Здравствуйте. У мужа ч.3 ст. 228 УК РФ, бесплатный адвокат утверждает что все бессмысленно на 100%. Ранее был судим по ст. 228 УК РФ, условный срок погашен 3 года назад. У нас ребёнок. Можно ли добиться условного срока?
Здравствуйте!
Коротко: погашенная судимость сама по себе рецидива не образует и не блокирует условное осуждение по формальному основанию ст. 73 УК РФ. Но есть другое препятствие: санкция ч. 3 ст. 228 УК РФ — от 10 до 15 лет лишения свободы, а условным может быть только наказание в пределах восьми лет. Путь к условному сроку реален только через ст. 64 УК РФ — снижение наказания ниже низшего предела при исключительных обстоятельствах, а не гарантирован автоматически.
Ниже — подробный разбор того, что именно мешает и что помогает получить условный срок в такой ситуации, и что делать с назначенным адвокатом, который считает защиту бесперспективной.
Мешает ли погашенная судимость условному сроку?
Условное осуждение не назначается при опасном или особо опасном рецидиве (п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ). Рецидивом признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление (ст. 18 УК РФ). Но при признании рецидива не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ (п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ). Для лиц, осуждённых условно, судимость погашается по истечении испытательного срока (п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ) — то есть если условный срок истёк 3 года назад, судимость к этому моменту уже была погашена. Погашение судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия (ч. 6 ст. 86 УК РФ).
Значит, формально рецидива в новом деле нет, и препятствие по п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ не применяется. Подробнее о том, когда в действиях лица юридически есть рецидив, — в отдельном материале «В каких случаях в действиях лица есть рецидив преступлений».
Почему условный срок по ч. 3 ст. 228 УК РФ не назначается автоматически?
Здесь и кроется настоящая сложность дела, о которой, вероятно, говорит адвокат. Часть 3 ст. 228 УК РФ (особо крупный размер) наказывается лишением свободы на срок от 10 до 15 лет со штрафом до 500 000 рублей и ограничением свободы до полутора лет. А условным по ст. 73 УК РФ может быть только наказание в виде лишения свободы на срок до восьми лет. Пока назначенный судом срок формально укладывается в границы санкции части третьей (от 10 лет), условное осуждение по ней невозможно в принципе — независимо от рецидива.
Единственный законный путь снизить срок ниже 10 лет — ст. 64 УК РФ. При исключительных обстоятельствах, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельствах, существенно уменьшающих степень общественной опасности деяния, суд вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией статьи. Исключительными могут быть признаны как одно смягчающее обстоятельство, так и их совокупность (ч. 1, 2 ст. 64 УК РФ). Только если суд таким образом снизит срок до восьми лет и менее, встаёт вопрос об условном осуждении по ст. 73 УК РФ — и вот тут уже погашенная судимость не создаёт для этого препятствий.
На практике такое сочетание — редкое, а не типичное решение суда: применение ст. 64 УК РФ по особо крупному размеру наркотиков требует убедительной совокупности обстоятельств (второстепенная роль, содействие следствию, размер, близкий к нижней границе особо крупного, отсутствие отягчающих). Похожий разбор с той же статьёй — «Адвокат по наркотикам: возможен условный срок за распространение наркотиков?».
Какие обстоятельства могут снизить наказание в этом деле?
Суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства (ч. 2 ст. 73, ст. 60 УК РФ). Из перечисленных в ст. 61 УК РФ смягчающих к этой ситуации могут иметь отношение:
- наличие малолетнего ребёнка у виновного (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ);
- явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) — при наличии этих обстоятельств и отсутствии отягчающих срок не может превышать двух третей максимума санкции (ч. 1 ст. 62 УК РФ);
- совершение преступления впервые (без непогашенной судимости) и второстепенная роль в деянии — учитываются судом при оценке степени опасности содеянного, а не как формальное основание из перечня ст. 61 УК РФ.
Точный размер наркотического средства, роль мужа в деянии (например, хранение для личного потребления в крупном количестве против участия в сбыте) и наличие или отсутствие отягчающих обстоятельств — это то, что адвокат обязан оценить по материалам конкретного дела; заочно эти детали не определить.
Можно ли заменить бесплатного адвоката, который считает защиту бесполезной?
Да. Защитник участвует в деле по соглашению либо по назначению; в любой момент производства по делу можно пригласить адвоката по соглашению вместо назначенного, а также ходатайствовать о замене назначенного защитника (ст. 49, 50 УПК РФ). Позиция «всё бессмысленно» без разбора конкретных обстоятельств (размера, роли, смягчающих, применимости ст. 64 УК РФ) — плохой повод продолжать работу именно с этим защитником: смена адвоката на этой стадии не запрещена и не требует согласия следователя или суда. Похожий вопрос уже разбирался на сайте: «Могу ли я поменять адвоката перед судом?».
Таким образом, погашенная судимость мужа сама по себе не мешает условному сроку — формального препятствия по рецидиву здесь нет. Настоящая трудность в другом: санкция ч. 3 ст. 228 УК РФ начинается от 10 лет лишения свободы, а условным может быть только срок до восьми лет, поэтому путь к условному осуждению лежит через применение судом ст. 64 УК РФ (снижение ниже низшего предела при исключительных обстоятельствах) — это возможно, но не гарантировано и требует убедительной доказательной базы по конкретным обстоятельствам дела. Оценить шансы объективно может только адвокат, изучивший материалы дела, — и Вы вправе привлечь другого защитника вместо назначенного, если действующий отказывается искать варианты защиты.
Частые вопросы
Можно ли назначить наказание ниже 10 лет по ч. 3 ст. 228 УК РФ без признания рецидива?
Да, но только по ст. 64 УК РФ — при исключительных обстоятельствах, существенно снижающих степень общественной опасности содеянного (роль лица, поведение после преступления, совокупность смягчающих). Вопрос рецидива тут ни при чём: ст. 64 УК РФ применяется независимо от того, есть у осуждённого прежняя судимость или нет.
Учитывается ли явка с повинной и помощь следствию?
Да, это самостоятельное смягчающее обстоятельство (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ). При его наличии и отсутствии отягчающих обстоятельств срок наказания не может превышать двух третей максимума санкции (ч. 1 ст. 62 УК РФ) — для ч. 3 ст. 228 УК РФ это не более 10 лет, что само по себе условного срока ещё не даёт, но снижает базу для дальнейшего применения ст. 64 УК РФ.
А если у мужа есть другая, ещё не погашенная судимость?
Тогда вопрос о рецидиве нужно оценивать заново по ст. 18 УК РФ отдельно для той судимости — в зависимости от тяжести преступлений и вида наказания рецидив может быть признан опасным или особо опасным, и тогда препятствие п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ уже сработает. В вопросе речь идёт об одной прежней судимости, и она погашена — на неё это не распространяется.
Как обжаловать приговор, если суд назначит реальный срок?
Право апелляционного обжалования есть у осуждённого, его защитника и законного представителя (ст. 389.1 УПК РФ). Апелляционная жалоба подаётся через суд, вынесший приговор, в срок, который укажут в самом приговоре.
Краткая сводка: условный срок по ч. 3 ст. 228 УК РФ при погашенной судимости
- Погашенная судимость не образует рецидива (п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ) и не блокирует условное осуждение по формальному основанию п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ.
- Судимость по условному осуждению считается погашенной с момента истечения испытательного срока (п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ), без дополнительного трёхлетнего ожидания.
- Санкция ч. 3 ст. 228 УК РФ — от 10 до 15 лет лишения свободы; условным может быть только срок до 8 лет (ч. 1 ст. 73 УК РФ) — это главное практическое препятствие, а не рецидив.
- Снизить срок ниже 10 лет можно только через ст. 64 УК РФ — при исключительных обстоятельствах, существенно уменьшающих общественную опасность содеянного.
- Явка с повинной, содействие следствию и наличие малолетнего ребёнка (п. «г», «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) снижают базу для назначения наказания, но автоматически условный срок не дают.
- Замена назначенного адвоката на любой стадии дела — законное право, не требующее согласия следствия или суда (ст. 49, 50 УПК РФ).
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».
Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.
Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:
