Кассационная жалоба на приговор по делу о мошенничестве

В Судебную коллегию по уголовным делам

                                                                    защитника (адвоката) _____________,

адрес: __________________________

тел.____________________________

в интересах _____________________

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

(в порядке ст. ст. 354 УПК РФ)

на приговор Федерального суда З-кого района г. К.

по делу № 1 от 5.05.2010 г.

Приговором Федерального суда З-ого района г. К. делу № 1 от 5.05.2010 г. Г.А.А. осужден по ч. 3 ст. 30 – ч . 3 ст. 159 УК РФ, к двум годам шести месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком два года.

Считаю вынесенный приговор незаконным, необоснованным, и подлежащим отмене, по следующим основаниям:

При вынесении обжалуемого приговора суд допустил:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции;

2) нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора.

Указанные нарушения в соответствии с положениями ст. 379 УПК РФ являются основанием для отмены приговора.

Суд в приговоре ссылается на явно недопустимые доказательства, которые не могли использоваться в процессе доказывания, в силу того, что они были получены с грубым нарушением закона, и не соответствуют требованиям УПК.

Таким образом, суд не учел обстоятельства, которые существенно могли повлиять на его выводы; нарушил уголовно-процессуальный закон.

Указанные нарушения, согласно положениям п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 379, п. 1, 2 ст. 380 и ч.1 ст. 381 УПК РФ являются основанием для отмены приговора.

В частности, аудиозаписи сделанные в ходе ОРМ «наблюдение» и аудио-видеозаписи сделанные в ходе ОРМ «Оперативный эксперимент» в период с 28.07.2009 г. по 04.09.2009 г. получены и приобщены к материалам дела с грубыми и неустранимыми нарушениями обязательных требований закона об ОРД и УПК РФ, и, согласно ст. 75 УПК РФ, должны были быть признаны судом как недопустимые и не имеющие юридической силы, а также не должны были использоваться для доказывания любого из обстоятельств по настоящему уголовному делу.

Недопустимость доказательств, на которых основан обжалуемый приговор, следует из того, что:

1). Вещественное доказательство: CD-диск № 16/2-347-СД от 02.09.09 г. содержит восемь аудиофайлов типа «Звук WAVE» со следующими наименованиями 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008 и имеющими расширение «*.wav», которые были получены в ходе ОРМ «Наблюдение» в период с 28.07.09 г. по 02.09.09 г.

Как следует из справки-меморандума по результатам проведения ОРМ «Наблюдение» от 02.09.09 г. данный диск содержит записи восьми переговоров двух лиц (Г.и Жу.) которые состоялись:

— 28.07.09 г. в 12-30 в районе ТСЦ «15 дюймов» — запись 001;

— 29.07.09 г. в 18-20 в ресторане «Фрайдей» — запись 002;

— 03.08.09 г. в 19-15 на парковке около ТРК «Лапландия» — запись 003;

— 08.08.09 г. в 20-15 около ТРК «Гринвич» — запись 004;

— 19.08.09 г. в 12-20 около ТРК «Гринвич» — запись 005;

— 27.08.09 г. в 14-50 около ТРК «Гринвич» — запись 006;

— 01.09.09 г. в 11-39 около КУМИ г. К. – запись 007;

— 02.09.09 г. в 13-25 около ТРК «Гринвич» — запись 008.

Однако, сами аудиофайлы, которые непосредственно размещены на CD-диске: № 16  от 02.09.09 г., имеют совершенно другие атрибуты, в том числе и даты записи на данный носитель информации восьми аудиофайлов:

— запись 001 – дату 07.08.09 г., время – 13:53:34;

— запись 002 – дату 06.08.09 г., время – 10:56:02;

— запись 003 – дату 06.08.09 г., время – 10:56:40;

— запись 004 – дату 19.08.09 г., время – 17:17:34;

— запись 005 – дату 19.08.09 г., время – 17:18:02;

— запись 006 – дату 01.09.09 г., время – 15:57:30;

— запись 007 – дату 01.09.09 г., время – 15:56:56;

— запись 008 – дату 02:09:09 г., время – 14:32:21.

Для удобства восприятия и сравнения свойств аудиофайлов, сведения об их атрибутах сведены в таблицу (файлы, атрибуты которых различны, выделены жирным шрифтом):

Из анализа приведенных табличных данных следует, что все аудиофайлы, имеющиеся на CD-диске № 16 созданы (записаны, т.е. фактически нанесены на носитель) гораздо позднее реальных событий, о которых они якобы свидетельствуют.

Более того, первая запись (файл 001.wav) создана не 28.07.09 г. в 12:30, а только 07.08.09 г., т.е. намного позднее, нежели чем даже вторая и третья записи (файлы 002.wav и 003.wav), которые сделаны 06.08.09 г.

Кроме того:

— файлы 002.wavи 003.wav созданы не 29.07.09 г. и 03.08.09 г. соответственно, а в один день: 06.08.09 г. с промежутком менее одной минуты: в 10:56:02 и в 10:56:40 соответственно;

— файлы 004.wavи 005.wav созданы не 08.08.09 г. и 19.08.09 г., а в один день 19.08.09 г. с промежутком менее одной минуты: в 17:17:34 и 17:18:02 соответственно;

— файлы 006.wavи 007.wav созданы не 27.08.09 г. и 01.09.09 г., а в один день 01.09.09 г. с промежутком менее одной минуты: 15:57:30 и 15:56:56 соответственно.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что дата и время создания аудиофайлов, и их запись на электронный носитель приобщенный к материалам дела, явно не соответствуют дате и времени событий, о которых они якобы свидетельствуют.

Вышеизложенное очевидно свидетельствует о том, что данное вещественное доказательство (носитель информации) содержит аудиозаписи созданные путем перезаписывания, т.е. повторной записью с оригинального (первоначального) носителя, который никем не осматривался, и к материалам дела не приобщался, на производный (вторичный) носитель, приобщенный к материалам дела. Однако, сведения о процедуре перезаписи и компиляции аудиофайлов, в материалах дела отсутствуют.

2). К материалам дела приобщено вещественное доказательство: диск DVD-R № ОПО/348 т 09.09.09 г., который содержит видео- и аудиозапись событий якобы происходивших 04.09.2009 г в период с 12:09:32 по 12:26:47.

Данный диск содержит директорию под наименованием «VIDEO_TS» в котором содержатся девять файлов датированных 01.01.2008 г. и временем записи 10:00.

Таким образом, дата и время, указанные непосредственно на визуальном изображении видеозаписи, не соответствуют дате и времени создания, изменения или редактирования непосредственных носителей данной видеозаписи, т.е. файлов, которые непосредственно составляют совокупность файлов необходимых для воспроизведения видеозаписи при использовании компьютерной просмотровой программы.

3). Также к материалам дела приобщено вещественное доказательство: диск DVD-R № ОПО/350 от 09.09.09 г., который содержит видео-аудиозапись событий якобы происходивших 04.09.2009 г в период с 12:09:32 по 12:26:47.

Данный диск содержит единственный файл с наименованием «Ж.и Г.avi» размером 141 029 888 байт, тип «AVIFile», датированный 04.09.2009 г. и временем 13:51:54, длительностью 0:18:03. директорию под наименованием «VIDEO_TS» в котором содержатся девять файлов датированных 01.01.2008 г. и временем записи 10:00.

Таким образом, время, указанное непосредственно в свойствах данного файла не соответствуют ни дате, ни времени реальных событий, о которых он якобы свидетельствует.

4). К материалам дела приобщено вещественное доказательство диск DVD-R № ОПО/349 от 09.09.09 г., который содержит единственный (без разрывов) аудиофайл с наименованием «04.09.2009 Ж.2.wav». Тип файла: Звук WAVE.

При этом, в свойствах (атрибутах) файла указано, что он создан 07.09.2009 г. в 10:09:39 т.е. намного позднее описываемых событий.

Согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы данная запись была совершена в результате проведения ОРМ «Эксперимент» 04.09.09 г. Общее время непрерывной записи составляет 16 минут 43 секунды.

Однако, как явствует из протокола осмотра и прослушивания фонограммы, данный аудиофайл с 03 секунды содержит запись якобы диалога Ж. с неким Андреем, с которым Ж. назначает встречу у ресторана «Фрайдей» через полчаса. Монодиалог заканчивается словами «Все. О’Кей. Давай. Пока.» на 40 секунде. Далее, в течение семи секунд слышны: невнятная музыка и городской шум.

Затем, аудиозапись на 47 секунде продолжается и имеет форму уже двустороннего диалога Ж. и Г., якобы того самого Андрея, с которым Ж. в начале записи назначил встречу, которая должна была состояться только через полчаса.

Очевидно, что в данном месте аудиозаписи, а именно между 40-й и 47-й секундами «втиснут» реальный временной промежуток продолжительностью около 30 минут, т.е. время между назначением встречи и её началом. Данные сведения о наличии временного перерыва в звуковой дорожке файла «04.09.2009 Ж.2.wav» установлены и подтверждаются протоколом осмотра и прослушивания фонограммы.

Очевидно, что данная аудиозапись (запись файла «04.09.2009 Жилек 2.wav») велась не непрерывно, а, по крайней мере, приостанавливалась, либо аудиофайл подвергся непосредственному редактированию, поскольку приостановка записи и её возобновление приводят к созданию на аудионосителях каких-либо помех и/или созданию отдельных, как минимум двух самостоятельных файлов.

Поскольку данный файл «04.09.2009 Жилек 2.wav» имеет непрерывность в своем воспроизведении, то становятся принципиально значимыми следующие вопросы: каких образом данный файл был сформирован и создан как единое целое в виде аудиозаписи?

С учетом того, что в реквизитах аудиофайла «04.09.2009 Ж2.wav» на DVD-R диске № ОПО/349 от 09.09.09 г. содержатся данные о его создании: дата – 07.09.09 г. время — 10:09:39, очевидно, что в период с 04.09.09 г. и по 07.09.09 г. данный аудиофайл, как минимум подвергался перезаписыванию, копированию и/или редактированию (удаление фрагментов).

В нарушение абз. 3 ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.1995 г., и ст. 7 раздела II, Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, к материалам дела приобщены не сами результаты ОРМ, а их копии с явными признаками редактирования и перезаписи.

Согласно ч. 2 ст. 81 УПК РФ, предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами (ч. 1 ст. 81 УПК РФ), осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

Согласно норме ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ч. 2 ст. 73 УПК РФ.

Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей сотрудники технической службы УФСБ Ш.А.Л. и Р.А.В. показали, что первоначальные записи не могут быть предоставлены суду, приобщенные к материалам дела материальные носители являются вторичными, а содержащиеся на них аудио и видеозаписи подвергались редактированию и компилированию с помощью секретных технических средств. Кроме того, фрагменты записей для формирования CD и DVD-R дисков, приобщенных к делу в качестве вещественных доказательств, были специально отобраны оперативными сотрудниками, т.е. имелись и другие записи, которые не были исследованы, однако, могли повлиять на решение вопроса о виновности Г.А.А.

Ходатайство о признании недопустимыми и об исключении вышеперечисленных доказательств было заявлено в судебном заседании, однако, определением суда от 27.02.2010 г. в удовлетворении этого ходатайства было отказано, только на том основании, что сотрудники ФСБ заверили суд в том, что они все сделали в соответствии со своей ведомственной инструкцией.

Им суд поверил на слово.

Таким образом, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, что в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п. 1 ст. 380 УПК РФ, является основанием для отмены приговора.

Кроме того, своим определением от 2.03.2010 г., суд необоснованно отказал в назначении судебно-технической экспертизы приобщенных к материалам дела в качестве вещественных доказательств CD и DVD-R дисков и содержащихся на них аудио и видеозаписей имеющих явные признаки разрывов, монтажа, совмещения и/или иного редактирования, удовлетворившись свидетельскими показаниями все тех же сотрудников ФСБ Ш.А.Л. и Р. А.В.

Таким образом, суд нарушил положения ч. 1 ст. 159 УПК РФ, что в соответствии с положениями ч. 1 ст. 381 УПК РФ и п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

В ходе судебного следствия, стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной психолого-лингвистической экспертизы, и постановке дополнительных вопросов, в связи с тем, что на экспертизу, проведенную в период предварительного следствия не была представлена аудиозапись (файл 04.09.2009 Ж.2.wav), исследование которой могло повлиять на выводы экспертов.

Однако, определением суда от 2.03.2010 г. в назначении повторной психолого-лингвистической экспертизы, и постановке дополнительных вопросов, было отказано.

Таким образом, суд нарушил положения ч. 1 ст. 159 УПК РФ, что в соответствии с положениями ч. 1 ст. 381 УПК РФ и п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

В ходе судебного следствия, непосредственно сами аудио- и видео- записи не воспроизводились, и их содержание судом не исследовалось.

Кроме того, в нарушение ст. 195 УПК РФ, психолого-лингвистическая экспертиза (т. 2 л.д. 34 – 62), фактически проводилась не на основании постановления следователя, а в соответствии с заключенными между УФСБ РФ по К-ской области (заказчик) и гражданами О.М.А. и Я.М.С. (исполнители) гражданско-правовыми договорами об оказании услуг (т. 2 л.д. 64 – 72).

Оплата услуг О.М.А. и Я.М.С производилась не на основании ст.ст. 131 и 132 УПК РФ, а в рамках гражданско-правового договора, в соответствии с актами оказания услуг, а в самом договоре предусмотрены не только обязанности сторон, но и их взаимная ответственность, что не может не повлиять на независимость и беспристрастность экспертов, вследствие чего сделанное ими заключение, заведомо не может являться допустимым доказательством.

Более того, в нарушение п. 4 ч. 1 ст. 204 УПК РФ, в заключении экспертов не указан стаж их работы, что позволяет предположить, что это их первый опыт составления подобного заключения.

Согласно ст. 41 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее Закон) от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ («Распространение действия настоящего Федерального закона на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами»), лица, участвующие в производстве судебной экспертизы, но не являющиеся государственными судебными экспертами, обязаны  руководствоваться в своей деятельности требованиями, предъявляемыми к экспертному заключению, в том числе и требованиями, содержащимися не только в Законе, но и в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (УПК РФ) — ст. 204 УПК РФ.

Согласно ст. 23 Закона № 73-ФЗ и ст. 201 УПК РФ при производстве комиссионной судебной экспертизы экспертами разных специальностей (комплексной экспертизы) каждый из них проводит исследования в пределах своих специальных познаний. В заключении экспертов при этом указывается, «какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной судебной экспертизы,   подписывает ту часть заключения,   которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность».

Структура имеющегося в материалах настоящего дела заключения, не соответствует этим требованиям Закона и УПК. В рассматриваемом заключении комплексной экспертизы совершенно не выделены исследования, которые проводил каждый из экспертов в соответствии со своей компетенцией и специальными познаниями. Соответственно отсутствуют и подписи экспертов под той частью заключения, где содержатся результаты конкретного исследования, которое провел тот или иной эксперт, и за которую он несет ответственность. Это же замечание касается и выводов экспертов — то есть, не обозначены выводы каждого из экспертов, соответственно отсутствуют и их подписи.

Федеральный Закон № 73-ФЗ предусматривает в ст. 23, возможность вынесения экспертами совместного интегративного вывода, когда в его основании лежат результаты, полученные экспертами разных специальностей («Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода»).

При этом в заключении обязательно указывается на то обстоятельство, что «основанием общего вывода являются факты, установленные несколькими экспертами». Такой общий вывод подписывается только теми экспертами, которые участвовали в его вынесении.

В имеющемся заключении экспертной комиссии отсутствуют указания на то, кто именно из экспертов, какие исследования проводил, и к какому выводу пришел.

Помимо всего прочего, как постановление о назначении комплексной психолого-лингвистической экспертизы от 30.09.2009 г., так и предоставленные в распоряжение экспертов материалы дела (не все фонограммы, а только заведомо скомпилированные сотрудниками технического отдела ФСБ «самые нужные, отдельные моменты» фонограмм, нет сравнительных образцов речи, показания одного только потерпевшего), являются исключительно тенденциозными, и фактически содержат указания следователя о виновности Г., что является прямым нарушением принципов объективности и беспристрастности, что не могло не повлиять на выводы экспертов.

При таких обстоятельствах, когда экспертам фактически были предоставлены заведомо выборочные фрагменты разговоров двух лиц, эксперты просто подтвердили версию сотрудников ФСБ о том, что да, именно эти фрагменты (вырезки аудиозаписей) и подтверждают выдвинутую версию обвинения.

В проведении дополнительной психолого-лингвистической экспертизы и постановке дополнительных вопросов защите было необоснованно отказано (постановление от 27.11.2009 г.).

Выводы экспертов являются противоречивыми и спорными:

В частности, резюмируя то, что «..В ходе коммуникации Г реализует роль ведущего участника коммуникации, инициатора, организатора, а Ж реализует роль ведомого участника…» эксперты не учитывают, что ходе первой встречи в КУМИ Ж. обозначил свой интерес и потребности, т.е. дал задание Г., и он при последующих встречах докладывал результаты – отчитывался перед Ж.. Эксперты исследовали не все аудиозаписи, и на самих аудиозаписях зафиксированы не полные записи бесед, в результате чего роли участников определены неправильно, и не соответствуют ситуации.

Делая вывод о том, что «… на протяжении всей коммуникации Г. даёт собеседнику понять, что выступает от некоего сообщества третьих лиц, с которыми он взаимодействует и согласует свои действия», эксперты не учли особенностей сложившегося, и широко применяемого стиля делового общения, при котором «якать» не принято.

В любом случае, выводы экспертов, сделанные исключительно на основании тенденциозно подобранных отрывков диалогов, без исследования и сравнения их с другими — свободными (сравнительными) образцами речи участников коммуникации, вне ситуационного анализа, не позволяют сделать однозначный вывод ни о манере речи, ни тем более, о действительном значении отдельных фраз и выражений.

Полагаю, что суд обязан исключить все вышеперечисленные недопустимые доказательства: CD и DVD-R диски, а так же производные от них меморандумы и заключение психолого-лингвистической экспертизы, а так же показания Г. (протокол допроса подозреваемого от 4.09.2009 г. т. 1 л.д. 102) данные им после задержания без участия адвоката и не подтвержденные в судебном заседании, в результате чего в деле останутся только свидетельские показания и акт изъятия предметов и документов (денежных средств) от 4.09.2009 г. (т. 1 л.д. 101)  из которых следует:

1. Ж. сам давал Г. списки объектов, которые он хотел приобрести, и сам просил Г. оказать ему помощь в этом.
2. Ж. сам назначал встречи Г. так, чтобы все они проходили под контролем сотрудников ФСБ.
3. Ж. неоднократно предлагал Г. деньги, хотя подсудимый об этом не просил и не требовал.
4. Ж. «не помнит», давал ли он свое согласие на проведение аудио и видеозаписи у него в машине. В любом случае, в материалах дела такого документа нет.
5. Ж. всегда требует расписку, или иной документ, когда платит деньги. Единственное исключение – Г., брать расписку с которого Ж. «не посчитал нужным».
6. Ж. желал получить от Г. незаконные услуги, т.е. осознавал явную противоправность своих действий, однако, все равно настаивал на них.
7. Ж. мог вообще не платить Г., и прекрасно понимал, что подсудимый в принципе не может ему предъявить никаких требований, даже моральных, ведь в аукционе победил не Ж., а К. Тем не менее, не дождавшись требования о передаче денег, Ж. сам проявил инициативу – сунул Г. пачку меченых денег, и для надежности просил их пересчитать.
8. Ж. не понес никакого ущерба, получил всё, что он хотел, в том числе и обеспечил покупку желаемого объекта К.
9. Инициативно пообещав заплатить Г. за оказанные им консалтинговые услуги, Ж. заранее позаботился о том, чтобы его деньги вернулись к нему в любом случае, т.к. заранее знал, что Г. будет задержан при передаче денег, и эти деньги будут у него изъяты и возвращены Ж.
10. Уже абсолютно достоверно зная о том, что Г. вот-вот задержат (разговор в автомобиле Ж. на стоянке у ТРК «Гринвич» 4.09.2009 г.), Ж. не только поблагодарил Г. за оказанную помощь, но и предложил оказать ему помощь в приобретении еще одного объекта.

При этом, еще ДО первой, контролируемой сотрудниками ФСБ, встречи с Г. еще не зная о его намерениях, и еще не получив никаких требований (а точнее предложений), Ж. обратился с заявлением (отсутствующим в материалах дела) в ФСБ, «Чтобы исключить обман и не понести материальный ущерб» (протокол с/з от 11.01.2010 г.), т.е. «потерпевший», испугался еще до того, как (по его-же версии) его обманули.

Дальнейшие действия Ж., которые должны были бы быть направлены на предотвращение обмана и причинения материального ущерба, противоречат всем законам логики и просто здравого смысла, т.к. по версии обвинения, Г. обращался с предложением оказать помощь в приобретении помещения по ул….. , и после снятия этого лота с торгов, предмет общения, а вместе с ним и угроза обмана, были исчерпаны.

Однако, вместо прекращения контактов с Г., уже сам Ж., предложил Г.ву оказать ему помощь в приобретении целого ряда других объектов, вручил Г. перечень этих объектов, и предложил за это денежное вознаграждение.

Показания участников процесса, данные им в судебном заседании, и доводы защиты, отражены в оспариваемом приговоре неверно и крайне избирательно.

В частности, в приговоре никак не отражены:

• Показания Ж. в которых он показал, что инициатива в выборе объектов недвижимости, которые Ж. хотел приобрести, исходила от самого Ж..
• Показания Ж., из которых следует, что инициатива в (пред)оплате, в т.ч. по тем объектам, которые не были предметом торгов, исходила от него.
• Показания как Ж., так и Г., из которых следует, план приватизации с отмеченными объектами, переданы именно Ж..
• Показания Ж. о том, что он «не помнит» о том, давал-ли он свое согласие на проведение ОРМ (установку видеокамеры) в его автомобиле (а следовательно и законность самого этого мероприятия), а так-же и тот факт, что такой документ в материалах дела отсутствует.
• Показания свидетеля К., из которых следует, что Ж., еще в день проведения аукциона (1.09.2009 г.) предупредил его о том, что К. обязательно вызовут к следователю, т.е. еще до передачи денег и захвата Г., Ж. знал о предстоящем возбуждении уголовного дела.
• Не дано никакой оценки факту личного активного участия потерпевшего в проведении ОРМ: подаче сигналов группе захвата, назначении встреч в подготовленных местах, инициативной передаче денег.
• Показания Г., в которых он сообщил об обстоятельствах знакомства с Ж.м, сообщения его телефонного номера, и передачи ведомости внесения задатков.

Таким образом, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п. 3 ст. 380 УПК РФ, является основанием для отмены приговора.

Не дано в приговоре никакой оценки и другим доводам защиты, изложенным в безосновательно отклоненных ходатайствах, и защитительной речи.

Таким образом, суд нарушил требования п. 2 ст. 307 УПК РФ, что в соответствии с положениями п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Во всем тексте приговора, оценке доводов защиты уделено всего одно предложение: «Стороной защиты в ходе судебного разбирательства доказательств невиновности Г.А.А. представлено не было и квалификация его действий, предложенная государственным обвинителем, не оспорена», что уже само по себе является нарушением презумпции невиновности, т.к. указывает на несуществующую обязанность доказывания невиновности подсудимого.

При этом, в приговоре имеются фрагменты, которые полностью (дословно) совпадают с текстом обвинительного заключения, и речи государственного обвинителя (текст которой приобщен к материалам дела только через 2 дня после судебного заседания), а так же фрагменты, в которых имеются лишь крайне незначительные различия. В целом, приговор более чем на 2/3 повторяет обвинительное заключение, что свидетельствует об их механическом копировании, и заведомой предрешенности вопросов о виновности подсудимого и анализа имеющихся доказательств, т.е. фактической обреченности Г..

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что в отношении Г. была проведена откровенная провокация, а суд, фактически пренебрег всеми доводами защиты, и просто «утвердил» обвинительное заключение, что является недопустимым, вследствие чего оспариваемый приговор является незаконным, в том числе и потому, что Верховный суд РФ уже неоднократно указывал на недопустимость провокаций при проведении ОРМ, и недопустимость использования любых «доказательств», полученных таким способом. В частности, в постановлении Президиума ВС РФ № 200-П08 от 9.07.2008 г. говорится: «…в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, в отношении него имела место провокация преступления, предварительное следствие проведено поверхностно, с нарушением норм УПК РФ в части, касающейся возбуждения уголовного дела и собирания доказательств, проведения судебных экспертиз и других следственных действий. Нарушен принцип объективности. Протокол судебного заседания не соответствует обстоятельствам, имевшим место в суде».

В нарушение ч. 1 ст. 380 УПК РФ, суд в оспариваемом приговоре, сослался на протокол опроса и заявление Ж. от 28.07.2009 г., (показания Т.А.С., протокол с/з от 11.01.2010 г.) которые в материалах уголовного дела отсутствуют и в судебном заседании не исследовались. Вместо этого, в материалах дела имеется протокол опроса Ж. от 25.08.2009 г., т.е. через месяц после начала проведения ОРМ (т. 1, л.д. 46-47), также не исследовавшийся в судебном заседании.

В своей речи государственный обвинитель посчитала, что никаких смягчающих обстоятельств нет, и просила назначить наказание в виде 2-х лет 6-ти месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года.

В оспариваемом приговоре, суд признал наличие смягчающего обстоятельства, однако не учел его при назначении размер наказания, и приговорил Г. в точности как просила гособвинитель.

При рассмотрении настоящего уголовного дела, в соответствии с ч. 5 чт. 241 УПК РФ, в целях фиксации происходящего в судебном заседании, защитником производилась аудиозапись всех судебных заседаний, и последующее сравнение аудиозаписи с протоколом судебного заседания.

Стороной защиты трижды подавались замечания на протоколы судебных заседаний, однако, судом не смотря даже на наличие аудиозаписей, все замечания были необоснованно отклонены.

В результате — протокол судебного заседания не соответствует обстоятельствам, имевшим место в суде.

На основании вышеизложенного, руководствуясь: ст.ст. 373 – 382 УПК РФ,

ПРОШУ:

Приговор Федерального суда Заводского района г. Кемерово по делу № 1-75-10 от 5.05.2010 г. в отношении Г.А.А. – ОТМЕНИТЬ.

Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Приложения: копии дополнений к кассационной жалобе, фрагменты текста приговора, полностью совпадающие с обвинительным заключением.

Дата актуальности материала: 19.02.2017