения знаний о медиации в юридической среде. Даже если сам юрист не собирается выступать в роли медиатора, он может столкнуться с необходимостью выполнять функции представителя или юридического консультанта в данной процедуре. И естественно, специфика медиации требует от юриста специальных знаний и особого подхода, который не дает базовое юридическое образование. Поэтому медиатору стоит перед началом процедуры в ходе предварительных отдельных встреч со сторонами или на первой фазе процедуры поговорить с юристами, выяснить, что они знают о медиации, как представляют себе свою роль в данной процедуре, и дать им подробные разъяснения по этому вопросу.
3. Внешняя юридическая консультация. На этой стадии процедуры нотариус-медиатор рекомендует сторонам обратиться за юридической консультацией. Это связано с тем, что нотариус не является и не может являться экспертом во всех отраслях права, и поэтому, если медиативное соглашение сторон затрагивает сферу, связанную с финансовым, налоговым или международным частным правом, то им необходимо получить консультацию по рискам и правовым последствиям сделки от юристов, специализирующихся в этой области.
На данной стадии также необходима проверка соглашения на реальность и исполнимость. Для этого нотариус-медиатор детально согласовывает со сторонами основные сроки и действия сторон по реализации медиативного соглашения.
На практике нередко возникают ситуации, когда у сторон нет разногласий по поводу формы и содержания медиативного соглашения, однако есть совершенно разные представления о ходе его реализации, что приводит к дополнительным поводам для возникновения конфликта и срыва медиативного соглашения.
Поэтому нотариус-медиатор проясняет одинаковое понимание сторонами всех его условий и согласие с порядком его исполнения. Стороны должны точно и четко указать, какие обязательства принимает на себя каждая из сторон, в каком порядке они должны быть исполнены, в какие сроки, меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств и т.д.
Закон о медиации закрепляет, что медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения (п. 1 ст. 12): о сторонах, о предмете спора, о проведенной процедуре медиации, о медиаторе, согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.
Когда все условия согласованы и зафиксированы, стороны подписывают соглашение. На этом процедура медиации может быть окончена. Отличие нотариальной медиации заключается в том, что медиативное соглашение может быть удостоверено самим нотариусом-медиатором. В законодательстве отсутствует обязательное требование о нотариальном удостоверении к форме медиативного соглашения, однако по требованию сторон и для больших юридических гарантий оно может быть удостоверено как любая другая сделка. Нотариальное удостоверение медиативного соглашения сможет содействовать добросовестной стороне в быстром получении причитающегося ей по сделке с помощью исполнительной надписи нотариуса, если другая сторона после проведения процедуры начинает уклоняться от исполнения.
Необходимо упомянуть также гражданские процессуальные последствия заключения медиативного соглашения. Течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, заключением сторонами соглашения о проведении процедуры медиации, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. Из этого правила ясно видно, как заключение медиативного соглашения влияет на рассмотрение дела судом и какие процессуальные последствия для сторон влечет
Дата актуальности материала: 06.11.2015
