ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 14 июля 2020 года № 77-1281/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Шушаковой С.Г.,
судей Бородкина И.А., Палия А.Ю.,
с участием прокурора Креймер О.Л.,
осужденных Б., М.,
адвокатов Кривопаловой И.В., Кондуковой Л.А.,
при секретаре А.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной М. и кассационному представлению первого заместителя прокурора Томской области Дружинина М.В. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Томска от 9 октября 2019 г. и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 23 января 2020 г.
Заслушав доклад судьи Шушаковой С.Г., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выступления осужденной М. и адвоката Кондуковой Л.А., осужденного Б. и адвоката Кривопаловой И.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и кассационного представления, прокурора Креймер О.Л., поддержавшей доводы кассационного представления в части и возражавшей по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия
установила:
приговором Ленинского районного суда г. Томска от 9 октября 2019 г.
Б., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:
— 27 января 2016 г. Советским районным судом г. Томска (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Томского областного суда от 14 апреля 2016 г., постановлением Октябрьского районного суда г. Томска от 24 ноября 2016 г.) по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 8 июня 2017 г. по отбытию наказания;
— 28 февраля 2018 г. мировым судьей судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;
— 23 марта 2018 г. мировым судьей судебного участка N 7 Октябрьского судебного района г. Томска по ст. 322.3 УК РФ к 1 году лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условные осуждения по приговорам мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. и мирового судьи судебного участка N 7 Октябрьского судебного района г. Томска от 23 марта 2018 г. отменены.
На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного приговорами мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. и мирового судьи судебного участка N 7 Октябрьского судебного района г. Томска от 23 марта 2018 г., окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
М., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимая:
— 20 октября 2016 г. Кировским районным судом г. Томска по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. Постановлением Октябрьского районного суда г. Томска от 27 января 2017 г. условное осуждение отменено с обращением наказания к реальному исполнению;
— 6 июля 2017 г. Советским районным судом г. Томска по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 20 октября 2016 г.) к 1 году 1 месяцу лишения свободы. Освобождена 26 февраля 2018 г. по отбытию наказания;
— 11 апреля 2018 г. Кировским районным судом г. Томска по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Кировского районного суда г. Томска от 11 апреля 2018 г. отменено.
На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного приговором Кировского районного суда г. Томска от 11 апреля 2018 г., окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания Б. и М. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
Б. произведен зачет в срок отбытого наказания времени задержания и содержания под стражей с 27 октября 2018 г. до вступления приговора в законную силу, а также времени содержания под стражей до вынесения приговора мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. в период с 5 февраля 2018 г. по 28 февраля 2018 г. в соответствии с ч. 3.2, п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
М. произведен зачет в срок отбытого наказания времени задержания и содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Постановлено детей М. — ФИО11, родившуюся ДД.ММ.ГГГГ, и ФИО12, родившегося ДД.ММ.ГГГГ, передать на попечение родственнице осужденной — ФИО13 С Б. взысканы процессуальные издержки, связанные с оплатой вознаграждения адвоката Казанина Ю.Ю., в сумме 8 000 рублей. Процессуальные издержки в сумме 5 832 рубля постановлено возместить за счет средств федерального бюджета.
Определена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 23 января 2020 г. приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденная М. выражает несогласие с приговором вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает, что судом при назначении наказания установленные смягчающие обстоятельства учтены формально. Полагает, что с учетом совокупности смягчающих обстоятельств у суда имелись основания для применения ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит смягчить назначенное ей наказание.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Фунтикова В.А. просит оставить ее без удовлетворения.
В кассационном представлении первый заместитель прокурора Томской области Дружинин М.В. считает судебные решения в отношении Б. и М. постановленными с существенными нарушениями уголовно-процессуального и уголовного закона, в связи с чем просит их изменить. Указывает, что в основу приговора в отношении Б. и М. положены результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенных 2, 24, 25 и 26 октября 2018 г. Считает, что цели оперативно-розыскных мероприятий были достигнуты после их проведения 2 и 25 октября 2018 г., а результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных 24 и 26 октября 2018 г., являются недопустимыми доказательствами, поскольку сотрудники правоохранительных органов, располагая данными об участии Б. и М. в незаконном обороте наркотических средств, не пресекли их преступную деятельность, в связи с чем действия осужденных в указанные периоды времени, по мнению автора представления, должны быть исключены из осуждения последних. Отмечает, что размер наркотического средства, на сбыт которого покушались осужденные 2 и 25 октября 2018 г., не является значительным, в связи с чем полагает, что из осуждения Б. и М. подлежит исключению квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ — «в значительном размере», а назначенное Б. наказание — смягчению. Поскольку М. наказание назначено в минимальных пределах санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, без применения ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ, считает, что оснований для смягчения ей наказания не имеется. Кроме того, обращает внимание, что суд, назначая Б. окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ с наказанием по приговорам от 28 февраля 2018 г. и от 23 марта 2018 г., не учел, что наказание по этим приговорам уже учтено при назначении наказания по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 24 января 2019 г. по правилам ст. 70 УК РФ, в связи с чем считает, что указания суда на отмену Б. условного осуждения по приговорам от 28 февраля 2018 г. и от 23 марта 2018 г., назначение наказания по ст. 70 УК РФ и зачет в срок отбытого наказания времени содержания под стражей до вынесения приговора от 28 февраля 2018 г. подлежат исключению.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Исходя из положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии со ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона.
Согласно ст. 2, 5 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности, в частности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Из изложенных в ст. 6 Европейской конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого судебного разбирательства следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны органов полиции.
Между тем, вышеуказанные требования по рассматриваемому уголовному делу были нарушены.
Судом установлено, что Б. и М., действуя в группе лиц по предварительному сговору, 2, 25 и 26 октября 2018 г. незаконно сбыли гражданину под псевдонимом «ФИО3″, а 24 октября 2018 г. — гражданину под псевдонимом ФИО20 ФИО5», выступающим в роли покупателей при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», наркотическое средство — диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой соответственно 0, 051 грамма, 0,19 грамма, 0,17 грамма, 0,19 грамма.
Действия осужденных Б. и М., совершенные 2, 24, 25 и 26 октября 2018 г., судом квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. При этом суд пришел к выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», имевшие место 2, 24, 25 и 26 октября 2018 г., проведены в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». С данными выводами согласился и суд апелляционной инстанции.
Вместе с тем, как усматривается из материалов уголовного дела, оперативные мероприятия проводились сотрудниками ОНК ОМВД России по Ленинскому району г. Томска 2 октября 2018 г. — в отношении Б. и ФИО17, 25 октября 2018 г. — в отношении Б. и М., а также сотрудниками ОБНОНОКГК УНК УМВД России по Томской области 24 октября 2018 г. — в отношении мужчины цыганской народности по имени «Петр» на основании имевшихся у сотрудников полиции сведений о том, что указанные лица занимаются сбытом наркотического средства — героина на территории г. Томска с целью проверки информации, получения образцов наркотического средства, установления схемы сбыта, документирования преступной деятельности.
В результате проведения 2, 24, 25 октября 2018 г. оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» была подтверждена полученная оперативная информация и выявлены факты сбыта Б. и М. наркотического средства — диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0, 051 грамма, 0,19 грамма, 0,17 грамма.
Из рассекреченных и представленных следователю материалов видно, что цели, поставленные перед проведением 2, 24, 25 октября 2018 г. оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», достигнуты, личности Б. и М. установлены, факты сбыта указанными лицами наркотических средств подтвердились.
Однако, 26 октября 2018 г. сотрудниками ОНК ОМВД России по Ленинскому району г. Томска вновь проводится аналогичное оперативно-розыскное мероприятие с привлечением того же лица в роли «закупщика», целью которого ставится проверка поступившей оперативной информации о том, что лица цыганской народности Б. и М. осуществляют сбыт наркотических средств, а также установление схемы сбыта, документирование преступной деятельности и дальнейшее задержание указанных лиц, несмотря на то, что эта информация уже проверена и подтверждена предыдущей проверочной закупкой 25 октября 2018 г. и цели оперативно-розыскного мероприятия достигнуты.
При таких обстоятельствах, как обоснованно указано в представлении, проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 26 октября 2018 г. осуществлено в нарушение ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку оно не преследовало цели установления других лиц либо источников поступления наркотических средств, никаких новых обстоятельств в ходе его проведения выявлено не было. Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после выявления факта сбыта наркотических средств 25 октября 2018 г., сотрудники полиции не пресекли эти преступные действия, не приняли предусмотренных законом мер по задержанию и привлечению виновных к уголовной ответственности, а вновь посредством привлеченного лица повторили оперативно-розыскное мероприятие в отношении Б. и М. 26 октября 2018 г. по тем же основаниям, предоставив осужденным возможность заниматься преступной деятельностью, в связи с чем доказательства, полученные на основе результатов этой проверочной закупки, в силу требований ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с доводами представления о том, что доказательства, полученные на основе результатов проверочной закупки от 24 октября 2018 г., являются недопустимыми доказательствами, поскольку данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось иным подразделением полиции в отношении мужчины цыганской народности по имени «Петр», установленным впоследствии как Б.
С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Б. и М. действия, имевшие место 26 октября 2018 г. (по факту покушения на сбыт наркотического средства диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,19 гр.).
В связи с исключением из осуждения Б. и М. действий, имевших место 26 октября 2018 г., изменяется размер наркотического средства, который в общей массе составит 0, 411 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ N 76 от 7 февраля 2006 г. не является значительным размером и влечет исключение из осуждения Б. и М. квалифицирующего признака преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, — «в значительном размере».
При назначении Б. и М. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, личности осужденных, в том числе все имеющиеся по делу смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.
Выводы суда о назначении осужденным наказания в виде реального лишения свободы с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ и отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, М. — также ч. 1 ст. 82 УК РФ мотивированы и сомнений не вызывают. Оснований для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
С учетом вносимых изменений назначенное Б. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание подлежит смягчению.
Однако, несмотря на изменение объема обвинения М. в связи с исключением действий, имевших место 26 октября 2018 г., а также квалифицирующего признака «в значительном размере», судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения М. наказания, поскольку последней назначено наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а иных обстоятельств, уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, не имеется.
Кроме того, суд в соответствии с. ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил Б. условные осуждения по приговорам мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. и мирового судьи судебного участка N 7 Октябрьского судебного района г. Томска от 23 марта 2018 г. и назначил окончательное наказание Б. по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.
Вместе с тем, суд не учел, что Б. ранее осужден приговором Ленинского районного суда г. Томска от 24 января 2019 г., которым последнему отменены условные осуждения по приговорам мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. и мирового судьи судебного участка N 7 Октябрьского судебного района г. Томска от 23 марта 2018 г. и окончательное наказание назначено по правилам ст. 70 УК РФ.
Данное обстоятельство подтверждается копией приговора Ленинского районного суда г. Томска от 24 января 2019 г., который вступил в законную силу 18 марта 2019 г.
Допущенное судом нарушение уголовного закона не было устранено и судом апелляционной инстанции.
При таких обстоятельствах, учитывая доводы представления, судебная коллегия считает необходимым исключить из обжалуемого приговора указания на отмену Б. в соответствии с. ч. 5 ст. 74 УК РФ условных осуждений по приговорам мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. и мирового судьи судебного участка N 7 Октябрьского судебного района г. Томска от 23 марта 2018 г., назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ и на зачет в срок отбытого наказания по настоящему приговору времени содержания под стражей до вынесения приговора мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. в период с 5 февраля по 28 февраля 2018 г.
Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение состоявшихся судебных решений, не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 — 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда г. Томска от 9 октября 2019 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 23 января 2020 г. в отношении Б. и М. изменить.
Исключить из осуждения Б. и М. действия, имевшие место 26 октября 2018 г. (по факту покушения на сбыт наркотического средства диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,19 гр.).
Исключить из осуждения Б. и М. квалифицирующий признак преступления, предусмотренный п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ — «в значительном размере».
Считать М. осужденной по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, к 8 годам лишения свободы.
Считать Б. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, и смягчить назначенное ему наказание до 8 лет 10 месяцев лишения свободы.
Исключить указание суда на отмену Б. в соответствии с. ч. 5 ст. 74 УК РФ условных осуждений по приговорам мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. и мирового судьи судебного участка N 7 Октябрьского судебного района г. Томска от 23 марта 2018 г. и назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ.
Исключить указание суда на зачет Б. в срок отбытого наказания времени содержания под стражей до вынесения приговора мирового судьи судебного участка N 6 Советского судебного района г. Томска от 28 февраля 2018 г. в период с 5 февраля по 28 февраля 2018 г.
В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной М. — без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить частично.
Председательствующий
С.Г. Шушакова
Судьи
И.А. Бородкин
А.Ю. Палий
Дата актуальности материала: 03.01.2022
