Судебной коллегии по уголовным делам
защитника _____________________,
адрес: _________________________
тел.___________________________
в интересах ___________________
К А С С А Ц И О Н Н А Я Ж А Л О Б А
(в порядке ч. 4 ст. 359 УПК РФ)
на приговор ____городского суда под председательством судьи А.
от 11 ноября 200_ г.,
которым М. признан виновным в совершении преступлений,
предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ,
и приговорен к наказанию в виде 4 лет и 6 месяцев лишения свободы
с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима
Указанный приговор, как уже было сказано в первичной кассационной жалобе, по самостоятельным основаниям в отношении каждого критерия необоснован, незаконен и несправедлив, а потому подлежит отмене ввиду существования совокупности обстоятельств, предусмотренных ст. 379–383 УПК РФ.
- Вопросы квалификации (п. 1 ст. 382 УПК РФ).
Защита категорически не согласна с оценкой фактов, данной судом в приговоре относительно эпизодов покушения на сбыт и приготовления к нему. Однако, хочу обратить внимание на неверную квалификацию действий подсудимого, в этой части не входя в обсуждение фактов дела. В настоящем случае имеет место неправильное применение уголовного закона в виде «нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации» (п. 1 ст. 382 УПК РФ): суд ошибочно применил ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Данная конкретная ситуация условно ― исходя из версии, воспринятой судом, ― подпадает под определение единого продолжаемого преступления, и должна трактоваться именно так, а не как совокупность преступлений. В качестве иллюстрации приведу цитату.
НАДЗОРНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВС РФ
от 30 апреля 2008 г. № 18-Д08-24
(извлечение)
«Судом установлено в приговоре, что в конце октября 2005 г. Ф. незаконно приобрела с целью сбыта 0,065 гр. опия в сухом остатке, который расфасовала в три шприца. 17 декабря 2005 г. она продала Москаленко, который участвовал в контрольной закупке наркотических средств, 0,025 гр. опия. 22 декабря при тех же обстоятельствах она продала Москаленко 0,019 гр. опия, и в этот же день она продала Москаленко еще 0,021 гр. опия.
Суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, ошибочно квалифицировал действия Ф. как три эпизода покушения на сбыт наркотических средств, поскольку ее действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств в несколько приемов, охватывались единым умыслом, так как совершены в течение короткого промежутка времени, в отношении одного и того же вещества, покушение на сбыт опия произведено одному и тому же лицу ―Москаленко.
Следовательно, совершенное Ф. преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, является продолжаемым и не образует совокупности преступлений в ее действиях».
Аналогичную позицию высший судебный орган занял и в ряде иных сходных правоприменительных ситуаций (надзорные определения ВС РФ от 24 апреля 2007 года № 49-Д07-30; от 26 мая 2008 г. № 83-Д08-6).
По данному же основанию было возбуждено надзорное производство и. о. председателя ___ областного суда З. постановлением от 24 апреля 200_ г.
До настоящего времени из обжалуемого приговора не усматривается, чем именно условные обстоятельства данного уголовного дела, установленные состоявшимся решением, отличаются от обстоятельств, позволяющих квалифицировать ситуацию как единое продолжаемое преступление.
Какое-либо обоснование произведенной судом квалификации в приговоре отсутствует.
- Вопросы допустимости доказательств (ч. 1 ст. 381 УПК РФ).
2.1. Об акте добровольной выдачи (5[1]), акте личного досмотра (6), акте личного досмотра (18), протоколе пометки денежных средств (19), акте добровольной выдачи (21), акте личного досмотра (23, 24).
Указанные доказательства не являются допустимыми, ввиду чего обосновывать приговор их посредством на законных основаниях нельзя.
Акты личного досмотра и добровольной выдачи были составлены до возбуждения уголовного дела, и поэтому акт личного досмотра (6) теоретически мог бы быть составлен в рамках Закона РФ «О милиции» и КоАП РФ.
(Извлечение) Статья 11. Права милиции
«…осуществлять в порядке, установленном в соответствии с законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии достаточных данных полагать, что граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества…».
Однако ни один из указанных выше законов не содержит такого понятия, как «протокол добровольной выдачи», а, следовательно сотрудники милиции изготовили данное доказательство (5) за пределами не только УПК РФ, но и законодательства об административных правонарушениях. Такое положение вещей исключает использование сомнительного документа в процессе доказывания по уголовному делу.
Кроме того, процедура регламентируется и осуществляется в рамках конкретных законоположений. Действуя в рамках якобы административного законодательства, нельзя ссылаться на совершенно иной нормативный акт: имеется в виду разъяснение понятым прав, предусмотренных ст. 60 УПК РФ.
По этому основанию подлежат признанию недопустимыми, как акт личного досмотра, так и протокол добровольной выдачи (5, 6).
21 января 200_ г. в 13.00 было возбуждено уголовное дело № __, в рамках расследования которого в тот же день следователем было дано отдельное поручению органу дознания, что принципиально меняет правовую ситуацию и лишает возможности сотрудников милиции собирать доказательства в обход УПК РФ.
В рамках выполнения отдельного поручения следователя сотрудниками милиции был составлен ряд документов:
― акт личного досмотра тов. Д. 13.20–13.30 (л. д. _)
― протокол осмотра, пометки и передачи денежных средств (л. д. _)
― акт добровольной выдачи гр-ом Д. (л. д. _)
― акт личного досмотра гр-на Д. (л. д. _).
Но указанные выше документы уголовно-процессуальным законом не предусмотрены вовсе.
Ввиду императивных требований ч. 2 ст. 1 УПК РФ, порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим кодексом, является общеобязательным, а уголовно-процессуальный закон и является тем единственным федеральным законом, на основании которого только и могут быть ограничены права гражданина при производстве по уголовному делу.
Только УПК РФ, но никоим образом не КоАП РФ, регулирует правоотношения, возникающие из факта совершения преступления, тем более, в расследуемого уголовного дела. Более того, нет сведений и о наличии какого-либо административного производства, в рамках которого могли бы быть составлены данные документы.
Как известно, «доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса». При этом «собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом» (ст. 85, ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Очевидно, что составление подобных документов действующим уголовно-процессуальным законом не предусмотрено вовсе. Произвольная подмена следственных и процессуальных действий (выемки и обыска) сомнительными аналогами административно-процессуальных действий в ходе производства по уголовному делу закону противоречит явно.
Настоящая позиция согласуется и с позицией Конституционного Суда РФ.
Определение КС РФ от 24.01.2008 г.: «С учетом указанных конституционных предписаний, а также норм статей 47, 49–51, 53, 74 и 75 УПК Российской Федерации, закрепляющих гарантии прав обвиняемого в уголовном судопроизводстве, подлежат применению и оспариваемые Д. Ю. Бухровым положения части четвертой статьи 21, статей 84, 86 и 89 УПК Российской Федерации и статей 2 и 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», определяющие соответственно права и обязанности следователя по осуществлению уголовного преследования и собиранию доказательств и полномочия осуществляющих оперативно-розыскную деятельность органов…
Более того, из указанных нормативных предписаний в их взаимосвязи следует, что как уголовно-процессуальные действия, так и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии специальных установленных законом оснований и условий; при этом проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом… установлена специальная процедура».
Вспомогательным доводом в пользу недопустимости исключаемых материалов является указание в самих текстах порочных документов на разъяснение понятым прав, предусмотренных ст. 60 УПК РФ.
В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» доказательства должны признаваться полученными с нарушениями закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления.
Таким образом, указанные выше материалы от 21 января 200_ г. получены с грубым нарушением требований УПК РФ.
Гипотетическая (предвидимая) ссылка на отсутствие у гр-на Д. статуса подозреваемого не является обоснованной (в привязке к легитимности личного досмотра/обыска), так как фактически последний таковым статусом обладал в конституционно-правовом понимании используемого термина.
«Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 года по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР, в целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (статья 50, часть 2, Конституции Российской Федерации)».
Безусловным подтверждением фактического наличия у гр-на Д. положения подозреваемого на момент производства с его участием спорных действий является вынесение в отношении него постановления о прекращении уголовного преследования 20 февраля 200_ г. (104).
Само собой разумеется, что протокол личного досмотра гр-на М. также не должен использоваться в процессе доказывания, так как последний безоговорочно являлся подозреваемым на момент реализации оспариваемого действия, и в его отношении необходимо было производить личный обыск задержанного в порядке ст. 184 УПК РФ.
Однозначно трактуется основание задержания М., как юридическое, так и фактическое, ― «совершение тяжкого преступления» (л. д. __).
По смыслу закона М. на тот момент времени ― 21 января 200_ г. с 17.40 до 17.50 ― являлся подозреваемым. Личный обыск подозреваемого регламентирован уголовно-процессуальным законом в ст. 93 и 184 УПК РФ, в то время как понятия «личный досмотр» УГОЛОВНО-процессуальный закон не содержит вовсе.
Документирование осуществленного после фактического задержания обыска подозреваемого любым иным способом, в том числе и, прежде всего, посредством составления отдельного документа, включая и «акт личного досмотра», законом не предусмотрено, и, следовательно, ему противоречит в силу прямого действия конституционных норм (ст. 2 Конституции РФ: «Человек, его права и свободы является высшей ценностью». Ст. 55 ч. 3 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом…»).
Так, в силу императивных требований законоположений п. 3 ч. 4 и п. 2 ч. 2 ст. 46 УПК РФ, любой подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника с момента его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ.
Определение КС РФ от 20 декабря 2005 г. № 473-О: «По буквальному смыслу приведенных положений Конституции Российской Федерации, указанные конституционные права, включая право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника), гарантируются независимо от формального процессуального статуса лица, если управомоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, ― удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие бы то ни было иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.
Названные решения Конституционного Суда Российской Федерации сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания…».
Соответственно, М. должен был быть обеспечен реальной юридической помощью безотлагательно, так как у него в жилище производился обыск, ввиду чего имеется самостоятельное основание для признания порочного доказательства, собранного после завершения обыска и фактического доставления в отдел (акта личного досмотра М.) недопустимым.
Тем более нет законных оснований для использования в обоснование приговора и таких документов, как «протокол пометки денежных средств» и «протоколы добровольной выдачи».
Упоминания о таких мероприятий нет не только в УПК РФ, но и в Законе РФ «О милиции», ни в КоАП РФ, ни в законе «Об оперативно-розыскной деятельности». Поэтому неизбежные ссылки на то, что сотрудники милиции руководствовались данными нормативными актами при составлении негодных документов, заведомо беспредметны.
Окончательно судебная истина была установлена полученным судом доказательством ― сообщением начальника подразделения милиции Р. (т. _ л. д. _), в котором указано, что «личный досмотр гр-на М. и Д. проводился в рамках уголовного дела». Таким образом, всякий спор о фактах по данному поводу отсутствует ― порочные документы собирались в рамках уголовного дела, но вопреки уголовно-процессуальному закону, что изначально лишает их свойства допустимости.
2.2. Рассматривая вопросы собирания и закрепления доказательств данного уголовного дела сотрудниками милиции, необходимо отметить, что суд, осуществляя судебное следствие исключительно односторонне, по большей части, не производя проверку этих доказательств, последовательно отклоняя ходатайства защиты, в частности:
― о направлении сообщений о преступлении, по вопросам, вытекающим из обстоятельств собирания доказательств по данному делу, и истребовании материала соответствующей проверки в каждом случае (общим числом около семи);
― о вызове свидетелей из числа сотрудников милиции, указанных в качестве составителей спорных документов;
― о назначении судебных экспертиз при наличии к тому объективных оснований;
― об истребовании материала прокурорской проверки ДОУ (НД) и данных о сотруднике ЛОВДТ И., незаконно участвовавшей в обыске жилища подсудимого, с последующим опознанием последней \и пр.
― тем самым систематически и последовательно отступая от конституционного истолкования презумпции невиновности и стесняя право защиты на представление доказательств.
Среди обстоятельств, возникающих в качестве фактического основания для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и оценки доказательств на предмет допустимости, имеются следующие.
2.3. В ходе судебного следствия фактически было сделано сообщение о преступлении: о применении насилия сотрудниками милиции 21 января 200_ г. в г. ___ в отношении М. и свидетеля С.
Соответствующие показания дали сами М. и С., также сведения о наличии физических повреждений у М., находящегося под контролем властей с момента начала обыска ― 15.45. 21 января 200_ г., содержатся в материалах дела (л. д. __ ― «… на лбу имеется ссадина …»).
Из постановления ЕСПЧ по делу «Гришин против России» от 15 ноября 2007 г.
«53. Европейский суд напоминает, что при оценке доказательств, как правило, применяется стандарт доказывания «вне всякого разумного сомнения» (см. Постановление Европейского суда от 18 января 1978 г. по делу «Ирландия против Соединенного Королевства» (Ireland v. United Kingdom), Series A, N 25, pp. 64 — 65, § 161). Однако доказывание может строиться на совокупности достаточно надежных, четких и последовательных предположений или аналогичных неопровержимых презумпций фактов. Если рассматриваемые события в целом или в большей степени относятся к сфере исключительной компетенции властей, как в случае с лицами, находящимися под контролем властей под стражей, возникают обоснованные презумпции фактов в отношении травм, полученных во время содержания под стражей. Действительно, можно считать, что на властях лежит бремя доказывания с целью представить достаточное и убедительное объяснение (см. Постановление Европейского суда от 4 декабря 1995 г. по делу «Рибич против Австрии» (Ribitsch v. Austria), Series A, № 336, § 34, и Постановление Большой палаты по делу «Салман против Турции» (Salman v. Turkey), жалоба № 21986/93, ECHR 2000-VII, § 100)».
2.4. В материалах настоящего дела имеются сведения о производстве трёх допросов свидетеля С., при производстве каждого из которых последний был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний:
–протокол допроса свидетеля от 30.01.200_.; л. д. _
– протокол судебного заседания, л. д. ___, допрос от 06.05.200_;
– протокол судебного заседания от 07.10.200_.
Каждый раз свидетель внешне логично, последовательно и непротиворечиво излагал версию своего вовлечения в судопроизводство в качестве понятого, как следствие приглашения сотрудниками милиции утром 21 января 200_ г., после чего С. якобы добровольно дал своё согласие и якобы участвовал в течение дня в составлении шести официальных документов (в указанные промежутки времени: 12.20–13.45; 17.35–17.50), являющихся доказательствами по настоящему делу, при этом, согласно его показаниям, в ОВД являлся также добровольно, задержан не был, принудительно не доставлялся.
Однако 7 октября 200_ г. государственный обвинитель передал суду истребованную ранее копию книги учета лиц, доставленных в орган внутренних дел (т. _ л. д. __). Согласно данному документу, С. доставлен о/у М. и В. в 21.30 по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ. При этом у С. был изъят сотовый телефон.
Соответственно, между доказательствами, имеющимися в распоряжении суда, выявлены существенные и взаимоисключающие противоречия относительно времени нахождения С. в ОВД, оснований его нахождения и обстоятельств пребывания последнего в отделе, в приговоре суд не дал оценки обстоятельствам, не соответствующим версии обвинения.
2.5. В судебном заседании были исследованы, среди прочих, следующие документы:
― акт личного досмотра гр-на Д. от 21 января 200_ г. 13.20–13.25 (л. д. 18);
― протокол пометки денежных средств от 21 января 200_ г. 13.30–13.45 (л. д. 19);
― акт добровольной выдачи от 21 января 200_ г. 17.35 (л. д. _);
―акт личного досмотра гр-на Д. от 21 января 200_ г. 17.40–17.50 (л. д. _);
― постановление № _ о проведении оперативного эксперимента от 21 января 200_ г. (л. д. _);
― постановление № __ о проведении проверочной закупки от 21 января 200_ г.
Сведения о личности лиц, указанных в качестве составителей документов, и принадлежность почерка, при сравнительном анализе материалов, позволяет сделать вывод о несоответствии данных об авторстве реальным фактам.
Так, акт личного досмотра гр-на Д. от 21 января 200_ г. 13.20–13.25 (л. д. _) и акт личного досмотра гр-на Д. от 21 января 200_ г. 17.40–17.50 (л. д. _) составлены одним и тем же лицом, однако протокол пометки денежных средств от 21 января 200_ г. 13.30–13.45 (л. д. _) составлен уже иным лицом, хотя согласно документам, каждый из них, включая протокол пометки денежных средств от 21 января 200_ г. 13.30–13.45 (л. д. _) составлен о/у ОУР Ч. Таким образом, как минимум в одном документе содержатся не соответствующие действительности сведения, что заявителем оценивается как фальсификация доказательства (ст. 303 УК РФ).
Аналогичная ситуация имеет место и с постановлением № _ о проведении оперативного эксперимента от 21 января 200_ г. (л. д. _) и постановлением № _ о проведении проверочной закупки от 21 января 200_ г.
Каждое из них начинается словами: «Я, о/у … М. …», в качестве составителя также указан он же.
Свидетель В. в судебном заседании пояснил, что сведения, изложенные в документах, соответствуют действительности, а оба постановления (каждое из них) о проведении ОРМ были составлены М.
Извлечение из протокола с/з[2].
«… Затем ОУ М. вынес решение о проведении ОРМ … (т. _ л. д. __)
…
― Постановление № _ с постановлением № __ те же самые (лица) выносили и заверяли?
― Да.
― С интервалом несколько минут?
― Да.» (т. _ л. д. __).
При этом почерк в данных постановлениях бесспорно, — исходя из содержания исследованного в судебном заседании, и неучтенного в приговоре, заключения специалиста ЮРЦСЭ, ― принадлежит разным лицам, из чего следует, что в тексте как минимум одного из них содержатся не соответствующие действительности сведения о его составителе, что заявителем также оценивается как фальсификация доказательства (ст. 303 УК РФ).
Определение Конституционного Суда РФ от 16.10.2007 г. № 694-О-О: «Между тем оспариваемые заявителем законоположения его конституционные права не нарушают, поскольку, действуя в системе норм уголовно-процессуального закона, регулирующих порядок доказывания в уголовном судопроизводстве, в том числе не возлагающих на обвиняемого обязанность доказывать свою невиновность, исключающих постановление обвинительного приговора иначе как на основе достаточности доказательств, непосредственно исследованных в судебном следствии с участием сторон, а также предписывающих истолковывать неустранимые сомнения в виновности обвиняемого в его пользу, не предполагают возможность необоснованного отказа в удовлетворении заявлений сторон, ходатайствующих об установлении обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела, и прямо закрепляют недопустимость для следователя и дознавателя такого отказа (часть вторая статьи 159 УПК Российской Федерации)».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ КС РФ от 20 ноября 2003 г. № 451-О
(извлечение)
«Вместе с тем осуществление судом функции правосудия в публичном по своему характеру уголовном процессе предполагает законодательное наделение его правом проверять и оценивать с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами обвинения и защиты доказательства как путем установления их источников и сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле либо представляемыми сторонами в судебном заседании, так и путем получения и исследования ― в рамках обвинения, предъявленного подсудимому либо измененного в соответствии с уголовно-процессуальным законом (часть вторая статьи 252 УПК Российской Федерации), — иных доказательств, подтверждающих или опровергающих доказательство, проверяемое судом. …
Такое право является непременным условием использования судом (в том числе в порядке части первой статьи 86, части первой статьи 240, части первой статьи 282, части первой статьи 283 УПК Российской Федерации) тех или иных доказательств для принятия на их основе правосудных решений. Иное не позволяло бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не обеспечивало бы независимость и беспристрастность суда при отправлении правосудия.
Принятие судом в целях осуществления правосудия и на основании указанных норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации решения о получении доказательств, предназначенных для проверки уже имеющихся в деле доказательств, не препятствует сторонам обвинения и защиты использовать на началах состязательности и равноправия любые предусмотренные законом средства отстаивания своих интересов в суде, включая возражение против получения и исследования таких доказательств в судебном следствии и оспаривание их допустимости и достоверности. Суд в таком случае не освобождается от обязанности исследовать доводы сторон и — при возникновении у него сомнений в допустимости и достоверности полученных им либо представленных сторонами доказательств ― отвергнуть их в соответствии с требованиями, установленными законом на основании статей 49 (часть 3) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации».
2.6. Исходя из текста ст. 85 УПК РФ: «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств …». Очевидно, что проверка доказательств является неотъемлемым элементом процесса доказывания по уголовному делу, как такового.
Тем не менее как было сказано ранее, судебное следствие по большей части, ввиду своей неполноты, исключило выполнение императивных требований ст. 87 УПК РФ: «Проверка доказательств производится … судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство».
Тем самым неполнота судебного следствия исключила саму возможность объективной и всесторонней оценки собранных обвинением доказательств, т.к. выполнение конечной стадии процедуры доказывания без выполнения предшествующей является не только незаконным, но и технически неосуществимым.
Невыполнение проверки доказательств обвинения предопределило произвольность судебного решения в части, как минимум, разрешения сопряженных вопросов допустимости. Такая позиция противоречит смыслу применяемого закона.
Определение КС РФ 21.02.2008 г. № 138-О-О: «Между тем сами по себе оспариваемые в жалобе положения статей 17, 56, 74, 79, 240, 246, 271, 274 и 285 УПК Российской Федерации конституционные права заявителя не нарушают. Эти статьи не освобождают суд от обязанности исследовать, в том числе по ходатайствам участников судебного разбирательства, вопрос о допустимости доказательств и в случае возникновения сомнений в соответствии доказательства закону признать его не имеющим юридической силы согласно требованиям статей 49 (часть 3) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Не содержат они и каких-либо положений, позволяющих использовать в доказывании по уголовному делу недопустимые доказательства, в том числе не закрепленные в установленном уголовно-процессуальным законом порядке.
Содержащееся в статье 17 УПК Российской Федерации правило оценки доказательств предписывает судье, присяжным заседателям, прокурору, следователю и дознавателю не только исходить при такой оценке из своего внутреннего убеждения и совести, но и основываться на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств и руководствоваться законом, что должно исключать принятие произвольных, необоснованных решений».
Все изложенное выше позволяет утверждать о недопустимости перечисленных выше доказательств, с одной стороны, и неопровержении версии защиты (озвученной в показаниях подсудимого) о фальсификации этих доказательств, с другой стороны.
Изложенные выше доводы в пользу недопустимости доказательств обвинения с привязкой к материалам дела и обстоятельствам судебного следствия были выдвинуты защитой и в прениях, однако текст приговора не содержит какой-либо оценки доказательств на предмет допустимости, при этом в обжалуемом судебном решении абсолютно отсутствует какое-либо обоснование отвержения доводов защиты в пользу недопустимости доказательств.
2.7. При принятии решений о доброкачественности доказательств суд также не учел иные существенные обстоятельства, которые могли и должны были бы повлиять на итоговые выводы (п. 1 ст. 380 УПК РФ).
Так, в частности, судом в полном объеме проигнорированы следующие обстоятельства:
― указание в «книге учета доставленных» иного времени прибытия самого М. в отдел (18.24) (т._ л. д. __), по сравнению с указанным в акте личного досмотра (17.40) (т._ л. д. __);
― наличие у М. телесных повреждений (акт личного досмотра, показания С. и М.) при полном отсутствии какого-либо разумного объяснения пути их появления, в том числе в показаниях В.;
― сведения о доставлении одного из так называемых свидетелей-понятых ― С. в отдел теми же самыми о/у М. и В., которые якобы составляли спорные документы, в качестве подозреваемого в намного более позднее время, по сравнению с указанным в документах (21.50), при полном отсутствии какого-либо объяснения этим фактам со стороны допрошенного в суде В. (т. _ л. д. __);
― сведения о принадлежности почерков разным лицам при отсутствии указаний в порочных документах сведений об участии иных, кроме поименованного в качестве составителя, сотрудников милиции, в частности, протокол пометки денежных средств заполнен отличающимся от актов личного досмотра почерком, хотя формально в качестве автора указан один и то же лицо ― о/у Ч., никакого объяснения данным фактам не получено (если предположить, что документ заполнен кем-то иным, то тогда считается установленным, что в мероприятии участвовало некое неустановленное лицо, не указанное в документе в качестве участника официального действия, что само по себе недопустимо).
2.8. В настоящее время так и не установлено, в рамках какого именно ОРМ ― оперативного эксперимента или проверочной закупки ― были получены основные обвинительные доказательства данного дела.
Сказанное ранее об отказе суда проверить доказательства полностью распространяется и на процедуру вхождения в уголовное дело результатов и обстоятельств производства оперативных мероприятий.
Как известно, 21 января 200_ г. было возбуждено уголовное дело в отношении М., (13) формальным основанием для возбуждения которого явились результаты оперативного эксперимента. В рамках этого так называемого оперативного эксперимента были документированы определенные события посредством составления ряда «официальных отчетов».
В частности, 21 января 200_ г., якобы, были составлены следующие документы:
― акт личного досмотра тов. Д. 13.20–13.30 (л. д. _)
― протокол осмотра, пометки и передачи денежных средств (л. д. _)
― акт добровольной выдачи гр-ом Д. (л. д. _)
― акт личного досмотра гр-на Д. (л. д. _)
― акт личного досмотра гр-на М. (л. д. _).
При этом листы дела _, _, _, _ и пр. содержат сведения о проведении оперативного эксперимента на основании соответствующего постановления. Единственным законным видом оперативно-розыскного мероприятия (в контексте затрагиваемых вопросов) по настоящему делу явился бы оперативный эксперимент. Но следствию же, что совершенно очевидно следует при сопоставлении материалов дела в совокупности, были предоставлены уже результаты проверочной закупки (л. д. ___ и пр.). Указанное обстоятельство является важным, так как оперативный эксперимент и проверочная закупка ― два различных, совершенно самостоятельных вида ОРМ (ст. 6 Закона). Постановление о проведении проверочной закупки в материалах дела появилось уже на завершающих этапах судебного следствия первичного рассмотрения (т. _ л. д. __).
Уникальность ситуации диктовала необходимость особо тщательной проверки условий и обстоятельств проведения ОРМ и пути их вхождения в дело. Тем не менее суд отказал в вызове и допросе по ходатайству защиты лиц, причастных к санкционированию, проведению и легализации ОРМ (М. и П.).
В конечном счете вид ОРМ, положенный в основу уголовного дела ― краеугольный элемент предъявленного обвинения, от которого защищается подсудимый.
В итоге, так и не было установлено следующее.
― каким конкретно из двух представленных взаимоисключающих постановлений руководствовались непосредственные исполнители ОРМ;
― обстоятельства, в том числе конкретный исполнитель, а также время изготовления постановлений о проведении проверочной закупки __ и оперативного эксперимента __.
Согласно приговору, сотрудники милиции действовали во исполнение постановления № __ о проведении проверочной закупки, о чем прямо заявили государственный обвинитель и свидетель В. Но отсюда следует, как минимум, два вывода: первый ― постановление о возбуждении уголовного дела является незаконным в силу обоснования незаконными материалами (собранными во исполнение незаконного постановления № _ о проведении оперативного эксперимента); второй ― суд принял решение о доброкачественности доказательств, как полученных в ходе проведения оперативного эксперимента, в рамках судебного следствия на очевидно незаконных основаниях.
Цитаты из постановлений суда по ходатайствам защиты об исключении доказательств.
«…в удовлетворении ходатайства отказать за необоснованностью так как все указанные документы в ходатайстве содержат необходимые реквизиты, подписи в постановлении № _ от 21.01.200_ г. указывают что именно проводилось…» (т. _ л. д. _).
«…существенных нарушений закона не выявлено … документы были составлены для детализации действий оперативных работников при проведении оперативного эксперимента…» (т. _ л. д. _).
Следовательно, исходя из содержания постановления о возбуждении уголовного дела на результатах оперативного эксперимента, все собранные по делу доказательства в любом случае являются недопустимыми, так как само постановление вынесено незаконно.
Кроме того, суд допустил противоречие (промежуточные решения противоречат приговору) в своих выводах относительно вида ОРМ:
― в ходе судебного следствия суд в качестве судебной истины установил факт проведения «оперативного эксперимента», ввиду чего отклонил ходатайства защиты;
― в приговоре суд «считает доказанным, что по делу было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», результаты которого были представлены следственным органам, затем суду и признаны судом допустимыми доказательствами».
Кассационное определение ВС РФ от 19 апреля 2005 года. Дело № 81-о05-29 (извлечение)
«…Как явствует из материалов дела, постановлением судьи от 12 октября 2004 года ходатайство адвоката Морозова С. А. о возвращении дела прокурору из-за нарушения права Ф. на защиту было оставлено без удовлетворения по тем основаниям, что в ходе предварительного расследования Ф. был обеспечен адвокатом Медведевой Л. В.
Однако в ходе судебного следствия государственный обвинитель заявил аналогичное ходатайство о возвращении дела прокурору, которое судом было удовлетворено.
Таким образом, суд при рассмотрении дела принял два взаимоисключающих решения, что нельзя признать правильным».
То есть выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия по сравнению с промежуточными выводами суда относительно тех же самых обстоятельств, изложенными в протоколе судебного заседания, что также необходимо самостоятельным признать основанием для отмены приговора (ст. 380 УПК РФ).
Кроме того, по этому поводу приговор содержит лишь предположения, так как суд сделал все от него зависящее, чтобы уклониться от собирания доказательств относительно обстоятельств вхождения в материалы дела и составления двух взаимоисключающих постановлений.
С другой стороны, судебным следствием установлено, что на момент возбуждения уголовного дела постановления о проведении «проверочной закупки» № _ у следователя не было, как результат, уголовное дело было возбуждено незаконно.
2.9. Есть целый ряд существенных обстоятельств, не получивших какой-либо оценки в приговоре, относительно затрагиваемых вопросов.
― указание в постановлении о возбуждении уголовного дела на основании результатов оперативного эксперимента (т. _ л. д. _) с последующей сменой наименования вида ОРМ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого без какого-либо обоснования (т. _ л. д. _), т. е. наличие необъясненных противоречий в материалах дела;
― отсутствие в материалах дела допустимых доказательств отмены либо признания незаконным постановления о проведении оперативного эксперимента;
― отсутствие какого-либо объяснения установленного заключением специалиста исполнения постановления № _ и постановления № _, где в обоих случаях в качестве исполнителя указан М., разными лицами (ссылка в судебном постановлении от 31 октября 200_ г. «так как у суда нет акта экспертизы, а есть заключение о результатах исследования проведенного по ксерокопиям документов, без взятия соответствующих образцов …» (т. _ л. д. _) бесспорно устанавливает лишь наличие фундаментальных пробелов судебного следствия и опровержение доказательств защиты посредством лишь предположений не обладающих специальными знаниями в области почерковедения субъектов);
― наличие близких родственных связей между номинальным составителем обоих постановлений и лицом, дающим согласие на проведение ОРМ (М. и М. являются родными братьями, исходя из данных о личности и неопровергнутых показаний подсудимого);
― суд в качестве обоснования законности актов личного досмотра в одном из «отказных» постановлений указал на то, что «… согласно уголовного дела 21.01.200_ до 17.40 проводилась контрольная закупка …» (т. _ л. д. _), ― ОРМ продолжалось до 17.40, в то время как свидетель-следователь П. пояснил, что уже на момент проведения обыска (15.45–16.40) никаких ОРМ участвующие в обыске М. и В. не проводили, т. е. ОРМ были окончены к 15.45.
2.10. В ходе судебного следствия не были проверены обстоятельства производства ОРМ, а защита была лишена возможности представлять доказательства в обоснование незаконности ОРМ:
― так, суд снимал вопросы к свидетелю Д. об условиях и давности его взаимодействия со спецслужбами России, чем исключил возможность решения вопроса о наличии провокации;
― не была назначена судебная экспертиза в отношении диска с видеограммой, при отсутствии аудиозаписи на диске с одновременным наличием показаний свидетеля Д. о том, что аудиозапись была: «перед покупкой мне дали диктофон» (т. _ л. д. _), суд не выяснил, по каким причинам отсутствует аудиозапись в деле, как не выяснил, отказав защите в проведении экспертизы в развитие противоречащих материалам дела доводов прокурора: «… 2. наличие звуковой дорожки указано не было …» (т. _ л. д. _), ― была ли она (аудиозапись) изначально на представленном диске и её содержание;
― односторонность судебного следствия предопределила необходимость обращаться лишь к предположениям для опровержения доводов защиты о недопустимости указанного диска ввиду отсутствия на нем аудиограммы, так как об аудиозаписи говорили не только свидетели Д. и В.: «…Д. снабдили аудио- и видеоаппаратурой … (т. _ л. д. _) ― результаты аудио-, видеосъемки, предоставляли следователю? ― да» (т. _ л. д. _), ― но следователю П. органом дознания «Диск CD+RW № _» был изначально направлен «с аудио и видео записями» (98, 99), и отсутствие аудиозаписи ― «кино было немым» ― на исследованном в судебном заседании диске ― вещественном доказательстве свидетельствует, как минимум, о его недопустимости, и, как максимум, о фальсификации доказательств, что так и осталось непроверенным;
― признав существенным для дела выяснение обстоятельств получения денежных купюр, суд не возвратил дело прокурору при установлении невозможности выяснения данных обстоятельств, ввиду принадлежности указанных сведений к секретным.
Исходя из изложенного, в качестве самостоятельного основания, в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, должны были быть признаны недопустимыми следующие доказательства,
― «диск CD-RW № 07/00287-5 с аудио и видео записями» (л. д. __);
― протокол осмотра предметов от 12 февраля 200_ г. (л. д. _);
― акт личного досмотра тов. Д. 13.20 – 13.30 (л. д. _);
― протокол осмотра, пометки и передачи денежных средств (л. д. _);
― акт добровольной выдачи гр-ом Д. (л. д. _);
― акт личного досмотра гр-на Д. (л. д. _);
― акт личного досмотра гр-на М. (л. д. _),
как полученные с нарушением требований процессуального закона.
- Протокол обыска от 21 января 200_ г. (28-29) не является допустимым доказательством, ввиду чего также не может использоваться в процессе доказывания.
В ходе судебного следствия были установлены существенные нарушения уголовно-процессуального закона (ст. 166, 182 УПК РФ), допущенные при производстве данного следственного действия.
- были указаны не все участники обыска (показания свидетелей С., З., В., подсудимого) ― как минимум «И», отказавшись проверять данные доводы защиты путем истребования сведений и опознания сотрудника ЛОВДТ И., суд оставил себе лишь предположения для обоснования приговора в этой части;
- процессуальные и фактические действия участников не нашли объективного отражения в протоколе;
- как минимум один из понятых ― К. не присутствовал до конца следственного действия и являлся приятелем одного из сотрудников милиции, по чьей просьбе принял посильное участие в обыске (свидетель Г.), что следует из сопоставления показаний в привязке к фактическим обстоятельствам и времени;
- М. подвергался жестокому обращению и фактически не принимал участия в ходе обыска, «лежа со С. в наручниках на кухне» (напомню: обвинение так и не опровергло довод защиты о причинении телесных повреждений в ходе так называемого. обыска и никак не объяснило появление ссадины на лбу у М., в этой части оставив суду лишь предположения);
- в ходе обыска было похищено имущество и деньги (опровержение версии защиты ссылкой на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое не является доказательством в силу требований процессуального закона ― ст. 74 УПК РФ, не является достаточным).
При этом необходимо акцентировать внимание на позиции обвинения в этой части. Государственным обвинителем признается и обосновывается сам факт нахождения свидетеля З. в жилище М. на момент проникновения сотрудников милиции и предполагаемого посещения «закупщика» Д. По версии обвинения, после того, как в квартиру проникли сотрудники милиции, они выпроводили З., установив его личность и непричастность к совершению предполагаемого преступления, и последующее следственное действие началось уже после того, как З. покинул квартиру.
Однако, такая версия развития событий уже иначе доказывает незаконность производства обыска и необъективность изложенных в протоколе сведений, подрывая доверие к его результатам и обосновывая недопустимость самого протокола.
Фактически из позиции обвинения следует, что с момента проникновения сотрудников милиции в квартиру М. и до начала производства обыска прошло определенное время, в течение которого сотрудники милиции бесконтрольно перемещались по помещению, в том числе и беседуя с З., и их действия в данный временной промежуток никоим образом не отражены в протоколе.
Во-первых; подрывается доверие к самой версии обвинения о том, что обыск был начат сразу после проникновения сотрудников милиции в квартиру, среди прочего воспроизведенной свидетелями-понятыми К. и В., подтверждая необъективность изложенных в протоколе сведений в контексте недопустимости.
Во-вторых; нахождение в жилище сотрудников милиции непосредственно перед обыском не позволяет любому объективному наблюдателю признать такой протокол доказательством вне всяких разумных сомнений в контексте его достоверности.
Относительно вопросов допустимости доказательств полагаю целесообразным сделать общую оговорку, касающуюся всех аспектов, связанных с собиранием, закреплением и оценкой доказательств. Данную проблему необходимо рассматривать как неделимую совокупность юридически отличающихся оснований в пользу отмены приговора: с одной стороны, это доводы о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе производства по делу; с другой стороны, ― неучет (игнорирование) судом существенных обстоятельств, которые могут (и должны были) повлиять на выводы суда в части решения вопросов допустимости доказательств.
- Иные нарушения уголовно-процессуального закона.
3.1. Обвинение и, как следствие, суд в приговоре не опровергли утверждение о том, что имела место провокация со стороны спецслужб, в том числе и с участием Д., то гр-н М. подлежит оправданию. Сведения о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну (ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
В материалах дела имеется противоречивая информация о существе оперативно-розыскного мероприятия, результаты которого вошли в доказательственную базу обвинения по настоящему делу. Так, листы дела _, _, _, _ содержат сведения о проведении оперативного эксперимента, а 14, 15, 97–103 – о проведении проверочной закупки (вспомогательный довод: л. д. _, в акте пометки ― надпись «закупка»). Указанное обстоятельство является важным, так как оперативный эксперимент и проверочная закупка ― два различных, совершенно самостоятельных вида ОРМ (ст. 6 Закона). Учитывая требование законодателя об обязательном соответствии результатов ОРД требованиям УПК РФ (ст. 89 УПК РФ), необходимо тщательно исследовать условия проведения того ОРМ, результаты которого используются против обвиняемого в суде. Сведения же об использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах и планах, организации и тактики проведения ОРМ составляют государственную тайну (ст. 12 Закона). На основании имеющихся в деле рассекреченных сведений исследовать данные вопросы возможным не представляется. Но лишь исследование этих обстоятельств позволит суду произвести оценку данных доказательств в порядке, предусмотренном ст. 87, 88 УПК РФ.
Резюмируя сказанное, можно утверждать, что обстоятельства, подлежащие доказыванию по данному уголовному делу, составляют, как составляли и на момент направления уголовного дела в суд, государственную тайну. Ввиду требований п. 3 ч. 3 ст. 31 УПК РФ, настоящее уголовное дело подсудно __ областному суду. При этом, обвинительное заключение по уголовному делу, направляемому для рассмотрения в __ областной суд, подлежит утверждению прокурором РО (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). Кроме того, перед направлением уголовного дела в суд необходимо вынесение соответствующим должностным лицом органа предварительного расследования постановления о засекречивании уголовного дела (присвоении грифа «секретно» либо «совершенно секретно»). При таких обстоятельствах становится очевидным, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований процессуального закона, что исключает вынесение итогового решения данным судом по настоящему уголовному делу. При этом ответ за подписью Р. (т. _ л. д. _): «… сведения о выдаче денежных средств для проведения ОРМ являются государственной тайной, на основании этого сведения по денежным средствам предоставить не представляется возможным.» ― только закрепляет позицию защиты.
3.2. В настоящее время позиция защиты о наличии провокации (инициативы) со стороны так называемого свидетеля Д. не нашла опровержения в ходе судебного разбирательства: сомнения не устранены и неустранимы, ― так как суд снимал соответствующие вопросы и позволил свидетелю не отвечать на них, что должно повлечь признание в приговоре провокации со стороны спецслужб посредством участия конфидента (секретного сотрудника) и, как следствие, оправдание по всему объему обвинения по данному основанию.
Указание в приговоре: «ни о какой провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов быть не может», ― доводы защиты по существу ни в коей мере не опровергает.
«Оспариваемые нормы должны применяться в системной связи с положениями части восьмой статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т. е. совершать действия, провоцирующие граждан, в том числе, на незаконный оборот наркотиков, а потому они не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя …» (из Определения КС РФ от 19.02.2009 № 91-О-О).
Суд был обязан в приговоре дать самостоятельную оценку всем существенным для решения вопроса о наличии либо отсутств―ии провокации обстоятельствам, которые в ходе судебного следствия должны были быть в полной мере установлены и проверены судом также самостоятельно. При постановлении данного приговора необходимые действия судом выполнены не были ни в ходе судебного следствия, ни, как результат, при вынесении решения по делу.
По данному аспекту выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, т. е. в этой части утверждение суда об отсутствии провокации является предположением (ч. 4 ст. 302, п. 1 ст. 380 УПК РФ).
3.3. Кроме того, в материалах дела содержится постановление «о не предъявлении обвиняемому для ознакомления вещественных доказательств» — 6 пакетов (138-139, орфография автора сохранена).
В описательно-мотивировочной части постановления имеется ссылка на п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, как на юридическое основание для непредъявления обвиняемому и защитнику вещественных доказательств. Обращение к тексту упомянутой нормы
«При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом: 2.) предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются;…»,
― исходя из требований ст. 18 УПК РФ о ведении уголовного судопроизводства на русском языке, можно утверждать, что данное законоположение регламентирует правоотношения, связанные с постановлением приговора или прекращением уголовного дела, т.е. вариантами итоговых решений.
Насколько мне известно, следователем П. приговор по настоящему делу постановлен не был, как не было им прекращено и само уголовное дело. Напротив, (__, _) последний дважды отказывал защите в удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного дела.
При таких обстоятельствах единственно возможным выводом является констатация невозможности применения указанной выше нормы к имеющейся ситуации, и, как следствие, налицо незаконность лишения защиты возможности ознакомления с вещественными доказательствами.
Вспомогательным доводом в пользу незаконности постановления, как и последующих вытекающих из него действий, следователя является несоблюдения им прямого указания ст. 217 УПК РФ: «В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит постановление об этом». Исходя из правил нормированного русского языка, «невозможность предъявления» и «непредъявление» ― разные понятия, и, несмотря на их кажущуюся схожесть, не тождественные.
Из изложенного следует, что при выполнении требований ст. 217 УПК РФ следователем было грубо, в отступление от Закона, стеснено право защиты на ознакомление с материалами уголовного дела – вещественными доказательствами, что является тем процессуальным нарушением, которое влечет необходимость возвращения настоящего дела прокурору, так как при таких обстоятельствах нельзя признать законным составление обвинительного заключения как итогового акта расследования.
Самое уникальное то, что уголовное дело возвращалось для проведения дополнительного расследования, после чего требования ст. 217 УПК РФ следователем в полном объеме должны были выполняться вновь. Тем не менее, при итоговом направлении уголовного дела в суд, решение относительно ознакомления обвиняемого с вещественными доказательствами следователем принято не было вовсе, что позволяет утверждать о невозможности исправления данной ситуации судом.
Объяснение, данное следователем в ходе его допроса в суде ― «в помещение СИЗО запрещается проносить наркотические средства» (т. _ л. д. _), — одностороннее и подтверждающее вывод защиты об отсутствии законных оснований для лишения обвиняемого права на ознакомление с вещественными доказательствами.
Во-первых; следователь был обязан, и имел такую возможность, осуществить в таком случае процессуальное действие не в следственном изоляторе, для осуществления так называемой «выводки» не имелось никаких препятствий.
Во-вторых; что важнее, при повторном выполнении требований ст. 217 УПК РФ следователь также обязан был решить вопрос относительно ознакомления обвиняемого с вещественными доказательствами.
Но ситуация не была исправлена в ходе судебного разбирательства, скорее усугубилась.
Не является секретом императивное требование процессуального закона: «приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании» (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).
Государственный обвинитель не представил суду вещественные доказательства, представив взамен документы об их утрате, что не одно и то же, чем, в свою очередь, лишил суд возможности выполнить своё же постановление об их непосредственном исследовании.
На фоне совокупности обстоятельств в пользу фальсификации данных доказательств (недопустимость: личные досмотры/обыск/экспертизы), единственным законным решением по делу может явиться лишь оправдательный приговор.
При этом, на всех стадиях уголовного судопроизводства были допущены фундаментальные и невосполнимые нарушения процессуального закона, а принцип состязательности и равноправия сторон был непоправимо подорван в том числе применительно к вопросам использования вещественных доказательств: защите они никогда не предъявлялись.
Как бы ни было, вещественные доказательства ― так называемые. наркотические средства ― в судебном заседании исследованы не были. Вне зависимости от причин (а исключений из ч. 3 ст. 240 УПК РФ закон не содержит) единственный физический объект предполагаемого преступления не стал предметом судебного исследования, что исключает постановление обвинительного приговора.
Относительно данных доводов защиты, несмотря на ссылки в прениях, упоминание в приговоре отсутствует в полном объеме.
- Ошибки фактов (ст. 380 УПК РФ).
4.1. В приговоре вовсе отсутствуют указания на причины отвержения доказательств защиты (п. 2 ст. 307, п. 2 ст. 380 УПК РФ) ― показаний свидетеля С. в части, касающейся хода обыска в жилище М. При этом в приговоре содержится ссылка на показания свидетеля лишь в части, не противоречащей версии обвинения. Однако, большая по объему и наиболее существенная по значению часть показаний свидетеля С. (т. _ л. д. ___) судом в приговоре не только не проанализирована, но и не упомянута.
Так, будучи допрошенным в судебном заседании, последний, среди прочего, сообщил следующее:
― в ходе обыска были допущены различные незаконные действия со стороны сотрудников милиции;
― он и М. находились на полу вне комнаты и обыска не наблюдали: «… Нас с ним заковали в наручники и положили на пол в коридор …» (т. _ л. д. _);
― сотрудники милиции изъяли (похитили) имущество, принадлежащее свидетелю и М., не указанное в протоколе обыска: « … 2 телефона, Нокия № 73, портмоне ― 4000 руб., карта пластиковая русский стандарт, деньги …» (т. _ л. д. _);
― реальные обстоятельства проведения обыска не соответствовали указанным в протоколе;
― в отношении свидетеля и М. применялась физическая сила: «… по ребрам постучали ногами …» (т. _ л. д. _), и спецсредства (б/р);
― к моменту начала обыска М. был лишен свободы передвижения;
― в зале в ходе всего обыска находился свидетель З.: «… еще в квартире его племянник … куда делся родственник М.? ― в комнате по-моему остался, сидел на диване.» (т. _ л. д. _);
— количество и состав находящихся в квартире сотрудников милиции значительно отличался от указанных в протоколе (в частности: присутствовали П. (по протоколу – «П-в») и «И») (т. _ л. д. _);
― к самому свидетелю в ходе его последующего допроса в том числе по обстоятельствам обыска применялись методы незаконного воздействия: «… под эмоциональным давлением …» (т. _ л. д. _).
4.2. В обжалуемом судебном акте отсутствует само упоминание о таком доказательстве защиты, как заключение специалиста в области почерковедения (по результатам исследования), приобщенном в ходе судебного следствия (т._ л. д. _), и свидетельствующее в пользу недопустимости и (или) фальсификации доказательств обвинения. Между тем данное заключение составлено экспертами ЮРЦСЭ при полном соблюдении требований процессуального закона, оно исследовано как доказательство защиты в ходе судебного следствия, а речь защитника в прениях также содержала ссылки на данное доказательство.
При этом в ходе судебного следствия суд сам указал на отсутствие какой-либо оценки данного доказательства судом и в ходе судебного следствия до постановления приговора:
«… Гособвинитель ― считаю, нет оснований для удовлетворения данного ходатайства, так как судом не дана оценка заключения.
Судья постановил: так у суда нет акта экспертизы, а есть заключение о результатах исследования … оценка данного заключения судом сделана не была …» (т. _ л. д. _).
В конечном счете, «суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда» (п. 2 ст. 380 УПК РФ).
4.3. Как было указано ранее, судом при постановлении приговора в полном объеме проигнорированы следующие обстоятельства:
― указание в «книге учета доставленных» иного времени прибытия М. в отдел (18.24), по сравнению с указанным в акте личного досмотра (17.40) (т. _, л. д. _);
― наличие у М. телесных повреждений (акт личного досмотра т. _, л. д. _, показания С. и М.) при полном отсутствии какого-либо разумного объяснения пути их появления, в том числе в показаниях оперативного сотрудника В. (т. _ л. д. __) и следователя П.: «… ― По ссадинам что можете пояснить? ― Не могу, я не составлял и механические повреждения мне не известны.» (т. _ л. д. _);
― сведения о доставлении одного из так называемых свидетелей-понятых ― С. в отдел теми же самыми о/у М. и В., которые якобы составляли спорные документы, в качестве подозреваемого в намного более позднее время, по сравнению с указанным в документах (21.50), при полном отсутствии какого-либо объяснения этим фактам со стороны допрошенного в суде В. (т. _ л. д. _);
― сведения о принадлежности почерков разным лицам при отсутствии указаний в порочных документах сведений об участии иных, кроме поименованного в качестве составителя, сотрудников милиции, в частности, протокол пометки денежных средств заполнен отличающимся от актов личного досмотра почерком, хотя формально в качестве автора указан один и то же лицо ― о/у Ч., никакого объяснения данным фактам не получено (если предположить, что документ заполнен кем-то иным, то тогда считается установленным, что в мероприятии участвовало некое неидентифицированное лицо, не указанное в документе в качестве участника официального действия, что само по себе недопустимо).
Данная группа обстоятельств также предусмотрена п. 2 ст. 380 УПК РФ в качестве оснований для отмены приговора.
4.4. Указание в приговоре на ошибочность предоставления следствию постановления № _ о проведении «оперативного эксперимента» и фактического проведения «проверочной закупки» бесспорно устанавливает факт незаконности постановления о возбуждения уголовного дела, а это, в свою очередь, влечет необходимость признания недопустимыми всех собранных по уголовному делу доказательств, как по причине предоставления «ошибочного»/незаконного постановления, так и ввиду отсутствия «законного» постановления № _ в распоряжении следователя.
Тем самым «суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда» относительно допустимости доказательств (п. 2 ст. 380 УПК РФ).
4.5. Суд сослался в приговоре: «суд исходит из показаний свидетелей С., О.…» ― на показания указанных свидетелей относительно хода следственного действия ― опознания (т. _ л. д. _). Однако само исходное доказательство ― протокол опознания от 13 марта 200_ г. было признано судом недопустимым по ходатайству защиты на стадии судебного следствия (т. _ л. д. _).
Соответственно, с одной стороны, суд обосновал приговор посредством недопустимых доказательств, так как признание исходного доказательства недопустимым (протокола опознания) влечет признание недопустимым и всех производных от него доказательств, которыми в данном случае являются показания указанных свидетелей, что повлекло вовлечение приговора в сферу действия п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ.
Верховный Суд РФ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 9 июля 2009 г. № 74-о09-19сп
(извлечение)
«Конституция Российской Федерации (ч. 2 ст. 50), а также УПК РФ (ст. 75) не допускают при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
…
Таким образом, не разрешив стороне защиты исследовать в присутствии присяжных заседателей одно заключение эксперта за N 246/к, признав его недопустимым, но разрешив стороне обвинения исследовать в присутствии присяжных другое заключение эксперта за № 1940, которое в значительной степени основывается на заключении эксперта № 246/к, то есть на недопустимом доказательстве, председательствующий проявил непоследовательность и нарушил закон.
…
Несмотря на то, что каких-либо результатов данная экспертиза не дала, ее заключение, тем не менее, не могло исследоваться в присутствии присяжных заседателей, поскольку является доказательством, базирующимся на другом доказательстве, признанном органами следствия и судом недопустимым».
С другой стороны, выводы суда относительно достоверности опознания свидетелем Дудка осужденного, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия по сравнению с обстоятельствами, установленными в ходе судебного следствия промежуточным судебным решением.
Так, в «протокольном» постановлении суда указано: «… при следственном действии были нарушены права М. на защиту и статисты исходя из их возраста вызывают сомнение в правильности их подбора» (т. _ л. д. _), в то время как в приговоре содержится утверждение о достоверности того же самого опознания: «Свидетель С. и О. суду показали, что 13.03.200_ г. они были понятыми при проведении опознания гр. Д. подсудимого М. Из трех представленных мужчин, Д. уверенно опознал подсудимого М. …».
Указанные обстоятельства свидетельствуют в пользу необходимости отмены данного приговора по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 380 УПК РФ.
Кроме того, опознание ― это уникальное следственное действие, неповторимое по своей сути ни при каких обстоятельствах с участием того же опознающего. Подмена способа его фиксации и воспроизведения, ― вместо составления и исследования протокола следственного действия заслушиванием показаний свидетелей, ― невозможна по определению, исходя из существа опознания, как такового (п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).
4.6. Как было указано ранее, есть целый ряд существенных обстоятельств, которые могли повлиять на итоговые выводы суда, не получивших какой-либо оценки в приговоре, относительно затрагиваемых вопросов (п. 2 ст. 380 УПК РФ):
― указание в постановлении о возбуждении уголовного дела на такое его основание, как результаты оперативного эксперимента (т. _ л. д. _) с последующей юридически безосновательной сменой наименования вида ОРМ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (т. _ л. д. _), т. е. наличие необъясненных противоречий в материалах дела;
― отсутствие в материалах дела допустимых доказательств отмены либо признания незаконным постановления о проведении оперативного эксперимента (Показания свидетеля В.: « … ― было известно, что постановление (№ _) является незаконным? ― лучше у следователя спросить …» (т. _ л. д. _). Показания свидетеля ― следователя П.: « ― было обозначение, что проводился оперативный эксперимент. … ― какое действие указано? ― оперативный эксперимент. … были основания полагать, что проводилось другое мероприятие? ― не было …» (т. _ л. д. _));
― отсутствие какого-либо объяснения установленным заключением специалиста исполнения постановления № _ и постановления № _, где в обоих случаях в качестве исполнителя указан М., разными лицами (ссылка в судебном постановлении от 31 октября 200_ г. (т. _ л. д. _) «нет акта экспертизы … без взятия соответствующих образцов, оценка данного заключения судом сделана не была» бесспорно устанавливает лишь наличие фундаментальных пробелов судебного следствия и опровержение доказательств защиты посредством безосновательных предположений без какой-либо предваряющей оценки не обладающих специальными знаниями в области почерковедения субъектов), при этом приговор вовсе не содержит как какой-либо ссылки на этот довод защиты, так и его опровержение;
― наличие близких родственных связей между номинальным составителем обоих постановлений и лицом, дающим согласие на проведение ОРМ (М. и М. являются родными братьями, исходя из данных о личности и показаний подсудимого);
― суд в качестве обоснования законности актов личного досмотра в одном из «отказных» постановлений указал на то, что оперативное мероприятие продолжалось до 17.40, в то время как свидетель-следователь П. пояснил, что уже на момент проведения обыска (15.45–16.40) никаких ОРМ участвующие в обыске М. и В. не проводили, т.е. ОРМ уже были окончены к 15.45.
4.7. Критически оценивая показания свидетеля Г. (т. _ л. д. _): «не освещает событий, связанных с М.», ― суд не указал в приговоре, по каким причинам он отверг показания свидетеля в той части, где последний указал на время разговора с понятым «около 16-ти», т. е. на обстоятельства, прямо указывающие на отсутствие понятого в квартире в момент проведения обыска (15.45–16.40) ― п. 3 ст. 380 УПК РФ.
4.8. Основания отвержения показаний свидетеля З. «целиком и полностью расходятся с другими доказательствами по делу, что суд расценивает как желание данного свидетеля помочь своему родственнику», противоречат обстоятельствам, установленным в ходе судебного следствия ранее.
Во-первых; показания З. не просто не «расходятся целиком и полностью с другими доказательствами по делу», но подтверждаются определенной совокупностью доказательств (в соответствующих аспектах): показаниями свидетеля С. (в той части, которую суд в приговоре не упомянул), показаниями М., показаниями свидетеля Г. Более того, сведения о большем количестве милиционеров-участников обыска и некой И. были получены и от свидетеля В.
Во-вторых; суд допустил явное неравенство и необъективность в оценке сходных фактических обстоятельств. Так, противоречие между показаниями свидетеля З. и показаниями свидетелей обвинения В., К., В. и П. суд отнес за счет желания свидетеля защиты помочь своему родственнику. В то время как в условиях инициации уголовного преследования в отношении сотрудников милиции и В. суд не отнес дачу определенного рода показаний на счет стремления свидетелей обвинения избежать ответственности и, как следствие, преследования ими важных личных интересов. В конечном счете, суд не обосновал в приговоре, почему предполагаемое желание одного свидетеля помочь своему не близкому родственнику перевесило стремление другого свидетеля избежать уголовного преследования.
В-третьих; суд отказался проверить сведения защиты относительно участия в обыске и предполагаемом хищении имущества как минимум милиционера И., тем самым оставив сомнения без разрешения, превратив их в неустранимые, что, исходя из требований ст. 14 УПК РФ, должно было толковаться исключительно в пользу защиты.
В-четвертых; суд, оценивая показания данных свидетелей как достоверные, оставил без оценки краткость и скудность показаний свидетелей К. и В. относительно конкретных обстоятельств обыска, которые в ходе допроса в суде ссылались на давность событий и от ответов по существу уклонялись.
4.9. Суд не дал оценки в приговоре показаниям свидетеля-следователя П. о том, что у него не было сведений о проведении иного вида ОРМ, кроме как «оперативный эксперимент» (т. _ л. д. _), ввиду чего уголовное дело было возбуждено на основании результатов «оперативного эксперимента», и он не может пояснить причины указания в окончательной редакции обвинения на проведение «проверочной закупки».
4.10. Также судом не дана оценка той части показаний свидетеля В., где последний сообщает о том, что постановление о проведении «проверочной закупки» № _ было вынесено через несколько минут после вынесения постановления № _ о проведении «оперативного эксперимента», постановление № _ предположительно было отменено, местонахождение и содержание решения об отмене постановления № _ ему неизвестно, а автором обоих постановлений предположительно был о/у М., как самостоятельно, так и в привязке к заключению специалиста о различном авторстве текстов.
Не была дана оценка показаниям свидетеля о проведении «аудио- и видеоконтроля» мероприятия, как самостоятельно, так и в привязке к сведениям о «пропаже аудиозаписи» с вещественного доказательства.
По изложенным выше основаниям необходимо признать несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Следуя изложенному,
П Р О Ш У
указанный выше приговор А. городского суда под председательством судьи А. от 11 ноября 200_ г. отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.
«__» ______________ 200_ г.
С уважением, защитник (адвокат) _____________________
[1] Здесь и далее по тексту цифрами обозначены листы дела в первом томе.
[2] Здесь и далее цитаты из протокола с/з приводятся без изменений.
Дата актуальности материала: 19.02.2017
