Образец кассационной жалобы на решения судов первой и апелляционной инстанции о признании недействительным открытого запроса предложений в электронной форме на поставку и признании недействительным договора на поставку

В Арбитражный суд Поволжского округа, АДРЕС1
Справочно-информационная служба:
НОМЕР, НОМЕР
(через Арбитражный суд Саратовской области, АДРЕС2)

От истца:
Общества с ограниченной ответственностью «НАЗВАНИЕ1» (ООО «НАЗВАНИЕ1»)
ИНН НОМЕР,
АДРЕС3,
тел/факс: НОМЕР,
эл.почта: ПОЧТА

Ответчики:

Организатор торгов — Филиал «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» Публичного акционерного общества «НАЗВАНИЕ2»
ГРН и дата внесения в ЕГРЮЛ сведений о филиале: НОМЕР, ДД.ММ.ГГГГ г.,
ИНН НОМЕР,
ОГРН НОМЕР,
АДРЕС4.

Победитель торгов — Акционерное общество «НАЗВАНИЕ3»,
ИНН НОМЕР,
ОГРН НОМЕР,
АДРЕС5.

№ ДЕЛА: № НОМЕР
Госпошлина: 3 000 рублей

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на Решение Арбитражного суда Саратовской области от ДД.ММ.ГГГГ г.,
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ года

ООО «НАЗВАНИЕ1» обратилось в арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к Филиалу «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» ПАО «НАЗВАНИЕ2», АО «НАЗВАНИЕ3» со следующими требованиями:

1. Признать недействительным открытый запрос предложений в электронной форме на поставку извести для нужд филиала «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» ПАО «НАЗВАНИЕ2» (извещение № НОМЕР в ЕИС ССЫЛКА)

2. Признать недействительным Договор на поставку извести от ДД.ММ.ГГГГ г. № НОМЕР, заключенный по результатам запроса предложений между филиалом «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» ПАО «НАЗВАНИЕ2» и АО «НАЗВАНИЕ3»

3. Применить последствия недействительности открытого запроса предложений, а именно:

— обязать стороны Договора на поставку извести от ДД.ММ.ГГГГ г. № НОМЕР возвратить все полученное по сделке;

— в случае невозможности возвратить все полученное по сделке в силу существа сделки, прекратить действие указанного договора на будущее время.

4. Принять обеспечительные меры, а именно приостановить действие Договора на поставку извести от ДД.ММ.ГГГГ г. № НОМЕР до вынесения решения по существу спора.

ДД.ММ.ГГГГ года Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Гусевой Н.С., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «НАЗВАНИЕ1» (ИНН НОМЕР, ОГРН НОМЕР) г. Самара к филиалу «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» публичного акционерного общества «НАЗВАНИЕ2» (ИНН НОМЕР, ОГРН НОМЕР) г. ГОРОД к акционерному обществу «НАЗВАНИЕ3» (ИНН НОМЕР, ОГРН НОМЕР) г. ГОРОД о признании недействительным открытого запроса предложений в электронной форме на поставку, о признании недействительным договора на поставку, о применении последствий недействительности открытого запроса предложений, решил: 

в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «НАЗВАНИЕ1» (ИНН НОМЕР, ОГРН НОМЕР) г. ГОРОД отказать.

Не согласившись с вынесенным решением истец подал апелляционную жалобу.

ДД.ММ.ГГГГ года Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО3, ФИО4,   рассмотрев в открытом судебном онлайн-заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НАЗВАНИЕ1» на решение Арбитражного суда Саратовской области от ДД.ММ.ГГГГ года по делу № НОМЕР по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «НАЗВАНИЕ1» (ИНН НОМЕР, ОГРН НОМЕР) к филиалу «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» публичного акционерного общества «НАЗВАНИЕ2» (ИНН НОМЕР, ОГРН НОМЕР) к акционерному обществу «НАЗВАНИЕ3» (ИНН НОМЕР, ОГРН НОМЕР), о признании недействительным открытого запроса предложений в электронной форме на поставку, о признании недействительным договора на поставку, о применении последствий недействительности открытого запроса предложений,  постановил:

решение Арбитражного суда Саратовской области от ДД.ММ.ГГГГ года по делу № НОМЕР оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

С вынесенными по делу судебными актами истец не согласен и просит их отменить по изложенным ниже основаниям. 

Согласно ч. 1 ст. 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания в деле имеются.

1. Суд первой и апелляционной инстанции сделал необоснованный вывод о том, что «истцом не приведены доводы и мотивы, по которым критерий и порядок оценки противоречат законодательству и не позволяют выявить лучшее предложение об условиях исполнения договора».

Так в исковом заявлении ООО «НАЗВАНИЕ1» указало, что срок оплаты поставленного товара существенно влияет на результаты оценки заявок участников при дисконтировании цены, поскольку чем больше срок оплаты товара, тем большее количество баллов может получить участник закупки. 

В то же время, в  соответствии с п. 14(3) Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 г. № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом «а» пункта 4 настоящего Положения срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, должен составлять не более 7 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Субъекты, не относящиеся к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, вправе предложить срок оплаты товара значительно больше 7 рабочих дней, а именно от 30 до 60 календарных дней (п. 3.2 Проекта договора), следовательно, заведомо поставлены в положение более выгодное, чем субъекты малого предпринимательства, так как заведомо получают большее количество баллов, чем субъекты малого предпринимательства, а значит имеют преимущество при подведении итогов.

Таким образом, субъекты малого и среднего предпринимательства заведомо не могут на равных конкурировать с иными хозяйствующими субъектами по показателю «срок оплаты товара».

Суд утверждает, что «предложение о цене договора, поданное не СМСП, с учетом отсрочки платежа, может быть существенно выгоднее, чем предложение о цене договора СМСП, несмотря на то, что ценовое предложение участника не СМСП, указанное в заявке, формально математически больше».

При этом, субъекты малого и среднего предпринимательства изначально поставлены в неравные условия, поскольку срок оплаты товара при заключении договора с субъектом малого и среднего предпринимательства ограничен п. 14(3) Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 г. № 1352.

Если бы у участника, который относится к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, была возможность наравне с иными хозяйствующими субъектами выбрать иной срок оплаты товара, положение участников можно было бы считать равным. Текущее положение равным признать нельзя.

Истец полагает, что незаконными являются  неравные условия участников, относящихся к субъектам малого предпринимательства и не относящихся к ним.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции представитель ООО «НАЗВАНИЕ1» направил в ФАС России запрос о разъяснении положений антимонопольного законодательства в части законности установления критериев, на основании которых производится оценка сроков оплаты товара.

Согласно письму ФАС России № НОМЕР, поступившему в ответ на вышеуказанный запрос, критерий оценки заявок «Срок оплаты товара (оказания услуг, выполнения работ)» не является объективным критерием оценки и ставит в неравное положение участников закупки, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства.

Указанный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой (дела №№ № НОМЕР, № НОМЕР, № НОМЕР).

Определением от 13.09.2021 г. № 304-ЭС21-16025 Верховный Суд Российской Федерации подтвердил, что установленный в закупочной документации оценочный критерий «условие оплаты» заведомо ставит участников, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, в неравные условия с другими участниками и не отвечает принципам Закона о закупках.

Таким образом, истцом приведены соответствующие доводы и мотивы, но и ссылки на судебную практику, однако суд первой и апелляционной инстанции указанные доводы проигнорировал, более того, проигнорировал судебную практику Верховного суда Российской Федерации.

2. Суд применил закон, не подлежащий применению.

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной система) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Потребность в закупке товаров (работ, услуг) Филиалом «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» ПАО «НАЗВАНИЕ2» не относится к государственным и муниципальным нуждам в понимании Закона о контрактной системе.

При проведении открытого запроса предложений в электронной форме на поставку извести для нужд филиала «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» ПАО «НАЗВАНИЕ2» заказчик руководствовался положениями Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

ПАО «НАЗВАНИЕ2» во исполнение ч. 1 ст. 4 Закона о закупках разместило Положение о закупках Публичного акционерного общества «НАЗВАНИЕ2» (утв. Решением Совета директоров ПАО «НАЗВАНИЕ2»; Протокол от ДД.ММ.ГГГГ № НОМЕР) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок ССЫЛКА/.

Таким образом, при проведении закупок ПАО «НАЗВАНИЕ2» руководствуется Законом о закупках и Положением о закупке; основания для применения Закона о контрактной системе отсутствуют. 

Вместе с тем, на страницах 5 и 6 решения по делу № НОМЕР суд ссылается на нормы Закона о контрактной системе, который не подлежит применению.

Более того, часть этих норм утратила силу с 1 января 2022 года (Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ), например ст. 83 Закона о контрактной системе, но суд ссылается на эти нормы и приводит их содержание в решении.

Указанный факт свидетельствует о том, что суд первой инстанции применил в деле закон, не подлежащий применению.

3. Вывод суда о том, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии существенного нарушения, повлиявшего на результат торгов, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к признакам ограничения конкуренции относятся, в том числе рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

При участии в оспариваемой закупке не общие условия оборота товара на рынке заставляют участника снижать цену товара, а действия заказчика, которыми он поставил в неравное положение участников закупки.

Для победы в закупке субъекту малого и среднего предпринимательства со сроком оплаты поставки в течение 7 рабочих дней необходимо настолько снизить цену товара, чтобы возместить финансовую выгоду, которую получил бы заказчик при заключении договора со сроком оплаты поставки от 30 до 60 дней.

Ключевым моментом при проведении торгов является равенство всех участников закупки, что не соблюдено при проведении оспариваемой закупки.

На стр. 9 решения суд первой инстанции прямо обосновывает неравное положение участников закупки тем, что заказчик сокращает объем собственных средств, вложенных в оборотные активы, нет необходимости привлекать краткосрочные кредиты, получает дополнительное время на поиск ресурсов.

Суд указал, что лучшие условия исполнения договора по цене с точки зрения затрат заказчика — это не лучшая цена, указанная в заявке участника, а лучшее ее значение с учетом отсрочки оплаты (далее дисконтирование).

Таким образом, заказчик, осознавая, что он должен предоставить субъектам малого и среднего предпринимательства преференции в виде более короткого срока оплаты поставленного товара, возлагает свои затраты, связанные с предоставлением этих преференций, установленных законом, на самого участника, тем самым их сводит к нулю,  а значит, нарушает нормы права в сфере малого предпринимательства.

При указанных обстоятельствах, хозяйствующие субъекты, не относящиеся к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, в нарушение закона поставлены заказчиком в более выгодное положение.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику запроса предложений или нескольким участникам запроса предложений преимущественных условий участия в запросе предложений, если иное не установлено федеральным законом.

В силу ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными.

Установление неравных условий для отдельной категории участников (субъектов малого предпринимательства)  нарушает требования статьи 17 Закона о защите конкуренции является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными.

4. В результате неверного толкования закона суд указал, что невозможность увеличить срок оплаты товара является предпринимательскими рисками истца.

Сокращенный срок оплаты поставки товара для лиц, относящихся к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, является мерой поддержки со стороны государства для наименее защищенных участников финансовых правоотношений в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. 

За несоблюдение сроков оплаты товара при заключении договора с субъектами малого и среднего предпринимательства в отношении заказчика установлена административная ответственность (ч. 9 ст. 7.32.3 КоАП РФ).

Заказчику удобно оплачивать поставку товара через 30-60 дней, но если по результатам торгов победит субъект малого и среднего предпринимательства со сроком оплаты 7 рабочих дней, заказчик рассчитывает получить с него денежную компенсацию за сокращенный срок оплаты.

Возложение заказчиком на участников-субъектов малого и среднего предпринимательства своих расходов, связанных с предоставлением такой поддержки, прямо противоречит цели, которую преследовал законодатель.

Более того, законодательное установление ограничений на оплату товара является как раз предпринимательскими рисками ПАО «НАЗВАНИЕ2», поскольку в результате установления таких ограничений заказчик лишен возможности оплатить поставку, когда ему удобно, и получить длительную отсрочку платежа. И невозможность получить выгоду за счет более длительного срока оплаты поставки товара является следствием наступления предпринимательского риска у ПАО «НАЗВАНИЕ2».

Ущемление прав участников закупки и создание неравных условий участия в торгах к предпринимательским рискам  субъектов малого предпринимательства не относится.

5. Суд ошибочно полагает, что срок оплаты товара может являться предметом оценки при проведении торгов.

Согласно п. 22 ст. 3.2 Закона о закупках: под запросом предложений в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. 

Критерий, основанный на сроках оплаты товара, не способствует выявлению лучшего предложения в отношении предмета закупаемого товара (услуги), а позволяет определить победителя, предложившего наиболее выгодные условия для заказчика по исполнению им своих обязательств, что противоречит основным принципам, заложенным в законе № 223-ФЗ, когда победителем может стать не участник, предложивший лучшее качество товара (услуги), а участник, предложивший наиболее выгодные для заказчика условия исполнения заказчиком  обязательств, в том числе по оплате товара (работ, услуг), следовательно, незаконен сам по себе, само его наличие незаконно.

Указанный вывод подтверждается Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ г. по делу № А56-5991/2023.

Некоторые вопросы, которые не урегулированы в Законе о закупках (223-ФЗ), в практике разрешаются по аналогии с положениями Закона о контрактной системе (44-ФЗ).

Так ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе содержит перечень критериев, которые могут быть установлены в документации о закупке.

При этом, критерии, связанные с исполнением заказчиком своих обязательств, в указанном перечне отсутствуют; законодатель предоставил возможность выбрать победителя по: цене контракта, расходам на эксплуатацию товаров, характеристикам объекта закупки и квалификации участников.

Для заказчиков по Закону о контрактной системе не менее важно приобрести товар с наибольшим экономическим эффектом, однако «срок оплаты товара» в качестве критерия при этом не используется.

Заказчик должен был учесть финансовые затраты на оплату товара с учетом своей финансовой выгоды при формировании начальной максимальной цены договора, и не вправе перекладывать его на поставщиков.

6. Суд неправильно истолковал закон в части свободы заказчика в определении условий закупки.

Учитывая, что законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не предусмотрены ограничения в отношении установления в закупочной документации критериев оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в закупке, заказчики, на которых распространяется действие Закона о закупках, самостоятельно определяют в положении о закупке, документации о закупке порядок установления и перечень соответствующих критериев.

При этом установление указанных критериев не должно нарушать принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, установление критериев и порядка оценки заявок, поданных на участие в закупке, в документации должно осуществляться заказчиком на основании равного подхода к оценке представленных участниками предложений. 

7. Вывод суда о том, что формула для подсчета баллов по критерию «Стоимость заявки» соответствует требованиям закона, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В решении суда первой инстанции указано, что формула для расчета баллов по критерию «Стоимость заявки» содержит расшифровку и описание каждой переменной.

Расшифровка в описании критерия  имеется, но она неполная, не позволяет рассчитать баллы, а также осуществить проверку расчетов, произведенных заказчиком.

Только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Заказчик представил письменные пояснения, в которых уточнил, какие именно показатели используются им при подсчете баллов.

Показатели размещенные в  документации о закупке	Показатели согласно пояснениям заказчика в суде первой инстанции
n – количество месяцев/дней от момента заключения договора до наступления срока последнего платежа	При расчете дисконтированной стоимости заявки используется количество месяцев.
i — счетный месяц/день наступления очередного платежа	Для определения даты заключения договора необходимо руководствоваться сроками, установленными Законом о закупках (от 10 до 20 дней с даты размещения в ЕИС протокола).В соответствии с извещением закупки дата подведения итогов — ДД.ММ.ГГГГ; дата размещения итогового протокола ДД.ММ.ГГГГ; дата заключения договора — ДД.ММ.ГГГГ г. (при этом в действительности дата заключения договора — ДД.ММ.ГГГГ г., в связи с чем вызывает сомнение правильность подсчета баллов).Согласно ТЗ первая поставка в ММ.ГГГГ г. и завершение в ММ.ГГГГ г. В расчете применяется завершение поставки ДД.ММ.ГГГГ г. соответственно срок последнего платежа — в ММ.ГГГГ, следовательно количество месяцев с момента заключения договора до наступления срока последнего платежа — 13.В расчете применяется счетный месяц. В расчете применяется дата поставки как последний день месяца.
ni – количество счетных месяцев/дней в году	В расчете применяется количество месяцев в году.

Разница между описанием показателей в документации и в дополнительных пояснениях заказчика очевидна: документация не содержит всех необходимых сведений для подсчета баллов. Заказчик не указал вышеуказанную информацию в документации, тем самым лишил участников возможности определить на сколько нужно снизить цену, чтобы конкурировать с участниками, не являющимися субъектами малого предпринимательства.

Сведения о сроках оплаты участников — субъектов малого предпринимательства известны — 7 дней, так как они опубликованы в положении о торгах и в законодательных нормах, сведения о сроках относительно иных участников неизвестны другим участникам, могут быть любые сроки, не зная их нельзя посчитать размер скидки при которой можно победить.

Хозяйствующие субъекты, не относящиеся к категории субъектов малого и среднего предпринимательства в результате имеют преимущественное положение при расчете ценового предложения.

Согласно п.п. 4.9.1, 4.9.2 Документации организатор закупки может предоставить участникам закупки возможность добровольно повысить предпочтительность их заявок путем снижения первоначальной (указанной в заявке) цены (далее — процедура переторжки, переторжка), при условии сохранения остальных положений заявки без изменений. Переторжка должна проводиться только после оценки, сопоставления и предварительного ранжирования заявок.

В протоколе оценки, сопоставления и предварительного ранжирования заявок отсутствуют сведения об условиях заявок, не указан срок оплаты товара, предложенной участниками.

Таким образом, в момент проведения переторжки, когда участник может повысить предпочтительность своей заявки, субъекты малого и среднего предпринимательства не могут произвести расчет, чтобы обеспечить себе победу в закупке, поскольку не располагают всей необходимой информацией для расчета — не знают количество дней отсрочки в оплате иных участников.

В свою очередь хозяйствующие субъекты, не относящиеся к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, располагают информацией и о цене заявки от субъекта малого предпринимательства, которая указана в протоколе оценки заявок, и о сроке оплаты товара (7 рабочих дней), в связи с чем имеют возможность произвести расчет и повысить предпочтительность заявки не случайным образом, как субъекты малого и среднего предпринимательства.

8. Суд ошибочно полагает, что истец не представил доказательств возможности восстановления нарушенных прав путем признания торгов и договора недействительными.

ООО «НАЗВАНИЕ1» предложило лучшие условия заявки: самую низкую цену и условия оплаты в соответствии с договором.

Однако победителем торгов стало АО «НАЗВАНИЕ3» с худшими условиями заявки по цене и с условиями оплаты в соответствии с договором.

Вместе с тем, при отсутствии у АО «НАЗВАНИЕ3» преимущественных условий, победителем закупки стало бы ООО «НАЗВАНИЕ1».

Данный вывод подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2021 г. № 304-ЭС21-16025.

Суд первой инстанции  делает ошибочный вывод, что восстановление прав — это признание истца победителем закупки по результатам вынесения решения суда.

Если бы восстановление прав было привязано к победе в торгах, подача иска о признании торгов недействительными не имела бы никакого смысла, поскольку нельзя определить победителя по торгам, которые признаны недействительными.

Кроме того, суд не выполняет функции конкурсной комиссии заказчика.

Верховный суд Российской Федерации еще в 2016 году разъяснил, что по искам о признании торгов недействительными на торгах, признанных недействительными, не может быть выявлен победитель (Определение от 01 июля 2016 года № 305-ЭС16-3457).

Заказчик допустил существенные нарушения, которые повлияли на результаты торгов и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

Гражданское законодательство основывается, в том числе, на необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Согласно п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» рассматривая иски заинтересованных лиц о признании обязательных процедур, конкурентных закупок, договоров, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий их недействительности, суду требуется проверить ущемление прав заявителя как участника рынка, охраняемого законом интереса заинтересованного лица в таком признании и применении последствий, в частности, имеется ли фактическая возможность для восстановления прав истца, например, могло ли данное лицо стать победителем при отсутствии нарушений проведения процедуры, конкурентной закупки исходя из всей совокупности условий торгов.

Суд первой инстанции не учел, что именно критерий «Стоимость заявки» стал ключевым при определении победителя, так как при отсутствии такого критерия или установления равного ранжирования для участников закупки, победителем должно было быть признано ООО «НАЗВАНИЕ1».

Восстановление прав истца при этом выражается в приведении сторон в первоначальное положение, а также в наличии возможности принять участие в новой закупке на поставку извести.

Согласно п. 2 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) (утв. Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932) в план закупки включаются сведения о закупке товаров (работ, услуг), необходимых для удовлетворения потребностей заказчика.

Поставка извести включена в план закупок ПАО «НАЗВАНИЕ2» на ГГГГ год, что подтверждается информацией о позиции плана закупки № НОМЕР в ЕИС ССЫЛКА/, значит потребность заказчика в приобретении извести не отпала до настоящего времени.

9. Суд неверно истолковал закон в части установления требований к срокам оплаты товара и сделал неправильный вывод об отсутствии нарушений.

Согласно ч. 5.4 ст. 3 Закона о закупках при установлении заказчиком сроков оплаты, отличных от сроков оплаты, предусмотренных частью 5.3 настоящей статьи, в положение о закупке включаются конкретные сроки оплаты и (или) порядок определения таких сроков, а также устанавливается перечень товаров, работ, услуг, при осуществлении закупок которых применяются такие сроки оплаты.

Порядок определения чего-либо подразумевает под собой возможность что-то в соответствии с этим порядком определить, что невозможно сделать со сроками оплаты товара в данном Положении о закупке.

Согласно Приложению № 4 Положения о закупках ПАО «НАЗВАНИЕ2» срок оплаты поставленных товаров не менее 60 и не более 90 календарных дней.

П. 5 Приложения № 4 к Положению ПАО «НАЗВАНИЕ2» установлено, что при проведении конкретных закупок в договорах могут быть установлены иные сроки оплаты по решению органов и/или должностных лиц заказчика в соответствии с его локальными нормативными актами.

Указанный в Положении о закупке ПАО «НАЗВАНИЕ2» порядок определения сроков не соответствует требованиям закона, а именно не позволяет определить сроки.

При этом, в документации о закупке содержится отличный от установленного в Положении о закупке срок оплаты товара для хозяйствующих субъектов, не относящихся к категории малого и среднего предпринимательства — от 30 до 60 дней.

10. По вопросу разъяснения положений документации, обжалования.

Суд неоднократно указывал, что ООО «НАЗВАНИЕ1» не направляло запрос разъяснений, не обжаловало положения документации о закупке, подало заявку, а значит согласилось с требованиями документации.

Вместе с тем, соблюдение антимонопольного законодательства и законодательства о закупках является обязательным для всех участников правоотношений в сфере торгов на любом этапе их проведения.

Ненаправление запроса разъяснений, жалоб на документацию не устраняет нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупки.

У участников закупок отсутствует обязанность проверять документацию на соответствие требованиям закона. 

Факт того, что ООО «НАЗВАНИЕ1» поставлено в неравные условия наряду с победителем закупки АО «НАЗВАНИЕ3», стал очевиден для участника только после ознакомления с протоколом подведения итогов закупки.

Обнаружив при подведении итогов торгов факт предоставления преимущественных условий АО «НАЗВАНИЕ3», ООО «НАЗВАНИЕ1» сразу же стало предпринимать действия, направленные на защиту своих прав.

Содержание документации в части критериев оценки заявок противоречит закону, ставит в неравное положение участников закупки, в результате чего победителем закупки стал хозяйствующий субъект, которому незаконно было предоставлено преимущество.

Кроме того, суд сделал ошибочный вывод о том, что на наличие предполагаемых нарушений в документации о закупке истец указал после заключения договора. Договор заключен ДД.ММ.ГГГГ г., при этом жалоба в Саратовское УФАС России была подана ДД.ММ.ГГГГ г.

11. Вывод суда о том, что заказчик своевременно исполнил обязанность по размещению договора на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании суд озвучивал, что размещенный заказчиком файл не открывается, однако эта информация не нашла отражения в решении суда.

12. В решении содержатся выводы по вопросу, который не являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции; отсутствуют соответствующие доказательства.

ООО «НАЗВАНИЕ1» использовало законные процессуальные средства защиты своих прав и интересов.

Вместе с тем, в решении суд указал, что ООО «НАЗВАНИЕ1» попыталось обойти требования Закона о закупках и сорвать закупочную процедуру, подав жалобу на методику оценки в УФАС по Саратовской области.

При этом, судом не приведены мотивы и доказательства, подтверждающие намеренное совершение ООО «НАЗВАНИЕ1» каких-либо действий, чтобы обойти требования закона.

Общим правовым основанием понятия злоупотребления правом является ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Более развернутое правовое регулирование злоупотребления гражданским правом дано в гражданском законодательстве. Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Суд не привел анализ целей и результатов действий и бездействия участников процесса, анализ объективной и субъективной стороны поведения лиц, участвующих в деле, в связи с чем указанный довод суда противоречит фактическим обстоятельствам.

13. Согласно п. 3.2.1 проекта договора В случае заключения договора с СМСП, п.3.2. излагается в следующей редакции:

Оплата Партии Продукции производится Покупателем в течение 7 (семи) рабочих дней с даты поставки Партии Продукции (даты подписания Покупателем подписанной\-ого и направленной\-ого ему Поставщиком накладной по форме НОМЕР (универсальный передаточный документ)) на основании выставленного Поставщиком счета. Счет-фактура выставляется Поставщиком в сроки и в соответствии с требованиями НК РФ.

В то же время согласно п. 2.5  Приемка Продукции по количеству должна быть произведена уполномоченным представителем Покупателя или указанного им грузополучателя не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента передачи Продукции Покупателю в соответствии с условиями поставки (п.2.1. Договора). Подтверждением факта приемки является подписание товарной накладной (форма НОМЕР) или ФОРМА (универсальный передаточный документ).

Таким образом, приемка по количеству происходит в течение 15 рабочих дней, только после этого подписывается ФОРМА или товарная накладная. 

Согласно п. 2.5.1 приемка Продукции по качеству (путем специальной проверки качества – входного контроля) должна быть произведена уполномоченным представителем Покупателя или указанного им грузополучателя путем проведения испытаний или исследований, в соответствии с Обязательными техническими правилами/инструкциями не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента передачи Продукции Покупателю в соответствии с условиями поставки (п.2.1. Договора).

В результате вместо 7 рабочих дней срок оплаты составляет 22 рабочих дня. Данное обстоятельство почти уравнивает субъектов малого предпринимательства с иными участниками,  однако на стадии подачи заявок субъект малого предпринимательства заведомо проигрывает, так как  лишен возможности набрать дополнительные баллы за счет увеличения срока получения оплаты.

14. В соответствии с Протоколом заседания Закупочной комиссии филиала «НАЗВАНИЕ ФИЛИАЛА2» ПАО «НАЗВАНИЕ2» от ДД.ММ.ГГГГ № НОМЕР по предложениям по цене участники заняли места в следующем порядке:

П/н	Наименование участника	Цена  предложения  участника,  руб. без НДС
1	ООО «НАЗВАНИЕ1»	СУММА1
2	ООО «НАЗВАНИЕ5»	СУММА2
3	ЗАО «НАЗВАНИЕ6»	СУММА3

4	АО «НАЗВАНИЕ3»	СУММА4
5	ООО «НАЗВАНИЕ7»	СУММА5
6	ООО «НАЗВАНИЕ8»	СУММА6

Таким образом, по цене “победитель” занимает только 4 (четвертое) место. Следовательно, при отсутствии дискриминации по критерию сроков оплаты по отношению к субъектам малого предпринимательства победителем должно было стать ООО “НАЗВАНИЕ1”.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции  и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции подлежат отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПРОШУ СУД:

Отменить решение Арбитражного суда Саратовской области от  ДД.ММ.ГГГГ года  и Постановление  Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ года по делу № НОМЕР полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «НАЗВАНИЕ1».

Приложения: 

1. Копия решения суда первой инстанции по делу № НОМЕР 

2. Копия Постановления  Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ года

3. Копия доверенности

4. Ордер адвоката

5. Копия паспорта представителя

6. Документы об отправке сторонам копий кассационной жалобы 

7. Копия платежного поручения об уплате госпошлины (3000 руб.) 

ДД.ММ.ГГГГ г.

Представитель ООО «НАЗВАНИЕ1»          _____________________ В.А. Малофеев

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (В)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.