Можно ли “исправить” недопустимые доказательства?

Коротко: «исправить» уже полученное с нарушением закона доказательство нельзя — по части 1 статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ оно не имеет юридической силы с момента получения. Восполнить допустимо только технический недостаток оформления (например, неясность в протоколе — допросом участников следственного действия), а само нарушение устраняется лишь одним способом: сведения добываются заново новым, законно проведенным следственным действием.

Ниже приведен подробный разбор правовых норм, исключений и практических вариантов.

Какое доказательство закон считает недопустимым?

Исходное правило записано в части 2 статьи 50 Конституции РФ: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это конституционный запрет, и он не знает исключений «по существу» — доказательство может содержать абсолютно достоверные сведения, но если порядок его получения нарушен, использовать его нельзя. Ту же мысль повторяет часть 3 статьи 7 Уголовно-процессуального кодекса РФ: нарушение норм этого кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. Именно поэтому отсутствие подписи понятого на одном из листов протокола или проведение следственного действия неуполномоченным лицом обесценивает результат целиком, независимо от того, насколько убедительно выглядит его содержание.

Часть 1 статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ раскрывает последствия: недопустимые доказательства не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и не могут использоваться для доказывания ни одного из обстоятельств, перечисленных в статье 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Формулировка «не имеют юридической силы» принципиальна: закон не говорит, что суд вправе не учитывать такое доказательство, — он говорит, что юридической силы у него нет изначально. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъясняет, когда доказательства признаются полученными с нарушением закона: если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина либо установленный процессуальным законодательством порядок, если собирание и закрепление выполнено ненадлежащим лицом или органом, а также если оно произведено действиями, не предусмотренными процессуальными нормами.

Часть 2 статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ прямо перечисляет то, что относится к недопустимым доказательствам:

• показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
• показания потерпевшего и свидетеля, основанные на догадке, предположении или слухе, а также показания свидетеля, который не может назвать источник своей осведомленности;
• предметы, документы и сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий, за установленными законом изъятиями;
• иные доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Правила оценки закреплены статьей 88 Уголовно-процессуального кодекса РФ: каждое доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а вся их совокупность — с точки зрения достаточности для разрешения дела. Признать доказательство недопустимым обязаны не только суд, но также прокурор, следователь и дознаватель, причем как по ходатайству стороны, так и по собственной инициативе. Подробный разбор оснований мы собрали в отдельном материале Адвокат по уголовным делам: недопустимые доказательства в уголовном процессе.

Можно ли устранить нарушение и вернуть доказательству силу?

Здесь нужно развести два принципиально разных явления, которые в обиходе одинаково называют «исправлением доказательства». Первое — восполнение неполноты или неясности процессуального документа, когда сам порядок получения сведений закон не нарушал, но протокол оформлен небрежно: неточно указано время, неразборчива запись, не расшифрована подпись, не отражено разъяснение права, которое фактически разъяснялось. Такие сомнения закон разрешает проверить: часть 8 статьи 234 Уголовно-процессуального кодекса РФ позволяет по ходатайству сторон допросить в качестве свидетелей любых лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий либо изъятия и приобщения к делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Суд вправе допросить понятых, специалиста, переводчика, оперативных сотрудников — и выяснить, соблюдалась ли процедура в действительности. Кроме того, суд может назначить экспертизу, если оспаривается подлинность документа или подписи.

Второе — само нарушение закона при получении доказательства. Оно неустранимо в принципе. Обыск, проведенный без судебного решения там, где оно требовалось; допрос без разъяснения права не свидетельствовать против себя, гарантированного статьей 51 Конституции РФ; изъятие вещей без понятых и без применения технических средств фиксации — эти пороки нельзя «залечить» ни последующим допросом участников, ни постановлением следователя, ни объяснениями в суде. Событие уже произошло с нарушением закона, и никакое позднейшее действие не превращает его в законное. Ни следователь, ни суд не наделены полномочием «реабилитировать» такое доказательство: часть 1 статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ лишает его силы автоматически.

Отдельно стоит случай, который часто принимают за «исправление». Пункт 1 части 2 статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ связывает недопустимость досудебных показаний, данных без защитника, с двумя условиями сразу: отсутствием защитника и неподтверждением этих показаний в суде. Если подсудимый, уже получив помощь адвоката, в судебном заседании подтверждает сказанное ранее, второе условие отпадает, и основание недопустимости по этому пункту не возникает. Но это не исправление порока — это ситуация, в которой закон изначально не считает доказательство недопустимым. Обратной силы такое подтверждение не имеет: если подсудимый показания не подтверждает, никакие ссылки на то, что он «все равно говорил правду», значения не имеют.

Можно ли провести следственное действие заново?

Это единственный законный способ получить нужные сведения после того, как первое доказательство утрачено. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не запрещает повторно провести допрос, осмотр, выемку или назначить экспертизу с соблюдением всех требований — общий порядок производства следственных действий закреплен статьей 164, а требования к протоколу — статьей 166 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Важно понимать юридическую конструкцию: повторное действие не «чинит» прежний протокол, а создает новое, самостоятельное доказательство, которое оценивается по правилам статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса РФ независимо от судьбы первого. Прежний протокол при этом остается недопустимым навсегда.

Практическая ценность повторного действия зависит от того, воспроизводима ли обстановка. Допрос, очную ставку, назначение экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования повторить обычно можно. А вот осмотр места происшествия по горячим следам, обыск, выемку конкретного предмета или предъявление для опознания — как правило, нет: обстановка изменилась, предмет уже известен участникам, а повторное опознание после первого утрачивает доказательственное значение, поскольку опознающий видел объект в ходе предыдущего действия. Кроме того, если недопустимым признан результат оперативно-разыскного мероприятия, повторное мероприятие с той же целью законным его не сделает: статья 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ запрещает использовать в доказывании результаты оперативно-разыскной деятельности, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, а Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» запрещает подстрекать, склонять и побуждать граждан к совершению противоправных действий.

Действует ли в России правило «плодов отравленного дерева»?

Доктрина «плодов отравленного дерева» означает, что недопустимым становится не только само незаконно полученное доказательство, но и все производные от него — то, что удалось найти благодаря ему. В российском уголовном процессе эта конструкция прямо в законе не закреплена: статья 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ говорит о недопустимости конкретного доказательства, полученного с нарушением, и автоматического «заражения» всей выстроенной на нем цепочки не устанавливает. Поэтому предмет, обнаруженный по сведениям из недопустимого протокола, но изъятый затем с соблюдением закона, суды оценивают самостоятельно.

Однако у этого подхода есть жесткая граница, и практика высших судов ее охраняет. Когда «новое» доказательство лишь пересказывает содержание недопустимого, оно недопустимо тоже — иначе запрет обходился бы в один ход. Классический пример: подозреваемый дал показания без защитника и в суде их не подтвердил, после чего обвинение предлагает допросить об услышанном оперативного сотрудника, следователя или понятых. Конституционный Суд РФ в определении от 06.02.2004 № 44-О указал, что нормы статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ не позволяют восстанавливать содержание показаний вопреки правилу пункта 1 части 2 статьи 75 этого кодекса. Ту же позицию проводит постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре»: суд не вправе обосновывать выводы показаниями сотрудников органов внутренних дел и следователей о содержании показаний, данных допрошенным лицом в ходе досудебного производства. Аналогично решается вопрос и о допросе переводчика по поводу того, что он переводил. Допрос участников следственного действия допустим только об обстоятельствах его проведения — соблюдалась ли процедура, разъяснялись ли права, — но не о существе сообщенного.

Как заявить ходатайство об исключении доказательства?

Механизм установлен статьей 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. Заявить его можно на предварительном слушании — основания и порядок его проведения описаны в статье 234 Уголовно-процессуального кодекса РФ и в нашем материале В каких случаях проводится предварительное слушание по уголовному делу?, — а также в ходе самого судебного разбирательства. Порядок действий выглядит так:

1. Назовите в ходатайстве конкретное доказательство, об исключении которого Вы просите, — с указанием тома и листов дела.
2. Укажите основание исключения, предусмотренное Уголовно-процессуальным кодексом РФ, и обстоятельства, которые его подтверждают, — этого требует часть 2 статьи 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
3. Передайте копию ходатайства другой стороне в день его представления в суд, как предписывает часть 3 статьи 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
4. Заявите ходатайство о допросе лиц, которым известны обстоятельства проведения следственного действия, — часть 8 статьи 234 и часть 4 статьи 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
5. Дождитесь позиции прокурора: если возражений против ходатайства нет, судья удовлетворяет его в силу части 7 статьи 234 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Ключевое процессуальное преимущество защиты закреплено частью 4 статьи 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ: если сторона защиты ссылается на то, что доказательство получено с нарушением требований кодекса, бремя опровержения ее доводов лежит на прокуроре. Защите достаточно обоснованно поставить вопрос — доказывать законность получения обязано обвинение. Последствия удовлетворения ходатайства установлены частью 5 той же статьи: исключенное доказательство теряет юридическую силу, не может быть положено в основу приговора или иного решения и не может исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Готовые формулировки для разных ситуаций собраны в образце Ходатайство об исключении доказательств (образец).

Что делать, если суд отказал в исключении доказательства?

Отказ на предварительном слушании не закрывает вопрос. Часть 7 статьи 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ позволяет при рассмотрении дела по существу повторно вернуться к вопросу о допустимости, а часть 4 статьи 88 этого кодекса сохраняет за судом право признать доказательство недопустимым и по собственной инициативе на любой стадии. Практически это означает, что ходатайство имеет смысл заявлять повторно — после того как в судебном следствии допрошены понятые, специалисты или сотрудники, участвовавшие в следственном действии, и в протоколе судебного заседания зафиксированы противоречия, которых на предварительном слушании еще не было. Каждое заявленное ходатайство и каждый отказ должны быть отражены в протоколе — это основа для последующего обжалования.

Если приговор все же основан на доказательстве, полученном с нарушением закона, это довод для апелляции и кассации. Статья 389.17 Уголовно-процессуального кодекса РФ относит к основаниям отмены или изменения приговора существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного решения, а статья 401.15 этого кодекса называет такие нарушения основанием для отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке. В жалобе важно показать не просто дефект процедуры, а его влияние на выводы суда: какое именно доказательство подлежало исключению, какие обстоятельства из числа перечисленных в статье 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ на нем держатся и что остается от обвинения без него.

Частые вопросы

Может ли следователь сам признать доказательство недопустимым?

Да. Часть 2 статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса РФ обязывает признать доказательство недопустимым не только суд, но и прокурора, следователя, дознавателя — по ходатайству подозреваемого, обвиняемого либо по собственной инициативе. Поэтому мотивированное ходатайство разумно заявлять уже на стадии предварительного расследования, не откладывая вопрос до суда: отказ следователя тоже фиксируется в деле и пригодится позже.

Влечет ли исключение одного доказательства прекращение дела?

Само по себе нет. После исключения оставшиеся доказательства оцениваются на достаточность по части 1 статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Дело прекращается или выносится оправдательный приговор, если без исключенного доказательства обвинение перестает подтверждаться. Когда виновность подтверждена другими доказательствами, приговор устоит, а вышестоящий суд лишь исключит ссылку на негодное доказательство.

Можно ли исключить заключение эксперта?

Да, если нарушен порядок назначения или производства экспертизы: обвиняемого и защитника не ознакомили с постановлением о назначении и лишили прав, предусмотренных статьей 198 Уголовно-процессуального кодекса РФ, исследование поручено лицу, подлежащему отводу, либо на исследование поступили объекты, изъятые с нарушением закона. Несогласие с выводами эксперта — вопрос достоверности, он решается повторной или дополнительной экспертизой.

Учитывается ли явка с повинной, написанная без адвоката?

Если при ее принятии не было обеспечено право пользоваться помощью защитника и подсудимый в суде изложенные в ней сведения не подтверждает, ссылаться на содержание явки как на доказательство виновности нельзя — на это ориентирует постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре». При этом сам факт добровольного сообщения о преступлении сохраняет значение смягчающего обстоятельства.

Есть ли срок, до которого нужно заявить ходатайство?

Пресекательного срока закон не устанавливает. Ходатайство об исключении заявляется на предварительном слушании по статье 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ, а также в ходе судебного разбирательства, в том числе повторно в силу части 7 той же статьи. Однако чем раньше поставлен вопрос, тем меньше шансов, что обвинение успеет восполнить пробел новым законным следственным действием.

Краткая сводка: что можно и чего нельзя исправить

• Доказательство, полученное с нарушением закона, юридической силы не имеет и не может обосновывать обвинение — часть 2 статьи 50 Конституции РФ, часть 1 статьи 75 и часть 3 статьи 7 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
• Восполнить можно только неясность оформления: обстоятельства проведения следственного действия проверяются допросом его участников по части 8 статьи 234 Уголовно-процессуального кодекса РФ и при необходимости экспертизой.
• Само нарушение процедуры неустранимо; законный путь один — заново провести следственное действие с соблюдением статей 164 и 166 Уголовно-процессуального кодекса РФ, что дает новое самостоятельное доказательство.
• Пересказать содержание недопустимых показаний через допрос следователя, оперативного сотрудника или понятых нельзя — определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55.
• Ходатайство об исключении подается по статье 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ; при доводах защиты о нарушении закона бремя их опровержения несет прокурор (часть 4 статьи 235).
• При отказе вопрос ставится повторно в судебном разбирательстве (часть 7 статьи 235) и в жалобе по статьям 389.17 и 401.15 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Таким образом, «исправить» недопустимое доказательство в уголовном процессе невозможно: часть 1 статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ лишает его юридической силы окончательно, и никакое последующее действие следователя или суда эту силу не возвращает. Проверке и восполнению поддаются только сомнения в оформлении, когда процедура фактически соблюдалась, — для этого закон дает допрос участников следственного действия и экспертизу. Все остальное решается либо новым, полностью законным следственным действием, результат которого оценивается самостоятельно, либо исключением доказательства из дела по статье 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Защите важно ставить вопрос письменно и как можно раньше, фиксировать каждый отказ в протоколе и показывать, что без спорного доказательства обвинение не выдерживает проверки на достаточность по статье 88 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Уголовно-правовая защита бизнеса
• Адвокат по уголовным делам: недопустимые доказательства в уголовном процессе