Правомерность отказа оперативников дожидаться адвоката при проведении обследования помещения в рамках оперативно‑розыскной деятельности

Здравствуйте. У меня дома проводили обследование помещения — не обыск, этим занимались оперативники. Перед началом мероприятия я попросил их подождать адвоката, но меня не стали слушать и приступили сразу. Правомерно ли это?

Здравствуйте!

Коротко: сам по себе отказ подождать адвоката законом не запрещён — обследование жилища в рамках оперативно-розыскной деятельности (статья 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности») не приравнено к следственному действию, где участие защитника обязательно с первых минут. Нарушением считается не поспешность, а реальное воспрепятствование допуску адвоката, который уже прибыл или о котором заявлено ходатайство.

Ниже приведён подробный разбор правовых норм, которые разграничивают оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, показывают, когда отказ дождаться адвоката всё же образует нарушение, и объясняют, как его обжаловать.

Чем обследование в рамках ОРД отличается от обыска по УПК РФ?

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств прямо названо в числе оперативно-розыскных мероприятий в статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Это самостоятельный правовой институт, который проводят до возбуждения уголовного дела и не по правилам Уголовно-процессуального кодекса РФ, а по правилам закона об оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Обыск — совсем другое: это следственное действие, порядок которого закреплён статьёй 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ, а проводить его может только следователь или дознаватель по возбуждённому уголовному делу, как правило — на основании постановления либо судебного решения.

Различие принципиально: гарантии, которые Уголовно-процессуальный кодекс РФ прямо связывает со следственными действиями (обязательное разъяснение процессуальных прав, составление протокола по установленной форме, участие защитника с определённого момента), формально не распространяются на оперативно-розыскные мероприятия в том же объёме — закон об ОРД строит их регулирование иначе, через требование соблюдать права и свободы человека при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (статья 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ) и через условия проведения мероприятий (статья 8 того же закона). Именно поэтому оперативники формально не обязаны откладывать обследование до приезда адвоката так, как следователь обязан обеспечить участие защитника перед началом обыска, если защитник уже приглашён и заявлено соответствующее ходатайство.

Но у этого разграничения есть оборотная сторона, которая работает в пользу гражданина: если под видом обследования фактически проводится целенаправленный поиск и изъятие предметов, детальный осмотр шкафов, тайников и личных вещей — то есть по сути обыск, только оформленный документами ОРД, — это может рассматриваться как подмена процессуального порядка. Такая подмена не превращает мероприятие в законное обследование, а, напротив, ставит под вопрос допустимость всего полученного в его ходе.

С какого момента возникает право на помощь адвоката?

Статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи и закрепляет, что задержанный, заключённый под стражу, обвиняемый пользуется помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Формально эта норма говорит о процессуальных статусах, которых на стадии ОРД ещё может не быть — уголовное дело не возбуждено, лицо не задержано и не привлечено в качестве обвиняемого.

Однако Конституционный Суд РФ давно истолковал это правило шире буквы закона. В постановлении от 27.06.2000 № 11-П Конституционный Суд РФ указал, что право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица не с момента формального признания его подозреваемым или обвиняемым, а с того момента, когда ограничение его прав становится реальным — то есть нужно учитывать фактическое, а не только процессуальное положение человека. Позднее в определении от 15.11.2007 № 924-О-О Конституционный Суд РФ прямо применил этот подход к оперативно-розыскной деятельности: то обстоятельство, что действия в отношении лица оформлены не как следственные, а как оперативно-розыскные, само по себе не может служить основанием для отказа в помощи адвоката, если фактически в отношении этого лица осуществляется уголовное преследование.

Из этого следует практический вывод: если обследование жилища связано с проверкой по конкретному лицу — в отношении него собираются уличающие сведения, ему предлагают дать объяснения о причастности к преступлению, — оно вправе настаивать на участии адвоката, и должностные лица обязаны не препятствовать реализации этого права, даже когда формального статуса подозреваемого у человека ещё нет. Отдельно статья 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ описывает момент допуска защитника уже после возбуждения уголовного дела или фактического задержания — эта норма применяется, если по итогам обследования дело было возбуждено.

Когда для обследования жилища нужно судебное решение?

Статья 25 Конституции РФ устанавливает, что проникновение в жилище против воли проживающих в нём лиц допускается только в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Применительно к оперативно-розыскной деятельности это правило раскрыто в статье 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ: оперативно-розыскные мероприятия, связанные с ограничением конституционного права на неприкосновенность жилища, по общему правилу проводятся на основании судебного решения.

Исключение — случаи, не терпящие отлагательства и способные привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также ситуации, связанные с угрозой государственной, военной, экономической или экологической безопасности: тогда мероприятие допускается на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов и последующим получением судебного решения либо прекращением мероприятия в течение 48 часов. Если обследование вашего жилища проводилось без судебного решения, первое, что стоит уточнить, — заявлено ли оно как случай, не терпящий отлагательства, и соблюдены ли сроки уведомления суда.

Отдельный случай — обследование с согласия проживающего. Если вы сами открыли дверь и не возражали против мероприятия, формально судебное решение не требуется. Но и здесь отказ дождаться адвоката заслуживает отдельной проверки: важно установить, было ли согласие действительно добровольным или на вас оказывалось психологическое давление, влияющее на его действительность.

Что считается нарушением, а что — нет?

Оценивая действия оперативников, стоит различать две ситуации.

• Не нарушение: мероприятие начали, не дождавшись приезда адвоката, о котором просто было заявлено устно, — закон не обязывает откладывать обследование на неопределённый срок ради ожидания защитника.
• Нарушение: адвокат уже прибыл на место, но его не пустили внутрь, либо заявленное ходатайство об участии защитника проигнорировали и не зафиксировали в документах мероприятия.
• Нарушение (независимо от адвоката): под видом обследования фактически провели обыск — целенаправленный поиск и изъятие предметов, вскрытие тайников, — то есть подменили процессуальный порядок.
• Требует проверки: должностные лица не предъявили документы об основаниях мероприятия, не разъяснили его правовую природу и права присутствующих, либо нарушили процедуру оформления результатов.

Особое значение имеет фиксация возражений. Если вы заявляли о необходимости участия адвоката, эта просьба должна быть отражена в протоколе или ином документе мероприятия. Если её не отразили — обязательно внесите соответствующую запись в графу «Замечания» самостоятельно, до подписания документа: это станет доказательством при последующем обжаловании.

Как обжаловать отказ дождаться адвоката?

Действия и решения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, можно обжаловать вышестоящему органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд — это прямо предусмотрено статьёй 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ. Дальнейший путь обжалования зависит от того, возбуждено ли уголовное дело.

1. Если уголовное дело уже возбуждено и материалы обследования используются в его рамках — жалоба на действия должностных лиц подаётся руководителю следственного органа, прокурору или в суд в порядке статей 123 и 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
2. Если дело не возбуждено, а вы полагаете, что нарушены именно ваши права при проведении ОРД, — путь обжалования административный: административное исковое заявление об оспаривании решений, действий и бездействия органов государственной власти и должностных лиц подаётся по правилам главы 22 Кодекса административного судопроизводства РФ (КАС РФ), а порядок его предъявления описывает статья 218 КАС РФ.
3. Обратиться к руководителю органа, проводившего мероприятие, или в прокуратуру можно в любом случае — это внесудебный и более быстрый способ реакции, хотя он не заменяет право на судебную защиту.

Для обращения в суд по административному иску действует общий срок — по общему правилу три месяца со дня, когда лицу стало известно о нарушении его прав (часть 1 статьи 219 КАС РФ). Поэтому копии документов о проведённом мероприятии стоит получить как можно раньше — не дожидаясь, что дело будет возбуждено или, напротив, окончательно прекращено.

Что если под видом обследования фактически провели обыск?

Если фактические действия оперативников — целенаправленный поиск конкретных предметов, вскрытие мебели и хранилищ, изъятие вещей по заранее составленному перечню — не соответствуют характеру обследования, а соответствуют характеру обыска, это ставит под сомнение законность мероприятия целиком. Подробнее о том, допустимо ли проводить обыск до возбуждения уголовного дела и какими нормами он ограничен, разобрано в статье «Возможно ли проведение обыска до возбуждения уголовного дела?».

Практическое последствие подмены — вопрос о допустимости доказательств. В силу статьи 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании только если они отвечают требованиям, которые Уголовно-процессуальный кодекс РФ предъявляет к доказательствам. Если мероприятие фактически было следственным действием без соблюдения процессуальных гарантий, полученные материалы рискуют быть признаны недопустимыми доказательствами по статье 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Подробный разбор оснований, по которым доказательства признаются недопустимыми, и как на это ссылаться в суде, — в материале «Недопустимые доказательства в уголовном процессе».

Частые вопросы

Можно ли отказаться подписывать протокол обследования?

Формального запрета нет, но обычно правильнее подписать документ, одновременно внеся в графу «Замечания» все возражения — в том числе о том, что было заявлено ходатайство об участии адвоката. Подписанный документ с зафиксированными замечаниями — более сильное доказательство при обжаловании, чем отказ от подписи без объяснений.

Что делать с вещами и документами, которые изъяли при обследовании?

Нужно получить копию протокола изъятия с точной описью. Если по итогам обследования возбуждено уголовное дело и изъятое признано вещественным доказательством, вопрос о возврате или дальнейшей судьбе вещей решается уже в рамках дела — порядок и сроки такого изъятия и возврата предметов подробно разобраны в статье «Порядок изъятия и возврата следователем предметов и документов в ходе уголовного судопроизводства».

Обязаны ли оперативники разъяснить мне мои права перед началом обследования?

Да, соблюдение прав и свобод человека при осуществлении оперативно-розыскной деятельности прямо гарантировано статьёй 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ. Отсутствие разъяснений само по себе не делает мероприятие незаконным, но это существенное обстоятельство, которое стоит указать при обжаловании.

Куда обращаться, если уголовное дело по итогам обследования не возбуждено?

Жаловаться можно руководителю органа, проводившего мероприятие, прокурору либо в суд в порядке главы 22 КАС РФ — возбуждение уголовного дела для этого не требуется, значение имеет лишь то, что действия должностных лиц затронули ваши права.

Краткая сводка: отказ дождаться адвоката при обследовании

• Обследование жилища — оперативно-розыскное мероприятие (статья 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ), а не следственное действие по УПК РФ.
• Право на помощь адвоката возникает с момента реального ограничения прав человека, а не с момента формального признания его подозреваемым (постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П, определение Конституционного Суда РФ от 15.11.2007 № 924-О-О).
• Сама по себе поспешность оперативников не нарушение; нарушение — недопуск прибывшего адвоката или игнорирование заявленного ходатайства о его участии.
• Для проникновения в жилище против воли проживающих по общему правилу нужно судебное решение (статья 25 Конституции РФ, статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ), кроме случаев, не терпящих отлагательства.
• Обжаловать можно руководителю органа, прокурору или в суд (статья 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ); дальнейший порядок — статьи 123-125 УПК РФ, если дело возбуждено, или глава 22 КАС РФ, если нет.
• Если под видом обследования провели обыск, полученные материалы можно оспаривать как недопустимые доказательства (статьи 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Таким образом, отказ оперативников дожидаться адвоката при обследовании жилища не всегда является нарушением закона — но становится им, если защитнику активно препятствовали в допуске или под видом обследования фактически провели обыск. В такой ситуации целесообразно получить копии всех документов мероприятия, зафиксировать свои возражения письменно и обратиться за оценкой законности произошедшего к адвокату — до того, как материалы будут использованы против вас.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Г)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам