ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 3 июня 2021 года № 77-1611/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Паукова И.В.,
судей Гайниева Л.С., Васейко С.И.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания А.,
с участием:
осужденного Ж. по системе видеоконференц-связи,
защитника — адвоката Васильевой Н.Е. по назначению,
а также прокурора Юрздицкого К.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Мельчаева А.А. в защиту интересов осужденного Ж. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2020 года.
Заслушав доклад судьи Гайниева Л.С., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы и возражений, выступления осужденного Ж., защитника — адвоката Васильевой Н.Е., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Юрздицкого К.А., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года
Жидков ФИО13, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый;
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГг. N 186-ФЗ) время содержания под стражей Ж. с 5 по 7 марта 2019 года и с 24 апреля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные статьями 228.1 УК РФ, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.
На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ), время нахождения Ж. под домашним арестом с 8 марта по 6 августа 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.
Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2020 года приговор суда оставлен без изменения.
Ж. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.
Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Мельчаев А.А. в защиту интересов осужденного Ж. выражает несогласие с состоявшимися в отношении его подзащитного судебными решениями ввиду их незаконности и необоснованности. Обращает внимание, что суд постановил приговор на предположениях. Вывод суда о наличии умысла на сбыт наркотических средств основан на количестве вещества, факте изъятия по месту жительства осужденного предметов фасовки (весов), а также показаниях одного из сотрудников полиции, утверждавшего, что у него имелась оперативная информация о причастности Ж. к сбыту психотропного вещества. Однако, в приговоре и материалах уголовного дела не имелось упоминаний о какой-либо оперативной и иной информации, подтверждающей о том, что Ж. замечен и подозревался в покушении на сбыт наркотических средств. Упомянутый в качестве доказательства рапорт об обнаружении признаков преступления являлся рапортом о задержании, и сведений об оперативной информации не содержал. В материалах дела отсутствует какая-либо переписка, иные сведения о возможной договоренности Ж. с потребителями о сбыте наркотических средств. Изъятые по месту жительства психотропные вещества не были расфасованы, на предварительном следствии Ж. подтвердил, что наркотические средства изготовливал для личного употребления, что он является лицом, зависящим от наркотических средств. В приговоре суд не привел сведений, подтверждающих причастность Ж. к покушению на незаконный сбыт психотропных веществ. Также, по мнению адвоката, на стадии предварительного следствия было нарушено право на защиту Ж., поскольку на стадии судебного заседания он отрицал свою вину и указал, что в отношении него адвокатом Васильчиковой Н.В. и сотрудниками полиции совершались преступные действия (вымогательство взятки), под влиянием адвоката он подписывал протоколы допроса и очных ставок, не читая их содержания. Таким образом, данные показания являются недопустимыми, поскольку в рамках данного уголовного дела в отношении адвоката Васильчиковой Н.В. и судьи Кузьминского районного суда г. Москвы было возбуждено уголовное дело. Также Ж. на судебном заседании заявил ходатайство об истребовании показаний биллинга, которые бы подтвердили, что ключевой свидетель ФИО9 не участвовал в очной ставке, то есть очная ставка фактически не проводилась. Судья ходатайство Ж. выслушала и завершила судебное следствие, перейдя к прениям. Фактически ходатайство судом было проигнорировано, тем самым нарушено право Ж. на принцип равноправия и состязательности. При назначении наказания судом не учтено в качестве смягчающего обстоятельства помощь следствию в раскрытии преступления. Просит судебные решения отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, либо приговор изменить, переквалифицировать действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание.
В возражениях кассационную жалобу государственный обвинитель Савватеев И.В. просит состоявшиеся решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката — без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие основания по настоящему делу имеются.
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.
Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Как усматривается из материалов уголовного дела, суд, делая вывод о виновности Ж. в совершении покушения на незаконный сбыт психотропного вещества, сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре.
Так, из приговора видно, что в основу обвинения положены показания свидетеля ФИО9 — оперативного сотрудника 16 отдела ГУНК МВД России, из которых следовало, что поступила оперативная информация о том, что Ж. занимается незаконным изготовлением и сбытом психотропных веществ. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия Ж. был задержан и в ходе обследования жилого помещения, где он проживает, были изъяты: психотропное вещество амфетамин массой 67,28 гр., мерная ложка-весы, мерный стакан, электронные весы, химические реактивы, стеклянная колба и пластиковая бутылка, соединенные между собой скотчем, бутылка зеленого цвета с маркировкой «нитрометан», жестяная банка с маркировкой «петролейный эфир», пластиковая бутылка с маркировкой «калий гидроокись», стеклянная бутылка темного цвета с маркировкой «азотная кислота», стеклянная бутылка зеленого цвета с маркировкой «4 фторбензальдегид», магнитная мешалка, мобильные телефоны в количестве 6 штук.
Кроме того, суд сослался на показания свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого при обследовании жилого помещения, в ходе которого были обнаружены и изъяты психотропное вещество, электронные весы, мерные ложка и стакан, а также другие предметы, о чем был составлен сотрудником полиции соответствующий протокол; рапорт об обнаружении признаков преступления; заключение эксперта о виде и количестве изъятого вещества; материалы ОРМ; акт обследования жилого помещения; протокол осмотра предметов; а также на вещественные доказательства.
Вместе с тем, судебная коллегия, проверив исследованные судом первой и апелляционной инстанции доказательства, не может согласиться с выводом об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла Ж. на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.
Признавая доказанным умысел осужденного на незаконный сбыт психотропных веществ суд сослался на наличие у Ж. крупного размера изъятого психотропного вещества, электронных весов, мерных ложки и стакана со следами психотропного вещества, химических реактивов и других предметов, а также непосредственно на его преступную деятельность по незаконному сбыту психотропных веществ, на которую указал свидетель ФИО9 Однако судебная коллегия признает приведенные суждения неубедительными, поскольку они фактически являются предположениями, не основанными на доказательствах.
Как видно из материалов уголовного дела, в ходе предварительного расследования Ж. утверждал, что обнаруженное у него психотропное вещество изготавливалось им и хранилось только для личного потребления, он сам является наркозависимым, что также подтверждается заключением комиссии экспертов.
Судами обеих инстанций не дано какой-либо оценки отсутствию в мобильных телефонах, изъятых в ходе обследования жилого помещения, данных, компрометирующих Ж., позволяющих сделать вывод о его связи с лицами, занимающимися незаконным оборотом запрещенных веществ, наркотических средств (т. 1 л.д. 205).
Таким образом, умысел осужденного Ж. на незаконный сбыт психотропных веществ в приговоре мотивирован лишь показаниями свидетелей ФИО9, ФИО11, количеством хранимых Ж. запрещенных веществ, изъятием в жилище осужденного электронных весов, мерных ложки и стакана со следами психотропного вещества, химических реактивов и других предметов.
Между тем, признавая данные доказательства достоверными и допустимыми, суд первой инстанции не принял во внимание положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УК РФ, согласно которым к недопустимым доказательствам помимо прочих относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Из положений данных норм УПК РФ следует, что источники получения информации, полученной в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.
Между тем, судом не установлены источники сведений, из которых вышеуказанному свидетелю — оперативному сотруднику 16 отдела ГУНК МВД России, стало известно о том, что Ж. занимается сбытом психотропных веществ, а потому допустимость показаний данного свидетеля в части наличия оперативной информации вызывает обоснованное сомнение.
Признавая Ж. виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, суд не принял во внимание, что в представленных в суд материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что Ж. готовился к сбыту психотропных веществ.
Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что Ж. занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ.
Судебная коллегия считает, что показания осужденного об изготовлении и хранении им психотропных веществ для личного употребления не были опровергнуты исследованными доказательствами, а потому необоснованно отвергнуты судом, в связи с чем, вывод суда о покушении Ж. на незаконный сбыт изъятого в его жилище психотропного вещества, носит характер предположения.
Лиц, приобретавших у Ж. психотропные вещества, а также сведений о договоренности с этими лицами об их приобретении у Ж., в ходе предварительного расследования, установлено не было, в материалах уголовного дела также не содержится.
Суд апелляционной инстанции, оставив приговор без изменения, не устранил допущенные судом первой инстанции существенные нарушения закона.
Находя установленным и доказанным факт обнаружения в жилище Ж. указанного выше психотропного вещества, судебная коллегия, в силу требований ст. 14 УПК РФ, не может согласиться с немотивированными выводами судов о наличии у осужденного умысла на сбыт обнаруженного по его месту жительства амфетамина ввиду отсутствия объективных и достаточных доказательств, подтверждающих наличие у Ж. таких намерений.
При этом судебная коллегия отмечает, что ни масса указанного запрещенного вещества, ни изъятие в жилище осужденного электронных весов мерных ложки и стакана со следами амфетамина, химических реактивов и других предметов, сами по себе однозначно и категорично не свидетельствуют о наличии у Ж. умысла на сбыт обнаруженных при обследовании его жилища амфетамина, в крупном размере. Иных доказательств обвинением не представлено, в связи с чем, в отсутствие необходимой совокупности доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости квалификации действий Ж. в отношении амфетамина массой 67,28 гр. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное изготовление, хранение психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере.
Доводы, выдвинутые осужденным в судебном заседании о его непричастности к совершению изготовления и хранения амфетамина, о нарушениях при обследовании жилого помещения, о том, что изъятые психотропные вещества и другие предметы, указанные в акте обследования жилого помещения, ему не принадлежат, были предметом тщательной проверки судами обеих инстанций и обоснованно признаны несостоятельными.
Исследованные в суде показания Ж. в части отрицания им своей вины, были надлежащим образом проанализированы в совокупности с другими материалами дела и обоснованно признаны недостоверными, поскольку опровергнуты исследованными доказательствами.
Судебная коллегия полагает, что изменение показаний Ж. в суде является способом защиты. Допрос Ж. в ходе предварительного следствия был произведен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона.
Предварительное следствие по настоящему делу было проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Вопреки доводам жалобы каких-либо нарушений закона при проведении следственных действий, в том числе нарушения права осужденного на защиту, не допущено. Как следует из материалов уголовного дела, при проведении следственных действий с осужденным принимал участие защитник на основании ордера, в протоколах следственных действий имеются соответствующие подписи, при этом каких-либо замечаний о нарушении порядка проведения следственных действий не поступало.
Вопреки доводам жалобы, не разрешение судом ходатайства об истребовании биллинга телефона свидетеля ФИО9 не влияет на законность принятых судами решений, поскольку сведения о телефонных соединениях не могут являться подтверждением факта участия лица в следственных действиях. Сам свидетель подтвердил в суде показания, данные им на предварительном следствии.
При назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, фактические обстоятельства дела, данные о личности Ж., влияние назначенного наказания на его исправление, условия жизни его семьи. Установлено, что Ж. положительно характеризуется, имеет на иждивении ребенка <…> года рождения, ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности. Обстоятельствами смягчающими его наказание судом также обоснованно признаны состояние здоровья Ж., его матери и сестры.
Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины.
Как следует из материалов уголовного дела, признательные показания Ж., данные в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах совершенного им преступления, в частности об изготовлении психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере, которые он хранил по месту проживания до момента задержания, судом были положены в основу обвинительного приговора.
При таких данных указанную позицию Ж., имевшую место во время раскрытия преступления, основанную на добровольном сообщении органам следствия обстоятельств совершенного им преступного деяния, и вне зависимости от позиции подсудимого, занятой им в свою защиту в судебном заседании, которая не противоречит положениям п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ о том, что обвиняемый вправе возражать против обвинения, следует признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ.
С учетом обстоятельств дела, данных о личности Ж., судебная коллегия находит возможным его исправление лишь в условиях изоляции от общества и полагает необходимым за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание в виде лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ и для изменения категории совершенного преступления по указанным основаниям судебная коллегия не усматривает.
Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационную жалобу адвоката Мельчаева А.А. — удовлетворить частично.
Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2020 года в отношении Ж. изменить:
— переквалифицировать действия Ж. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ;
— признать в качестве смягчающего наказание Ж. обстоятельства — признание вины;
— назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном судебные решения в отношении Ж. оставить без изменения.
Дата актуальности материала: 03.01.2022
