Законно ли назначение 4 лет лишения свободы по ч. 2 ст. 228 УК РФ?

Здравствуйте. Я был осужден по ч.2 ст.228 УК РФ в 2018 году. Имеются как смягчающие обстоятельства, так и отягчающие. Приговорили к 4 годам лишения свободы. Неужели это нормальный срок для такого преступления?

Здравствуйте!

Коротко: 4 года лишения свободы укладываются в санкцию ч. 2 ст. 228 УК РФ (от 3 до 10 лет) и находятся ближе к её нижней границе. Раз в приговоре одновременно есть и смягчающие, и отягчающие обстоятельства, льготный «потолок» в две трети срока по ч. 1 ст. 62 УК РФ не действует — суд назначает наказание в пределах всей вилки санкции, взвешивая обе группы обстоятельств по ст. 60, 61 и 63 УК РФ. Единого «нормального» срока для всех дел по этой статье не существует.

Ниже — подробный разбор того, какую вилку сроков предусматривает статья, как суд одновременно учитывает смягчающие и отягчающие обстоятельства, какое место в этой вилке занимает срок в 4 года и что можно сделать с приговором дальше.

Какой срок предусмотрен санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ?

Часть 2 ст. 228 УК РФ применяется к незаконному приобретению, хранению, перевозке, изготовлению или переработке без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих их, — если это сделано в крупном размере. Санкция статьи предусматривает:

• лишение свободы на срок от 3 до 10 лет;
• штраф в размере до 500 000 рублей или в размере заработной платы (иного дохода) осуждённого за период до 3 лет — либо без штрафа;
• ограничение свободы на срок до 1 года — либо без него.

По классификации ст. 15 УК РФ это преступление отнесено к тяжким: максимальное наказание по части превышает 5, но не превышает 10 лет лишения свободы. Отнесение к категории тяжких важно не только для срока — от него зависят условия условно-досрочного освобождения, замены наказания более мягким видом и срок погашения судимости (см. ниже).

Порог, за которым размер наркотического средства признаётся «крупным», устанавливается не самим Уголовным кодексом, а постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 — оно содержит отдельные таблицы размеров для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества и их аналога. Из текста вопроса не следует, какое именно вещество и в каком количестве фигурировало в приговоре, поэтому назвать точный порог применительно к этому делу нельзя — он определяется экспертизой и указывается в самом приговоре.

Эти же таблицы разграничивают части ст. 228 УК РФ между собой: если количество вещества меньше нижнего порога «крупного размера», деяние квалифицируется по ч. 1 ст. 228 УК РФ («значительный размер») со значительно более мягкой санкцией — до 3 лет лишения свободы; если больше верхнего порога «крупного размера» — по ч. 3 ст. 228 УК РФ («особо крупный размер») с наказанием от 10 до 15 лет лишения свободы. То, что в приговоре указана именно ч. 2, а не ч. 3, уже само по себе означает, что размер вещества не достиг «особо крупного» — верхняя граница вилки ч. 2 (10 лет) рассчитана на самые серьёзные случаи в пределах именно этой части, а не на любое превышение нижнего порога.

Как суд учитывает смягчающие и отягчающие обстоятельства одновременно?

Согласно ст. 60 УК РФ, суд назначает наказание в пределах, предусмотренных санкцией статьи, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, а также влияния наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Единой арифметической формулы «столько-то лет за такое-то смягчающее обстоятельство» закон не задаёт — суд взвешивает всю совокупность обстоятельств и мотивирует итоговый срок в приговоре.

Перечень смягчающих обстоятельств в ч. 1 ст. 61 УК РФ не закрытый — суд вправе признать смягчающими и обстоятельства, не названные в перечне (ч. 2 ст. 61 УК РФ). В их числе, в частности:

• совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;
• наличие малолетних детей у виновного;
• совершение преступления в силу стечения тяжёлых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;
• явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников, розыску имущества, добытого преступным путём;
• оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, иные действия, направленные на заглаживание вреда.

Перечень отягчающих обстоятельств в ст. 63 УК РФ, напротив, исчерпывающий: суд не вправе сослаться в приговоре на обстоятельство, не названное в этой статье. Среди прочего к отягчающим относятся, например, рецидив преступлений, особо активная роль в совершении преступления, совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору или организованной группы. Конкретно какие отягчающие обстоятельства установил суд в приговоре — из текста вопроса не видно; это указывается в описательно-мотивировочной части приговора.

Важный момент именно для этой ситуации: льготное правило ч. 1 ст. 62 УК РФ (срок не может превышать двух третей максимума санкции) применяется только при смягчающих обстоятельствах по пунктам «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ (явка с повинной, способствование раскрытию, заглаживание вреда) — и только при одновременном отсутствии отягчающих обстоятельств. Раз в приговоре есть и то, и другое, эта льгота не действует, и суд вправе назначить наказание в пределах всей санкции — от 3 до 10 лет, а не только в её нижних двух третях.

Отдельно стоит ст. 64 УК РФ: при исключительных обстоятельствах, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного и его поведением, суд может назначить наказание ниже низшего предела санкции — то есть меньше 3 лет — или более мягкий вид наказания. Такое решение требует особой мотивировки в приговоре; если суд его не применил и назначил 4 года реального лишения свободы, это само по себе не говорит о нарушении закона — исключительные обстоятельства признаются судом не автоматически, а по совокупности конкретных фактов дела.

Насколько типичны 4 года лишения свободы по этой статье?

Единого «типичного» срока по ч. 2 ст. 228 УК РФ не существует — итоговое наказание в конкретном деле зависит от вида и количества вещества (насколько размер превышает нижнюю границу «крупного»), роли осуждённого в эпизоде, наличия судимостей, поведения на следствии и в суде, а также от того, какие именно смягчающие и отягчающие обстоятельства установлены. Общие ориентиры судебной практики по назначению наказания разъяснены постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58, а по делам о наркотических средствах — постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14.

Формально 4 года — это около одной седьмой части «расстояния» между нижней (3 года) и верхней (10 лет) границами санкции, то есть срок расположен ближе к нижней части вилки. Это можно расценивать как признак того, что смягчающие обстоятельства были учтены и получили реальный вес в приговоре, несмотря на присутствие отягчающих. Если среди отягчающих обстоятельств был рецидив преступлений (ст. 18 УК РФ), нужно учитывать и ст. 68 УК РФ: при рецидиве срок не может быть менее одной трети максимума наиболее строгого вида наказания — то есть не менее 3 лет 4 месяцев по этой статье; 4 года укладываются и в эти рамки.

То, что наказание назначено в виде реального лишения свободы, а не условно, само по себе тоже не является отклонением: суд не обязан применять ст. 73 УК РФ при наличии отягчающих обстоятельств, а по некоторым основаниям (опасный или особо опасный рецидив) условное осуждение прямо запрещено законом. Насколько справедлив именно этот срок в рамках конкретного дела, можно оценить только по материалам приговора — сопоставить назначенное наказание с аналогичными делами по этой же статье позволяет материал «Какое наказание по ст. 228 часть 2 УК РФ?», где разобран конкретный пример с указанием веса вещества.

Почему суд мог назначить реальное лишение свободы, а не условный срок?

Согласно ст. 73 УК РФ, суд вправе признать наказание условным, если придёт к выводу о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания, — в том числе при лишении свободы на срок до 8 лет, то есть формально условное осуждение по ч. 2 ст. 228 УК РФ законом не исключено. Но это право суда, а не обязанность, и оно ограничено рядом прямых запретов: условное осуждение, в частности, не назначается при опасном или особо опасном рецидиве преступлений (ст. 18 УК РФ), а также по ряду других оснований, перечисленных в ч. 1 ст. 73 УК РФ.

При решении вопроса об условном осуждении суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного — включая те же смягчающие и отягчающие обстоятельства (ч. 2 ст. 73 УК РФ). То, что назначено реальное, а не условное лишение свободы, само по себе означает лишь то, что суд не пришёл к выводу о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания; какие конкретно основания легли в это решение — рецидив, характер отягчающих обстоятельств или иные факторы личности — указывается в описательно-мотивировочной части приговора, из текста вопроса это не видно. Если бы суд назначил условное осуждение при сроке лишения свободы свыше 1 года, испытательный срок по закону составил бы от 6 месяцев до 5 лет (ч. 3 ст. 73 УК РФ).

Можно ли обжаловать приговор 2018 года или снизить срок сейчас?

Срок на подачу апелляционной жалобы (ст. 389.4 УПК РФ) составляет 15 суток со дня провозглашения приговора, поэтому применительно к приговору 2018 года это возможность давно закрыта. Однако кассационное обжалование (глава 47.1 УПК РФ, ст. 401.2 УПК РФ) сроком не ограничено, если жалоба подаётся в пользу осуждённого — улучшить его положение можно в любое время; ограничение в один год со дня вступления приговора в законную силу (ст. 401.6 УПК РФ) действует только для жалоб, которые ухудшают положение осуждённого. Порядок подачи такой жалобы — ст. 401.10 УПК РФ.

Важно понимать предмет кассационного пересмотра: он проверяет правильность применения норм права судами первой и апелляционной инстанций (например, неверную квалификацию, ошибки при учёте смягчающих или отягчающих обстоятельств, нарушения процедуры), а не пересматривает фактические обстоятельства дела заново и не принимает новые смягчающие обстоятельства, возникшие уже после приговора (примерное поведение в колонии, состояние здоровья, возмещение вреда). Для таких новых обстоятельств закон предусматривает не пересмотр приговора, а отдельные институты — условно-досрочное освобождение и замену неотбытой части наказания более мягким видом.

Оба института применимы после фактического отбытия части срока, доля которой зависит от категории преступления (ст. 79, 80 УК РФ; разъяснения — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.04.2009 № 8):

Так как ч. 2 ст. 228 УК РФ относится к тяжким преступлениям, для обоих институтов нужно фактически отбыть не менее половины назначенного срока — то есть не менее 2 лет из назначенных 4. При этом фактически отбытый срок лишения свободы не может быть менее 6 месяцев (ч. 4 ст. 79 УК РФ).

Кассационная жалоба по такому делу подаётся через суд, постановивший приговор, в кассационный суд общей юрисдикции того судебного округа, где рассматривалось дело (ст. 401.3 УПК РФ). При несогласии с его решением жалобу можно подать дальше — в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ. Если и это не помогло, возможен ещё один уровень пересмотра — в порядке надзора Президиумом Верховного Суда РФ (ст. 412.1 УПК РФ), но только по жалобам на решения, уже прошедшие кассацию в Верховном Суде РФ.

Частые вопросы

Можно ли снизить категорию преступления с тяжкого на среднюю?

Нет, если судом установлены отягчающие обстоятельства. Изменение категории преступления на менее тяжкую (ч. 6 ст. 15 УК РФ) допускается только при наличии смягчающих обстоятельств и одновременном отсутствии отягчающих. Раз в приговоре указаны и те, и другие, эта возможность не применяется ни судом первой инстанции, ни при последующем пересмотре.

Через сколько можно подать на УДО по ч. 2 ст. 228 УК РФ?

Не ранее фактического отбытия половины назначенного срока (п. «б» ч. 3 ст. 79 УК РФ) — то есть 2 лет из 4. Подробный порядок подачи ходатайства, необходимые документы и что учитывает суд — в материале «Через сколько можно подать на УДО?».

Чем замена наказания более мягким видом отличается от УДО?

При УДО (ст. 79 УК РФ) осуждённый полностью освобождается от оставшейся части наказания под определёнными обязанностями, а неотбытая часть может быть возложена условно. При замене (ст. 80 УК РФ) оставшийся срок не отменяется, а меняется на более мягкий вид наказания из числа предусмотренных ст. 44 УК РФ — например, ограничение свободы, принудительные или исправительные работы; порог отбытого срока для тяжкого преступления в обоих случаях одинаков — не менее половины. Практическая разница в том, что после замены наказания человек не освобождается сразу, а продолжает отбывать наказание — только в более мягкой форме, чаще всего вне колонии.

Что будет с судимостью после отбытия наказания?

Судимость за тяжкое преступление, к которым относится ч. 2 ст. 228 УК РФ, погашается по истечении 8 лет после отбытия наказания (п. «г» ст. 86 УК РФ). До этого момента она учитывается при повторных преступлениях (рецидив, ст. 18 УК РФ) и влечёт иные правовые последствия, предусмотренные федеральными законами. По ходатайству осуждённого, если после отбытия наказания он вёл себя безупречно и возместил причинённый вред, суд может снять судимость досрочно.

Есть ли смысл обращаться за помилованием?

Помилование (п. «в» ст. 89 Конституции РФ) — отдельная от уголовного процесса процедура, которая рассматривается индивидуально указом Президента РФ и не гарантирует результата. На практике её обычно используют как дополнительный путь наряду с УДО или заменой наказания, а не вместо них.

Краткая сводка: что означают 4 года по ч.2 ст. 228 УК РФ

• Санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ — от 3 до 10 лет лишения свободы со штрафом до 500 000 рублей и ограничением свободы до 1 года (либо без них); преступление отнесено к тяжким (ст. 15 УК РФ).
• При одновременном наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств льготный «потолок» в две трети срока по ч. 1 ст. 62 УК РФ не применяется — наказание назначается в пределах всей вилки санкции по правилам ст. 60, 61 и 63 УК РФ.
• 4 года — срок ближе к нижней границе вилки; это не говорит о нарушении закона и не говорит о его отсутствии — единого «типичного» срока по этой статье не существует (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58, от 15.06.2006 № 14).
• Изменить приговор задним числом можно только через кассационное обжалование по правовым основаниям (ст. 401.2, 401.6, 401.10 УПК РФ) — без ограничения срока, если жалоба улучшает положение осуждённого.
• Условно-досрочное освобождение и замена наказания более мягким видом для тяжкого преступления возможны после фактического отбытия не менее половины срока (ст. 79, 80 УК РФ, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.04.2009 № 8).
• Судимость по тяжкому преступлению погашается через 8 лет после отбытия наказания (ст. 86 УК РФ).

Таким образом, 4 года лишения свободы по ч. 2 ст. 228 УК РФ при одновременном наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств не выходят за рамки закона: это конкретное решение суда в пределах санкции от 3 до 10 лет, а не отклонение от неё. Изменить назначенный срок можно только через кассационное обжалование по правовым основаниям, а после отбытия не менее половины срока — обратиться с ходатайством об условно-досрочном освобождении или о замене оставшегося наказания более мягким видом.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Г)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Обстоятельства, смягчающие наказание