Согласно ч. 1 ст. 202 УПК РФ следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, а также в соответствии с ч. 1 ст. 144 того же Кодекса у иных физических лиц и представителей юридических лиц в случаях, если возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. При этом в данной статье не конкретизируется, каким именно образом следователь вправе получать такие образцы — принудительно или только с согласия того, у кого они изымаются.

Данная норма нередко, в том числе и в судебной практике, толкуется так, что предполагает возможность принудительного (силового) изъятия образцов, как у обвиняемого и подозреваемого (по аналогии закона), так и у потерпевшего и свидетеля¹.

ПРИНУЖДЕНИЕ ПРИ ПОЛУЧЕНИИ ОБРАЗЦОВ — ТОЛЬКО К ПОТЕРПЕВШЕМУ

Действительно, по правилам п. 4 ч. 5 ст. 42 УПК РФ² потерпевший не вправе уклоняться от прохождения освидетельствования, от производства в отношении него судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования. Статья 308 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний либо уклонение потерпевшего от прохождения освидетельствования, производства в отношении него судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования.

Сравнение этих норм позволяет заключить, что УПК и УК РФ исходят из возможности применения принуждения (в том числе в случае необходимости изъятия образцов) лишь к потерпевшему. Однако в отношении свидетеля, обвиняемого и подозреваемого закон не предусматривает применение принуждения, а тем более возможности принудительного (силового) изъятия образцов. Более того, ч. 2 ст. 9 УПК РФ прямо устанавливает, что никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию³, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Кстати, именно элементом насилия над личностью принудительное (силовое) изъятие образцов (если, конечно, допустить, что оно вообще возможно), когда это связано с нарушением телесной неприкосновенности (например, при заборе крови и т. п.), и может отличаться от других принудительных силовых действий: обыска, выемки, а также освидетельствования⁴, при которых воздействие направлено непосредственно не против лица, а против предметов. Согласно ч. 1 ст. 22 Конституции РФ каждый человек имеет право на личную неприкосновенность, которая предполагает в первую очередь неприкосновенность самого тела человека. Не означает ли это, что силовое изъятие образцов для судебной экспертизы вообще недопустимо без согласия испытуемого лица?

Представляется, что в любом случае правомочие органов предварительного расследования и суда на принудительное изъятие образцов следует толковать ограничительно.

ПРИМЕНЯТЬ ПРИНУЖДЕНИЕ ПО АНАЛОГИИ НЕДОПУСТИМО

В уголовно-процессуальном праве применять принуждение по аналогии в принципе недопустимо в силу используемого в нем метода правового регулирования, ибо в этой области может быть «разрешено только то, что разрешено». Поэтому если в отношении обвиняемого или подозреваемого, свидетеля, представителей юридических и иных физических лиц законодатель не разрешил изъятие образцов под угрозой применения мер принуждения (хотя имел для этого полную возможность), а сделал это лишь в отношении потерпевшего, значит, такова его воля.

ПРИНЦИП ЗАЩИТЫ ДОСТОИНСТВА ИМЕЕТ АБСОЛЮТНЫЙ ХАРАКТЕР

В части 2 ст. 202 УПК РФ предусмотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство. Это отвечает требованиям ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, согласно которой «достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления». Слово «ничто» здесь буквально означает — никакая внешняя целесообразность (в том числе нужды чрезвычайного или военного положения, борьбы с преступностью, судопроизводства и т. п.) не дает государству права делать изъятия из принципа уважения человеческого достоинства. Таким образом, на принцип защиты достоинства личности не распространяется возможность ограничения конституционных прав и свобод даже в случаях, названных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Следовательно, если способ принудительного изъятия образцов так или иначе умаляет достоинство (то есть положительную самооценку) личности, он неправомерен.

ЧТОБЫ ПОЛУЧИТЬ ОБРАЗЦЫ ДЛЯ ЭКСПЕРТИЗЫ, НУЖНО СОГЛАСИЕ ЛИЦА

При получении некоторых образцов лицо может также претерпевать физическую боль, а в отдельных случаях даже подвергаться опасности для здоровья. Однако по смыслу ст. 35 Федерального закона от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»⁵ при производстве судебной экспертизы запрещается применять методы исследований и получения образцов, если они сопряжены с сильными болевыми ощущениями или способны отрицательно повлиять на здоровье лица, методы оперативного вмешательства, а также методы, запрещенные к применению в практике здравоохранения законодательством РФ.

Более того, согласно ч. 2 ст. 21 Конституции РФ «никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам». Опыт же, по нормам русского языка, определяется как воспроизведение того или иного явления экспериментальным путем либо создание какого-то нового объекта в определенных условиях с целью исследования, испытания⁶. Но что есть получение образца для проведения экспертизы, если не создание нового объекта для исследования и испытания (сравнения)? В этом смысле экспертиза с использованием образцов для сравнительного исследования есть не что иное, как медицинский, научный или иной опыт.

ПОЗИЦИЯ КС РФ

Правоприменитель обязан соблюдать и требования, изложенные в постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ. В определении от 16.12.2004 № 448-О⁷ сказано следующее. Право каждого не свидетельствовать против себя самого, как и закрепленное ст. 49 (части 1 и 2) Конституции РФ право не доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, являются в силу ее ст. 18 непосредственно действующими. Эти права должны обеспечиваться правоприменителем на основе закрепленного в ч. 1 ст. 15 Конституции РФ требования о прямом действии конституционных норм. Поэтому соответствующие должностные лица органов, осуществляющих уголовное преследование, обязаны разъяснить лицу, подозреваемому или обвиняемому в преступлении, его право отказаться от дачи показаний и от предоставления иных доказательств по поводу совершенного деяния, не оказывая на него давления или принуждения в целях получения доказательств, подтверждающих обвинение. Такая позиция изложена Конституционным Судом РФ в постановлении от 25.04.2001 по делу о проверке конституционности ст. 265 УК РФ.

Вместе с тем закрепление в Конституции РФ права не свидетельствовать против себя самого не исключает возможности проведения — независимо от того, согласен на это подозреваемый или обвиняемый либо нет, — различных процессуальных действий с его участием (осмотр места происшествия, опознание, получение образцов для сравнительного исследования), а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств по уголовному делу. Подобные действия — при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств — не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей, вытекающих из ее ч. 3 ст. 55.

Таким образом, Конституционный Суд РФ:

а) недвусмысленно выводит из права обвиняемого не свидетельствовать против самого себя право не предоставлять и иные доказательства своей виновности⁸;

б) допускает проведение процессуальных действий независимо от согласия подозреваемого и обвиняемого с их участием;

в) требует последующего судебного контроля за этими действиями.

При этом следует отметить существенное различие между правом обвиняемого (подозреваемого) не предоставлять доказательства против самого себя и его безусловной обязанностью участвовать в процессуальном действии. Однако процессуальное действие не сводится лишь к принудительному элементу (до которого дело может и не дойти — вспомним обыск), а включает определенную процедуру, в том числе разъяснение прав и обязанностей, заслушивание заявлений и ходатайств участников, составление протокола. Поэтому можно (и нужно) принимать участие в таком действии, но в ходе его возможен и отказ от предоставления образца.

В определении от 24.09.2013 № 1297-О⁹ Конституционный Суд РФ развил изложенную выше позицию, дополнив ее указанием на необходимость соблюдения требования соразмерности ограничения права на неприкосновенность личности при изъятии образцов: Конституция РФ, гарантируя каждому право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом ч. 2 ст. 45, и право не свидетельствовать против себя ч. 1 ст. 51, не исключает возможность проведения различных процессуальных действий с участием подозреваемого или обвиняемого, а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств. В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 55 Конституции РФ УПК РФ предусматривает возможность производства процессуальных действий (в том числе получения образцов для сравнительного исследования) и применения мер принуждения, связанных с ограничением права граждан на личную неприкосновенность, в целях защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (п. 1 ч. 1 ст. 6), обеспечивая обоснованность и соразмерность ограничений указанного права, а также требует судебного контроля за производством данных действий, предоставляя заинтересованным лицам право на судебную защиту их прав и свобод (определения КС РФ от 03.07.2007 № 594-О-Пи от 13.10.2009 № 1232-О-О).

В приведенных выше решениях Конституционного Суда РФ также отсутствует утверждение, что само по себе изъятие образцов может производиться силовым образом, а говорится лишь о соразмерном применении мер принуждения. Причем вряд ли кто-нибудь решится всерьез оспаривать: такое принуждение (впрочем, как и любое другое государственное принуждение) может производиться лишь в законном, то есть установленном УПК РФ порядке, а значит, здесь имеются в виду меры процессуального принуждения.

Но УПК РФ содержит целый раздел IV, который посвящен урегулированию именно мер процессуального принуждения. Так, согласно ст. 111 (гл. 14) в целях обеспечения установленного данным Кодексом порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора дознаватель, следователь или суд вправе применить к подозреваемому или обвиняемому следующие меры процессуального принуждения:

— обязательство о явке;

— привод;

— временное отстранение от должности;

— наложение ареста на имущество.

Однако ни одна из перечисленных мер принуждения явно не предназначена для изъятия образцов. А в части 2 той же статьи сказано: «В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, дознаватель, следователь или суд вправе применить к потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и (или) понятому следующие меры процессуального принуждения: 1) обязательство о явке; 2) привод; 3) денежное взыскание». Следовательно, лишь к потерпевшему и свидетелю, если они отказываются добровольно предоставить образцы, можно применить меру принуждения в виде денежного взыскания в порядке ст.ст. 117–118 УПК РФ¹⁰. Эту меру можно рассматривать и как соразмерное ограничение права на личную неприкосновенность указанных участников процесса. Она понуждает к недобровольному согласию на предоставление образцов чисто правовыми средствами (правовое принуждение), а именно под угрозой наказания.

ВЫВОДЫ

С учетом указанных выше конституционно-правовых запретов (ст.ст. 21, 22 Конституции РФ), приведенных позиций Конституционного Суда РФ и по прямому смыслу УПК РФ изъятие образцов для сравнительного исследования возможно в следующих альтернативных вариантах:

а) в добровольном порядке;

б) таким образом, чтобы это не затрагивало несоразмерно принцип неприкосновенность личности, а именно:

— путем обеспечения физического присутствия, в том числе посредством доставления или привода обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего;

— при условии разъяснения участникам этого процессуального действия их прав и обязанностей;

— в случае отказа от добровольного предоставления образцов — с последующим применением мер процессуального принуждения в виде денежного взыскания, налагаемого на потерпевшего¹¹ или свидетеля.

Что же касается обвиняемого (подозреваемого), то факт остается фактом: УПК не предоставляет следователю или суду правомочия принудительно изымать у них образцы для сравнительного исследования, — по-видимому, чтобы не нарушать презумпцию невиновности и право хранить молчание (в широком смысле). Но тогда, как можно обеспечить интересы правосудия, если по делу необходимо исследование образцов, получаемых от обвиняемого, а это не представляется возможным.

Как ни странно, на помощь здесь приходит УК РФ. Согласно недавно введенному примечанию 2к ст. 264 (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 328-ФЗ¹²) лицом, находящимся в состоянии опьянения, признается в том числе лицо, управляющее транспортным средством, которое не выполнило законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения в порядке и на основаниях, предусмотренных законодательством РФ. То есть необходимость в получении образцов от подозреваемого здесь просто отпадает, ибо состояние опьянения считается доказанным. Его молчание (отказ проходить медицинское освидетельствование) обращается против него же.

Таким образом, на данный момент ничто не мешает суду учесть и отказ обвиняемого (подозреваемого) в добровольном предоставлении образцов для сравнительного исследования в качестве изобличающего доказательства (так называемая улика поведения) в числе других доказательств и фактов при решении вопроса о его виновности в совершении преступления.