Работник обязан исполнять свои должностные обязанности, которые перечислены в трудовом договоре. Однако право работника на тайну переписки и переговоров вступает в конфликт с интересами работодателя и его правом контролировать надлежащее исполнение работником своих обязанностей и не допускать утечки коммерческой тайны. Для решения этих задач работодатель использует прослушивающие устройства на служебных телефонах, обеспечивает сотрудников корпоративными SIM-картами и проводит мониторинг электронной почты работника. Вопрос о правомерности использования таких средств до сих пор остается отрытым.
ПРОСЛУШИВАНИЕ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ РАБОТНИКА: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Интересы работодателя не могут иметь преимущественного значения перед интересами работника. Из правовой позиции Конституционного Суда РФ следует, что «не допускается сбор информации, сопряженный с нарушением прав на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну иных лиц».
Вместе с тем реализация другого конституционного права — права каждого свободно искать, получать информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ) — возможна в порядке, установленном законом. Это норма призвана предупредить злоупотребление правом.
Вопрос о правомерности установки работодателями систем прослушивания телефонов в организации и процедура такой установки прямо не регламентирован трудовым законодательством. Однако в силу ст. 21 ТК РФ работник имеет право на полную достоверную информацию об условиях труда. Исходя из этого, работодатель не имеет право тайно установить системы прослушивания служебных телефонов и обязан уведомить работников об установке и использовании таких систем в организации в письменной форме. Письменное уведомление работников и их согласие могут быть оформлены дополнительным соглашением к трудовому договору или посредством локального нормативного акта.
Есть мнение, что наличие в трудовом договоре условия о прослушивании служебного телефона работодателем исключает уголовную ответственность за нарушение тайны переговоров. Ученые обосновывают это тем, что оборудованная на рабочих местах телефонная связь предназначена для ведения служебных переговоров, и если работодатель предупредил работников «о возможном прослушивании служебных телефонов, т. е. осуществлял контроль гласно», то признаков состава преступления нет.
Судебная практика знает примеры, когда содержащееся в договоре (при этом не обязательно трудовом) условие о записи и прослушивании телефонных звонков явилось основанием для непризнания нарушения права на тайну переговоров и нарушения права на личную жизнь.
ИЗ ПРАКТИКИ. В деле о признании недействительными отдельных положений договора оказания услуг связи суд пришел к выводу, что п. 2.8 договора, согласно которому абонент выражает согласие на запись телефонных переговоров с представителями оператора (сотрудниками call-центра) по вопросам технической и иной поддержки, не противоречит нормам законодательства. Как пояснил суд, запись телефонных переговоров между оператором и клиентом происходит по вопросам оказания услуг, консультаций, разрешения проблем клиентов и не относится к личной или семейной тайне (апелляционное определение Московского городского суда от 26.06.2014 по делу № 33–23306/2014).
Таким образом, в приведенном примере сведения, которые записывались и прослушивались, относились только к деятельности работника в компании. Однако сам характер сведений (личные это или профессиональные) можно установить лишь после записи и прослушивания всех переговоров. Следовательно, условие договора о том, что работник согласен на контроль его разговоров, не дает достаточных оснований полагать, что сведения частного характера не записывались и не прослушивались. Например, при обращении в службу поддержки интернет-провайдера или к оператору связи требуется указать номер телефона и в определенных случаях адрес абонента. Эта информация, по общему правилу, относится к конфиденциальной, однако она подлежит записи и прослушиванию. В свою очередь, если сделать проекцию на трудовые отношения, то аналогичные условия в трудовом договоре наделят работодателя неограниченным правом записи и прослушивания абсолютно любых переговоров работников и знакомиться с информацией о факте таких переговоров. Иными словами, происходит ограничение конституционного права на основании договора.
Необходимо учитывать, что телефонные переговоры могут вестись между работником и клиентом, который априори не является работником компании. Как итог, конституционные права иного лица, не уведомленного о записи разговора, нарушаются. Соответственно, в данном случае имеются признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 137 (в случае, когда предметом разговора будут сведения о частной жизни, составляющие личную или семейную тайну) и ст. 138 УК РФ.
ВОПРОС О ЛИЧНЫХ ДАННЫХ РАБОТНИКА
Кроме того, возникает вопрос, является ли условие о записи переговоров вторжением в личную жизнь сотрудника? Европейский Суд по правам человека (далее — ЕСПЧ) в постановлении по делу «Копланд против Соединенного Королевства» отметил, что телефонные звонки из служебных помещений охватываются понятиями «личная жизнь» и «корреспонденция». Соответственно, имеет место вмешательство в личную жизнь.
Далее, как следует из постановления по делу Копланд, заявительница не была предупреждена о том, что ее звонки могут подвергаться мониторингу, и, следовательно, имела обоснованное ожидание в отношении тайны переговоров по своему рабочему телефону. Соответственно, исходя из позиции ЕСПЧ, если работодатель предупредил работника (письменно) о возможном контроле всех его переговоров, то компания не допускает нарушения права каждого на уважение его личной жизни и корреспонденции (ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года4; далее — Европейская Конвенция). Напротив, неуведомление о записи и прослушивании телефонных переговоров нарушает правило «ожидания сохранения частной жизни».
Закрепление в условиях трудового договора права работодателя на запись и прослушивание телефонных переговоров и ознакомление с фактами телефонных переговоров является формой добровольного согласия лица на вмешательство в его конституционное право на тайну телефонных переговоров, то есть на добровольное причинение вреда. Вместе с тем такой подход противоречитч. 2 ст. 23 Конституции РФ, в силу которой ограничение права на тайну телефонных переговоров «допускается только на основании судебного решения», но не на основании договора. То есть это нарушает буквальное толкование Конституции РФ и не может быть обосновано принципом свободы договора. Кроме того, согласие работника на запись и прослушивание телефонных переговоров путем подписания трудового договора противоречит и УК РФ. Глава 8УК РФ «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» не включает согласие потерпевшего на причинение вреда в число обстоятельств названной главы.
Аргументы для защиты работодателя от обвинений по статье 138 УК РФ
Отечественная судебная практика по ст. 138 УК РФ немногочисленна. Число осужденных по этой статье составляет: в 2015 году — 21, в 2014 — 46, в 2013 — 55. Уголовные дела, как правило, ограничиваются случаями «взломов» электронной почты и аккаунтов в социальных сетях бывших супругов, друзей, перлюстрации почтовой корреспонденции любопытствующими соседями по подъезду и т. п. Впрочем, как показывает новейшая история, российские правоохранительные органы обладают удивительной способностью «вдыхать новую жизнь» и в «мертвые» составы (например, в ст. 212 УК РФ).
Если вынести за скобки «фактор правоприменителя», то при наличии локального акта или трудового договора, содержащих условия внутрикорпоративного контроля, с которыми работник ознакомлен под роспись, а также соблюдении при этом баланса интересов, перспективы привлечения работодателей к уголовной ответственности по ст. 138УК РФ представляются весьма сомнительными.
Часть 1 ст. 24 Конституции РФ гласит, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Следовательно, при наличии такого согласия действия, перечисленные в конституционной норме, не противоречат законодательству (в том числе ч. 2 ст. 23 Конституции РФ). В определении от 09.06.2005 № 248-О Конституционный Суд РФ указал, что «в понятие „частная жизнь“ включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер». В комментарии к Конституции РФ под редакцией В. Д. Зорькина и Л. В. Лазарева также отмечается, что «право на неприкосновенность частной жизни с точки зрения его нормативного содержания означает неприкосновенность личных и семейных тайн, чести и доброго имени человека, а также тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений»*.
В практике ЕСПЧ «частная жизнь» понимается еще шире — как определенная зона взаимодействия человека с другими людьми, в том числе в публичной сфере.
Так, телефонные звонки, сделанные из рабочих помещений, по общему правилу, охватываются понятием «частная жизнь». Аналогичен подход ЕСПЧ и к электронным письмам, отправленным в рабочее время (§ 41, 44 постановления по делу Copland v. the United Kingdom от 03.04.2007).
Трудовой кодекс РФ прямо предусматривает (ч. 1 ст. 15, ст. 56, п. 1 ст. 86) право работодателя осуществлять контроль за работником при выполнении последним трудовой функции по трудовому договору. Гражданин же вправе вступать в договорные отношения на тех условиях, которые полагает комфортными для себя, и отказываться от заключения трудового договора, если он его в чем-либо не устраивает.
Таким образом, заключая трудовой договор и ознакамливаясь под роспись с локальным актом, содержащими условия внутрикорпоративного контроля, работник дает на это свое согласие. А именно согласие на получение той информации о его частной жизни и теми способами, которые прописаны в указанных документах. В связи с этим действия работодателя, не выходящие за оговоренные пределы, не могут признаваться противоправными.
С точки зрения международных стандартов контроль за офисными телефонными переговорами и корпоративной почтой сотрудников также должен быть организован таким образом, чтобы не нарушать права человека. ЕСПЧ использует подход, который балансирует интересы работника и работодателя, одновременно не допуская ущемления конвенционных прав и не «ставя под удар» организацию деятельности компаний.
Коротко суть подхода ЕСПЧ при определении наличия (отсутствия) нарушений ст. 8 Европейской Конвенции по «трудовым» делам сводится к следующему.
Во-первых, право на контроль за работниками должно быть закреплено законодательно (§ 43 постановления по делу Peev v. Bulgaria от 26.07.2007). Еще лучше, если конкретные условия, формы, способы такого контроля, учитывающие специфику компании, дополнительно урегулированы на локальном уровне.
Во-вторых, работник должен быть ознакомлен с таким локальным актом, а если условия внутрикорпоративного контроля включены и в трудовой договор, то он, разумеется, должен быть подписан обеими сторонами (§ 45 постановления по делу Halford v. the United Kingdom от 25.06.1997).
В-третьих, мониторинг рабочей электронной почты или фиксация офисных переговоров должны иметь четкую цель и не нарушать баланс интересов сторон (§ 48 постановления по делу Copland v. the United Kingdom от 03.04.2007).
Внутрикорпоративный контроль — это не проявление праздного любопытства, а способ предотвращения «сливов» корпоративной информации, использования ресурсов компании в личных целях, хищений на рабочих местах, то есть действий, способных причинить компаниям весьма значительный ущерб.
В определенных случаях при соблюдении баланса интересов условие об ознакомлении с локальным регулированием внутрикорпоративного контроля может не соблюдаться (§ 43, 57, 59, 60 постановления ЕСПЧ по делу Bürbulescu v. Romania от 12.01.2016). Именно оценка соблюдения баланса интересов сыграла решающую роль в рассмотренных ЕСПЧ делах Köpke v. Germany (кассир был уволен за хищение на рабочем месте, установленное благодаря скрытой видеосъемке) и Bürbulescu v. Romania (специалист по продажам был уволен за использование ресурсов компании в личных целях, что было установлено в результате мониторинга его корпоративного аккаунта в Yahoo Messenger). В обоих случаях ЕСПЧ не обнаружил в действиях работодателя нарушений ст. 8 Европейской Конвенции**.
Таким образом, несмотря на широкую трактовку КС РФ и ЕСПЧ понятия «частная жизнь», включающего помимо прочего и трудовую деятельность, само по себе это не является фактором, a priori ставящим внутрикорпоративный контроль вне закона.
МОНИТОРИНГ ЭЛЕКТРОННОЙ ПОЧТЫ: ПРАКТИКА РОССИИ И ЕСПЧ
Еще один способ контроля работодателя за исполнением обязанностей работником — мониторинг электронной почты. Передача сообщений посредством такого способа связи обеспечивается конституционной гарантией тайны переписки, что поддерживает необходимый уровень неприкосновенности частной жизни. По мнению Б. Н. Кадникова, право на неприкосновенность частной жизни «означает право человека иметь определенные сферы жизни недоступными для других субъектов и требовать от государства гарантии и охраны недоступности таких сведений, в том числе с помощью уголовно-правовых норм». Необходимо учитывать, что гарантия тайны переписки распространяется как на отправителя сообщения, так и на его адресата. Ограничение тайны переписки отправителя влечет нарушение прав адресата, который не состоит в трудовых отношениях с работодателем. Однако в то же время практические работники по-разному оценивают правомерность мониторинга электронной почты работника.
Чтобы обеспечить беспрепятственный доступ к переписке работников, работодатель, как правило, создает корпоративную почту. Работодатель, предоставляя работникам доступ к сети Интернет, основывается на принципе минимума прав при использовании служебных ПК. В свою очередь, электронные сообщения, приходящие на корпоративную почту, хранятся на корпоративном сервере, находящемся под контролем системного администратора работодателя. Как отмечает Ю. А. Лукаш, для проверки корпоративной почты работника следует оформить приказ о том, что системный администратор должен просматривать всю информацию, поступающую на сервер, и закрепить эту обязанность в должностной инструкции системного администратора.
Российская практика. Важно учитывать, что в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ нет исключения в части характера сообщений, передаваемых с помощью средств связи. Кроме того, использование технических средств работодателем не означает, что у компании возникает право на мониторинг сообщений и нарушение конфиденциальности личных сообщений. Однако такая практика распространена, а полученные в ходе проверки электронной почты сведения могут являться основанием для дисциплинарного взыскания.
ИЗ ПРАКТИКИ. Суд установил, что 23.09.2013 генеральному директору ООО «Региональная страховая компания» поступила служебная записка директора департамента информационных технологий, из которой следовало, что в ходе проведения 20.09.2013 контрольной проверки использования корпоративной почтовой системы был выявлен факт отправки пользователем корпоративной почтовой системы С.Г. пакета документов на внешние адреса электронной почты, не принадлежащие ООО «Региональная страховая компания». По результатам проведенного служебного расследования был установлен факт разглашения истцом коммерческой или иной тайны путем отправления на внешние электронные адреса, а именно личный электронный ящик истца и личный электронный ящик его супруги, файлов, содержащих информацию о страховых продуктах ответчика (апелляционное определение Московского городского суда от 28.01.2014 по делу № 33–5570/14). В результате С.Г. был уволен, а вопрос о недопустимости мониторинга корпоративной почты в суде не рассматривался. При этом, как можно заметить, адресатом сообщений было третье лицо, являвшееся супругой отправителя, а значит, ее право на тайну переписки также было нарушено.
Условия ЕСПЧ. Право работодателя на просмотр электронной почты работника стало предметом рассмотрения ЕСПЧ. В постановлении по делу «Барбулеску против Румынии» была дана оценка допустимости увольнения по причине использования заявителем сервиса Yahoo Messengers на компьютере компании в рабочее время в личных целях. Национальные суды установили, что заявитель совершил дисциплинарное нарушение, поскольку такие действия были запрещены правилами внутреннего трудового распорядка организации. ЕСПЧ сделал вывод, что работодатель действовал в рамках своих дисциплинарных полномочий, поскольку, как установили национальные суды, он получил доступ к учетной записи Yahoo Messenger, основываясь на предположении о том, что содержащаяся в сообщениях информация была связана с профессиональной деятельностью, поэтому доступ к ней был законным (п. 57 постановления). При этом ЕСПЧ не счел нарушением права на уважение личной жизни и корреспонденции изучение стенограммы сообщений национальными судами, поскольку содержанию сообщений не придавалось большого значения. Суды опирались на стенограмму лишь в той степени, в какой она доказывала факт дисциплинарного нарушения, а именно использование компьютера компании в личных целях в рабочее время (п. 58 постановления).
ЕСПЧ считает допустимым просмотр электронной почты работника при следующих условиях. Во-первых, необходимо наличие нормативно закрепленного запрета на использование работником компьютера организации и почтовых сервисов в личных целях. Во-вторых, работодатель предполагает, что работник соблюдает данный запрет. В-третьих, полученные в ходе мониторинга сведения, за исключением факта нарушения работником данного запрета, не имеют для работодателя никакого значения и не используются им (то есть содержание сообщений не должно исследоваться им).
Таким образом, возможность мониторинга электронной почты, как и в случае записи телефонных переговоров, обусловлена соглашением работника с работодателем. Однако это также является формой добровольного согласия лица на причинение вреда его интересам. Вместе с тем, как и в ситуации с контролем телефонных переговоров, такой подход противоречит ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, в силу которой ограничение права на тайну переписки «допускается только на основании судебного решения», а не на основании договора. Помимо этого, согласие работника на вторжение в его право на тайну переписки путем подписания трудового договора противоречит и УК РФ, а именно гл. 8. Повторимся, что гл. 8 УК РФ не включает согласие потерпевшего на причинение вреда в число обстоятельств, исключающих преступность деяния.
ВЫВОДЫ
Исходя из положений ст. 23 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ограничение конституционного права работника на тайну переписки и телефонных переговоров возможно только по решению суда при наличии указанных в законе оснований для достижения конституционно значимых целей. Кроме того, вмешательство работодателя в конституционное право работника на основании договора, являющегося поводом для ограничения конституционного права, не может быть основанием для вывода о наличии обстоятельства, исключающего преступность деяния. Это обусловлено тем, что согласие потерпевшего не упомянуто в гл. 8 УК РФ.
Вместе с тем практика ЕСПЧ говорит о возможности вторжения работодателя в конституционное право работника на тайну телефонных переговоров и переписки, но при определенных условиях. В свою очередь, суды РФ не ставят вопрос об условиях правомерности такого вмешательства, ограничиваясь лишь ссылкой на содержание договора. Тем не менее практика ЕСПЧ и российских судов не может служить достаточным основанием для вывода о возможности вмешательства в конституционное право работника в порядке, не предусмотренном Конституцией РФ. Во всех подобных случаях должна быть проведена проверка наличия признаков состава преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.
Дата актуальности материала: 31.12.2016
