СЕДЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 ноября 2020 года № 77-2341/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Чистяковой Н.И.,
судей Нарской М.Ю., Чипизубовой О.А.
при секретаре П.
с участием прокурора Ефремова В.Ю.,
осужденного Б., адвоката Лопарева В.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Лопарева В.А. в интересах осужденного Б. о пересмотре приговора Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 12 декабря 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 10 октября 2019 года, в соответствии с которыми
Берсенев Евгений Петрович, родившийся <данные изъяты>
<данные изъяты>, не судимый,
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 325 УК РФ, ч. 1 ст. 285 УК РФ, ч. 1 ст. 285 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию;
осужден: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в правоохранительных органах Российской Федерации на срок 2 года;
по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в правоохранительных органах Российской Федерации на срок 2 года;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в правоохранительных органах Российской Федерации на срок 3 года.
Мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, Б. взят под стражу в зале суда.
Срок наказания исчислен с 12 декабря 2018 года; в срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей с 17 октября 2016 года по 12 апреля 2017 года, под домашним арестом с 13 апреля 2017 года по 11 декабря 2018 года, а также время фактического задержания с 11 октября 2016 года по 16 октября 2016 года.
На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Б. под домашним арестом с 13 апреля 2017 года по 13 июля 2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а с 14 июля 2018 года по 11 декабря 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
В апелляционном порядке приговор изменен с исключением как излишних квалификации действий Б. по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и его осуждение по данной статье обвинения, а также назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений; определено считать Б. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в правоохранительных органах Российской Федерации на срок 2 года.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления адвоката Лопарева В.А. и осужденного Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Ефремова В.Ю., полагавшего о необходимости изменения судебных решений, судебная коллегия
установила:
обжалуемым приговором (с учетом определения суда апелляционной инстанции) Б. признан виновным в покушении 11 октября 2016 года на незаконный сбыт наркотического средства, являющегося смесью, содержащей в своем составе (2,2,3,3-тетраметилциклопропил) (1-(5-фторпентил)-1-Н-индол-3-ил) метанон (синоним: ТМЦП-2201), относящийся к производному наркотического средства 3-бутаноил-1-метилиндол (1-(1-метил-1Н-индол-3-ил) бутан-1-он), суммарной массой не менее 17,777 г (0,627 + 17,15), в крупном размере.
В кассационной жалобе адвокат Лопарев В.А., находя состоявшиеся по делу судебные решения незаконными, необоснованными и несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, просит их отменить.
Полагает, что уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном и необъективно, с привлечением заинтересованных свидетелей, и судом второй инстанции доводы апелляционных жалоб проверены ненадлежащим образом.
Указывает на обоснование приговора доказательствами, дословно перенесенными из текста обвинительного заключения, а именно показаниями свидетелей <данные изъяты> без учета результатов судебного следствия, а также неисследованным в судебном заседании доказательством — протоколом очной ставки между Б. и свидетелем <данные изъяты> Показания свидетелей <данные изъяты> приведенные в приговоре, существенно отличаются от аудиозаписи протокола судебного заседания, а показания <данные изъяты> требовали более тщательной оценки в связи с их возможной заинтересованностью.
Анализируя письменные материалы дела и показания свидетелей, сопоставляя даты и время, находит незаконным проведение оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в связи с допущенной фальсификацией всех документов, просит признать полученные доказательства недопустимыми и исключить их из приговора, и, как следствие, признать незаконным факт возбуждения уголовного дела на основании данных материалов. Обращает внимание на отсутствие предварительной проверки в порядке ст. 144 УПК РФ заявления <данные изъяты> о противоправной деятельности Б., по результатам которой, в случае отсутствия доказательств, было необходимо вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, и только после этого организовать проведение ОРМ «Проверочная закупка»; на наличие в т. 1 на л.д. 121 рапорта, содержащего в себе основание для проведения ОРМ, который зарегистрирован в КУСП позже проведения самого ОРМ; на отсутствие надлежащей регистрации изъятого у <данные изъяты> вещества; на установленный факт присутствия понятых <данные изъяты> при проведении ряда оперативных действий только после 15 час. 11 октября 2016 года, тогда как действия по личному досмотру <данные изъяты> и передаче ему денежных средств фактически совершены до указанного времени; на окончание ОРМ, согласно документам, 11 октября 2016 года в 15 час. 55 мин., что является основанием для признания незаконными всех последующих по времени действий в отношении Б. и всех изъятых веществ и предметов; на незаконность личного досмотра К. в рамках ОРМ; на незаконность результатов ОРМ «Наблюдение», оформленных Актом их проведения в т. 1 на л.д. 160.
Полагает необходимым исключить из приговора ссылку на протокол осмотра предметов от 23 декабря 2016 года (т. 3 л.д. 68 — 84) — компакт CD-диска как на доказательство вины Б., поскольку на данном диске, осмотренным сначала следователем, а впоследствии и в судебном заседании, отсутствуют сведения об идентификации телефонных разговоров и сведения о стенограммах смс-сообщений. Кроме того, подписи понятых в протоколе осмотра от 23 декабря 2016 года практически идентичны друг другу, что позволяет сделать вывод об их выполнении одним человеком.
Находит недопустимым доказательством экспертные заключения N 558 от 19 декабря 2016 года, N 15 от 15 декабря 2016 года и N 57 от 16 марта 2017 года, поскольку детальный анализ постановлений о назначении судебных экспертиз позволяет сделать вывод о том, что экспертам при производстве экспертизы следователем не предоставлялось права вскрывать упаковку представленных на исследование предметов. Также полагает, что проведением экспертом Е. 19 декабря 2016 года судебной экспертизы материалов веществ и изделий (физико-химической), а не судебной химической, как указано в постановлении о ее назначении, права Б. нарушены, так как эксперт по своему усмотрению вышла за пределы назначенной судебной экспертизы.
Оспаривает обоснованность составления 11 октября 2016 года акта личного досмотра Б., поскольку данное действие не предусмотрено законом при проведении ОРМ, просит признать данный акт недопустимым доказательством и с учетом того, что в нем содержатся пояснения Б., использованные судом в приговоре, а также в связи с его отнесением в приговоре к иным документам. Полагает, что сотрудник ОРЧ СБ УМВД России по ХМАО — Югре <данные изъяты> не мог проводить личный досмотр Б. в этот день, так как не имел на то соответствующих полномочий.
Предлагает отнести к недопустимым доказательствам протокол осмотра места происшествия от 11 октября 2016 года — автомашины Б. в связи с тем, что составителем протокола процессуальный статус Б., принимавшего участие в осмотре автомобиля, не определен, тогда как он уже был фактически задержанным, и процессуальные права, в том числе право на квалифицированную юридическую помощь защитника, ему не были разъяснены. Обращает внимание на то, что согласно указанному протоколу из автомашины была изъята сим-карта с определенным абонентским номером (т. 1 л.д. 81), однако из протокола личного досмотра Б., проведенного позднее, видно, что у него был изъят сотовый телефон с установленной такой же сим-картой. Указывает, что показания свидетелей, принимавших участие в качестве понятых при осмотре места происшествия, приведены в приговоре неполно, между тем из них, а также из показаний свидетеля <данные изъяты> следует, что упаковка изъятых предметов производилась в другом автомобиле, на некотором расстоянии от места изъятия, то есть определенный промежуток времени эти предметы находились вне поля зрения понятых. Видеозаписи хода осмотра автомашины не велось, фотографии с места осмотра отсутствуют, порядок открытия машины не проверен, роль и объем фактического участия неустановленного четвертого сотрудника ОСБ ОРЧ УМВД России по ХМАО — Югре по фамилии <данные изъяты> не установлены, показания свидетеля <данные изъяты> об осмотре автомашины оперативным сотрудником после следователя должным образом не проанализированы, дополнения Б. к данному протоколу всеми участниками процессуального действия не засвидетельствованы.
Относительно осмотра автомашины Б. также обращает внимание на то, что наркотическое вещество и иные вещи были изъяты из разных мест в автомобиле; на то, что суд не выяснил, каким образом были открыты двери, имели ли к автомобилю доступ иные лица, у кого находились ключи; на то, что автомашина была осмотрена без привлечения специалиста и без использования перчаток. При проведении осмотра права и обязанности участвовавшим лицам следователем не были разъяснены, в протоколе отсутствуют полные анкетные данные всех участников осмотра и подпись Б., находившийся на месте адвокат Б. не был допущен к осмотру. Обнаруженные при осмотре фольгированные свертки не были развернуты и их содержимое не было предъявлено участникам данного действия.
Анализируя приговор в части использования выводов компьютерной экспертизы, указывает на то, что информация с электронных носителей, изъятых с места жительства Б. и из его служебного кабинета, не может быть положена в основу приговора, так как действия сотрудников полиции по «обследованию жилого помещения» (квартиры Б.) суд признал незаконными. Исследование в ходе предварительного следствия информации с трех абонентских номеров также находит незаконным в связи с отсутствием судебного решения на данные действия. Ссылаясь на неполно приведенные в приговоре показания эксперта Ч., полагает, что порядок определения абонентского номера телефона, якобы используемого Б. при сбыте наркотического средства, не установлен, а указанные в приговоре в качестве исследованных протоколы осмотра предметов и документов от 22 декабря 2016 года в т. 2 л.д. 111 — 117 и в т. 3 л.д. 13 — 19 судом не изучались и не оглашались. Считает, что доказательств принадлежности счета киви-кошелька с номером……. 2708 именно Б. не имеется, выводы о том являются предположительными. Указывает на сомнения в законности составления следователем протокола осмотра диска, содержащего информацию от платежной системы КИВИ, поскольку один из понятых данного действия на дату осмотра, согласно сведений Управления по вопросам миграции УМВД России по ХМАО — Югре, не находился на территории России.
Указывает, что в ходе следствия имела место переупаковка вещественных доказательств, так как изъятая у Б. флеш-карта была направлена в Ханты-Мансийск и экспертом не исследовалась, в материалах дела данные манипуляции не отражены; изъятые у Б. и <данные изъяты> сотовые телефоны упакованы в прозрачные полимерные пакеты, что не исключает к ним доступа посторонних лиц, а после изъятия телефона у <данные изъяты> с него была отправка смс-сообщений; объекты, изъятые при осмотре автомобиля, были переданы оперативному сотруднику и поступили на исследование эксперту через продолжительное время; договоры об оказании услуг связи «ТЕЛЕ2» поступили на экспертизу, упакованные в полимерный папку-файл, тогда как при изъятии упаковывались в портмоне черного цвета. Протоколом осмотра предметов от 18 октября 2016 года зафиксированы особенности упаковки каждого предмета, но согласно заключению эксперта все эти предметы поступили к нему в одном пакете.
Полагает, что изъятие и осмотр в ходе следствия личного дела Б. как сотрудника органов внутренних дел является незаконным, так как личное дело сотрудника отнесено к секретным документам и для его выемки необходимо судебное решение.
Не согласен с установлением в действиях Б. отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, поскольку обязательным признаком для статуса сотрудника органов внутренних дел является наличие специального звания рядового или начальствующего состава. Специальное звание «майор полиции» присвоено Б. приказом от 30 апреля 2018 года, следовательно, на дату инкриминируемых событий он не был сотрудником органа внутренних дел.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.
При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра перечисленных судебных решений могут быть лишь нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.
Выводы суда о доказанности вины осужденного в установленном преступлении являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, включая положенные в основу приговора:
— показания свидетелей <данные изъяты> сотрудников ОРЧ СБ УМВД России по ХМАО — Югре, об организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых была выявлена и пресечена преступная деятельность действующего сотрудника полиции Б. по сбыту наркотических средств; об обстоятельствах его задержания, личного досмотра и осмотра его автомашины, в ходе которых были обнаружены и изъяты сотовые телефоны, банковские карты, а также наркотическое средство;
— показания свидетеля <данные изъяты> о систематическом приобретении наркотических средств у Б., с которым по данному поводу он общался как лично, так и посредством сотовой связи; своем добровольном согласии на участие в оперативно-розыскном мероприятии 11 октября 2016 года, в ходе которого после перевода Б. денежных средств на указанный им счет киви-кошелька он получил от осужденного сообщение о месте «закладки», и с участием сотрудников полиции и понятых забрал из указанного места наркотическое средство; свидетелей <данные изъяты> знавших от <данные изъяты> о том, что он покупал наркотики у Б.;
— показания свидетелей — понятых <данные изъяты> об обстоятельствах своего участия в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Б.;
— показания свидетелей <данные изъяты> сотрудников ОМВД по Советскому району ХМАО — Югры, наблюдавших задержание Б., его досмотр, а также осмотр его автомашины;
— показания эксперта <данные изъяты> разъяснившего в суде выводы проведенной судебной компьютерной экспертизы;
— иные письменные материалы дела, содержащие объективные сведения о времени, месте, способе, обстоятельствах совершения преступления, среди которых материалы оперативно-розыскной деятельности, в том числе результаты «Прослушивания телефонных переговоров» и «Снятия информации с каналов связи», а также протоколы личного досмотра <данные изъяты> и Б., протокол осмотра места происшествия (автомобиля), в ходе которых были изъяты сотовые телефоны, содержащие переписку по сбыту наркотиков, и наркотические средства; протоколы осмотра изъятых предметов; заключения судебно-химической и судебной компьютерной экспертиз и прочие исследованные судом документы.
Оснований не доверять показаниям допрошенных лиц не имеется. Показания свидетелей согласуются между собой и другими исследованными судом доказательствами, дополняют друг друга, существенных противоречий по обстоятельствам, имеющим значение для дела, не содержат. Какой-либо явной заинтересованности в исходе дела и мотивов для оговора данными лицами осужденного не установлено.
Представленные доказательства судом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела по существу.
Данных о необъективной оценке представленных суду доказательств, повлиявших на правильность выводов суда, не установлено.
Какие-либо неустранимые противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.
С учетом выводов суда апелляционной инстанции действия Б. квалифицированы правильно.
По вышеуказанным основаниям судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы об отсутствии доказательств причастности Б. к сбыту наркотических средств.
Факт предварительного знакомства осужденного и свидетеля <данные изъяты> установлен. Основание и обстоятельства проведения 11 октября 2016 года оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОРЧ СБ УМВД России по ХМАО — Югре судом проверены. Помимо показаний свидетелей и понятых перевод К. денежных средств на указанный Б. номер киви-кошелька объективно подтверждается кассовым чеком с указанием времени перевода и его суммы. Факт использования данного номера киви-кошелька именно Б. следует из того, что место расположения тайниковой закладки наркотического средства было им сообщено <данные изъяты> только после того, как последний перевел на этот номер деньги. Результатами оперативно-розыскных мероприятий «Прослушивание телефонных переговоров» и «Снятие информации с каналов связи» установлены абонентские номера сотовых телефонов, находящихся в пользовании Б., выявленные разговоры и смс-переписка однозначно свидетельствуют о незаконной деятельности осужденного, направленной именно на сбыт наркотических средств.
Результаты указанных оперативно-розыскных мероприятий приобщены к материалам дела в установленном порядке. Компакт CD-диск с записью телефонных разговоров прослушан в судебном заседании в присутствии свидетеля <данные изъяты> подтвердившего действительность и суть данных переговоров.
Из акта прослушивания и стенограммы аудиозаписи, просмотра и стенограммы смс-сообщений от 10 декабря 2016 года на л.д. 213 в т. 1 не следует, что на вышеуказанный компакт CD-диск также были скопированы и текстовые файлы с смс-сообщениями. В данном акте содержатся результаты двух оперативно-розыскных мероприятий, в том числе расшифровка смс-сообщений, а сама смс-переписка между Б. и <данные изъяты> от 11 октября 2016 года, содержащаяся в их изъятых сотовых телефонах, выявлена экспертом и приведена в приложении к заключению эксперта N 180 от 20 декабря 2016 года.
При этом проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения.
Личный досмотр <данные изъяты> и Б. в рамках оперативно-розыскного мероприятия требованиям действующего законодательства не противоречит.
Гарантируемое Конституцией Российской Федерации право на свободу и личную неприкосновенность может быть ограничено федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В силу ст. 1 Федерального закона «О полиции» назначением полиции является защита жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, а равно противодействие преступности, охрана общественного порядка, собственности и обеспечение общественной безопасности.
Во исполнение приведенных положений Конституции РФ и задач, возложенных на полицию указанным Федеральным законом, сотрудникам полиции предоставлено право осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств, в том числе для предупреждения и пресечения преступлений и административных правонарушений (статьи 2, 13 закона), при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, также предоставлено право изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения.
Данная мера носит кратковременный и безотлагательный характер, направлена на обеспечение общественной безопасности и применяется в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, с разъяснением гражданам имеющихся у них процессуальных прав.
Из материалов дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Б. были проведены при наличии оперативной информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, и по результатам проведенных мероприятий наркотические средства у Б. обнаружены, его противоправная деятельность была пресечена, изъятые вещества исследованы и признаны наркотическими, что наряду с другими доказательствами, явилось основанием для возбуждения уголовного дела.
Вопросы соблюдения прав Б. при его личном досмотре, а также при осмотре его автомобиля судом исследованы.
По приведенным в жалобе доводам оснований для признания недопустимыми доказательствами заключений экспертов не имеется, поскольку при проведении исследований разрешается повреждение или использование предоставленных веществ и предметов в той мере, в какой это необходимо для проведения исследований и дачи заключения. Дача следователем эксперту специального разрешения на вскрытие упаковки Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» N 73-ФЗ от 31 мая 2001 года не предусмотрено.
Проведение экспертом <данные изъяты> 19 декабря 2016 года судебной экспертизы в том виде, в котором она имеется в материалах дела, процессуальных прав Б. не нарушает.
Сопоставление протоколов личного досмотра и осмотра места происшествия, протоколов осмотра изъятых при этом предметов, а также заключений экспертиз позволяет сделать вывод об отсутствии признаков подмены или фальсификации вещественных доказательств по уголовному делу. Сомнений в том, что изъятые предметы и наркотические средства были подвергнуты исследованию, не имеется.
Уголовное дело рассмотрено по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, в отсутствие нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон. Сторона обвинения и сторона защиты в полном объеме пользовались предоставленными им правами, активно участвовали в исследовании доказательств, их самостоятельном получении и представлении суду. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с законом.
Нарушений ч. 3 ст. 240 УПК РФ не имеется; все положенные в основу приговора доказательства судом исследованы, что, помимо текста протокола судебного заседания, подтверждается его аудиозаписью.
Сведения, содержащиеся в послужном списке сотрудника органа внутренних дел, не относятся к секретным сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, судебного решения для изъятия послужного списка не требуется.
Приведенные в кассационной жалобе доводы о нарушении положений ст. ст. 88, 89 УПК РФ, включая суждения о незаконности проведенных оперативно-розыскных мероприятий и о недопустимости всех собранных по делу доказательств, идентичны ранее высказанным в суде первой и апелляционной инстанций. Все доводы получили правильную судебную оценку, убедительно и мотивированно отвергнуты.
Каких-либо новых обстоятельств, ранее не заявленных перед судом, вследствие чего оставленных без оценки, а также сведений, способных поставить ранее сделанные выводы под обоснованное сомнение, стороной защиты в жалобе и в выступлениях в суде кассационной инстанции не приведено.
Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым удовлетворить доводы кассационной жалобы относительно исключения из числа доказательств по уголовному делу выводов судебной компьютерной экспертизы N 180 от 20 декабря 2016 года по результатам исследования компьютерной информации, полученной с электронных носителей, изъятых 11 октября 2016 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».
Судом первой инстанции указанное оперативно-розыскное мероприятие признано незаконным и доказательства, полученные при его проведении, отнесены к недопустимым. К таким доказательствам суд в приговоре отнес справку об экспертном исследовании N 271 от 12 октября 2016 года (т. 1 л.д. 182 — 183), заключение эксперта N 558 от 19 декабря 2016 года в части исследования и установления веса карбоксамида, обнаруженного в жилище Б-вых (т. 2 л.д. 192 — 200), заключение эксперта N 15 от 15 декабря 2016 года (т. 2 л.д. 209 — 212), протоколы осмотра этих предметов и признания их вещественными доказательствами.
Однако без внимания и оценки оставлено то, что в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия также были изъяты сим-карты в количестве 7-ми штук, сотовый телефон «Мотив» с установленной сим-картой абонентского номера 89003893222, системный блок «InWin» N 86183086000007, жесткий диск «Вестерн с/н 22386877». Данные предметы исследовались экспертом и выводы по ним приведены в судебной компьютерной экспертизе N 180 от 20 декабря 2016 года наряду с выводами по иным исследованным электронным носителям информации.
Судом в приговоре выводы названной экспертизы приведены в полном объеме, что является нарушением уголовно-процессуального закона, а именно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, запрещающей использовать недопустимые доказательства для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Судом апелляционной инстанции указанное нарушение закона оставлено без внимания, несмотря на соответствующие доводы апелляционной жалобы адвоката Лопарева В.А.
В связи с этим выводы судебной компьютерной экспертизы N 180 от 20 декабря 2016 года по исследованию данных предметов подлежат исключению из числа доказательств по делу, что не повлияет на законность осуждения Б. исходя из совокупности других собранных допустимых доказательств, достаточных для разрешения уголовного дела.
В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.
Как видно из материалов дела, при назначении Б. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного неоконченного преступления, все представленные сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, полно и правильно установленную совокупность смягчающих наказание обстоятельств.
Признание в действиях Б. отягчающего обстоятельства судом мотивировано и судебная коллегия с данными выводами соглашается. Нахождение Б. на дату совершения преступления в статусе сотрудника полиции и его фактический допуск к осуществлению полномочий, предоставленных Федеральным законом РФ «О полиции» N 3-ФЗ от 7 февраля 2011 года, материалами дела установлены.
За совершенное преступление Б. назначено справедливое по своему виду и размеру наказание, которое полностью отвечает требованиям ст. ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено и судебная коллегия, исходя из конкретных обстоятельств дела, данный вывод находит правильным.
Причины невозможности сохранения за осужденным права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью в правоохранительных органах Российской Федерации судом приведены, назначение дополнительного наказания должным образом мотивировано.
Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом.
Вместе с тем имеются основания для изменения судебных решений в части наказания.
Согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть принято решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения, в том числе в виде заключения под стражу, домашнего ареста.
Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), действующей на дату совершения Б. преступлений, время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.
В дальнейшем, Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, вступившим в законную силу 14 июля 2018 года, ст. 72 УК РФ была дополнена ч. 3.4, из содержания которой следует, что время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.
Таким образом, данные правила ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, надлежит засчитывать в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.
Из материалов уголовного дела следует, что Б. содержался под стражей с 11 октября 2016 года по 12 апреля 2017 года, а затем находился под домашним арестом с 13 апреля 2017 года до даты вынесения приговора по делу — 11 декабря 2018 года, когда мера пресечения до дня вступления приговора в законную силу была изменена на заключение под стражу.
Время нахождения Б. под домашним арестом в период с 14 июля 2018 года по 11 декабря 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
Преступление совершено Б. 11 октября 2016 года, однако, произведя зачет его нахождения под домашним арестом по новым правилам, суд ухудшил его положение, что противоречит ст. 10 УК РФ.
Данное обстоятельство, свидетельствующие о допущенном судом первой инстанции нарушении уголовного закона, также оставлено судом апелляционной инстанции без должной оценки, что судебной коллегией в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ расценивается как существенное нарушение закона, повлиявшее на исход дела.
В связи с тем, что приведенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона устранимы при кассационном производстве по делу, состоявшиеся приговор и апелляционное определение подлежат изменению по указанным основаниям.
Иного повода для пересмотра обжалуемых судебных решений в кассационном порядке судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст. ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 12 декабря 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 10 октября 2019 года в отношении Б. изменить:
исключить из числа доказательств по уголовному делу выводы судебной компьютерной экспертизы N 180 от 20 декабря 2016 года в части исследования информации, полученной с электронных носителей, изъятых 11 октября 2016 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» — сим-карт в количестве 7 штук, сотового телефона «Мотив» с установленной сим-картой абонентского номера 89003893222, системного блока «InWin» N 86183086000007, жесткого диска «Вестерн с/н 22386877»;
на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время нахождения осужденного Б. под домашним арестом в период с 14 июля 2018 года по 11 декабря 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.
Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.
Дата актуальности материала: 03.01.2022
