Хранение порнографических материалов

Здравствуйте. Переписываясь в менеджерах со знакомым, мы откровенно обсуждали некоторые вопросы, в том числе занесло нас в тему порно с несовершеннолетними. Я в этот момент ехал в метро и какая-то дама, сующая нос в чужие переписки, сфоткала этот момент и отнесла в полицию. Меня по камерам отследили, поняли на какой станции и во сколько я захожу и утром задержали в метро при входе. В отделе посмотрели телефон, порно детского не нашли. Телефон изъяли на экспертизу техническую, весь удаленный материал из телефона, оказывается можно восстановить. Ранее подобный материал был, я его удалил с телефона. Правильно ли я понимаю, что просто хранение такого материала не наказуемо в силу ст. 242, но переживаю что могут вменить распространение. Также оперуполномоченный что-то говорил про ст. 137 УК РФ.

Добрый день

Коротко: составы статей 242 и 242.1 Уголовного кодекса РФ построены на обороте — изготовлении, распространении, публичной демонстрации, рекламировании, а также приобретении и хранении в целях распространения или демонстрации. Хранение без такой цели состава не образует, а саму цель обязано доказать обвинение.

Ниже приведён подробный разбор объективной стороны этих составов, того, что именно должна доказать сторона обвинения, и процессуального порядка, по которому исследуется изъятая техника, — вместе с практическими шагами защиты.

Наказуемо ли хранение порнографических материалов без цели распространения?

Ответ на этот вопрос даёт не общее представление о «запрещённом контенте», а буквальный текст закона: уголовная ответственность наступает только за те действия, которые прямо названы в диспозиции статьи. Часть первая статьи 242 Уголовного кодекса РФ описывает объективную сторону так: незаконные изготовление и (или) перемещение через Государственную границу Российской Федерации в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования либо распространение, публичная демонстрация или рекламирование порнографических материалов или предметов. Ни приобретение, ни хранение в этом перечне не упомянуты вовсе — следовательно, само по себе нахождение материалов у лица объективной стороны статьи 242 УК РФ не образует. Состав здесь формальный: преступление окончено в момент совершения любого из перечисленных действий, наступления последствий не требуется.

Наказание по статье 242 УК РФ закон дифференцирует по частям:

• часть 1 — штраф от ста тысяч до трёхсот тысяч рублей либо в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период от одного года до двух лет, либо принудительные работы на срок до двух лет, либо лишение свободы на тот же срок;
• часть 2 (распространение, публичная демонстрация или рекламирование среди несовершеннолетних либо вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции лицом, достигшим восемнадцати лет) — лишение свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до десяти лет либо без такового;
• часть 3 (те же деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; с использованием средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет»; с извлечением дохода в крупном размере) — лишение свободы на срок от двух до шести лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до пятнадцати лет либо без такового.

Здесь, однако, необходимо важное уточнение, которое часто упускают. Когда речь идёт о материалах с порнографическими изображениями несовершеннолетних, применяется не статья 242, а специальная норма — статья 242.1 УК РФ, и её диспозиция шире. В ней прямо названы изготовление, приобретение, хранение и (или) перемещение через Государственную границу Российской Федерации — но исключительно в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования, а также собственно распространение, публичная демонстрация и рекламирование. То есть хранение в статье 242.1 УК РФ упомянуто, однако цель является обязательным признаком состава: без доказанной цели распространения, публичной демонстрации или рекламирования преступление отсутствует. Отдельно статья 242.2 УК РФ карает использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов — это самостоятельное деяние, связанное с вовлечением подростка в съёмку, а не с наличием файлов у пользователя.

Практический вывод из сопоставления норм такой: спор по делам этой категории почти никогда не идёт о том, находились ли файлы на устройстве, — он идёт о цели, с которой лицо их приобрело или хранило. Именно вокруг цели и умысла строится и обвинение, и защита.

Что должно доказать обвинение, чтобы вменить оборот, а не хранение?

Перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по любому уголовному делу, закреплён в статье 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ: событие преступления, виновность лица, форма его вины и мотивы. Преступления, предусмотренные статьями 242 и 242.1 УК РФ, совершаются только с прямым умыслом (статья 25 УК РФ), а по «хранительской» части статьи 242.1 УК РФ к умыслу добавляется специальная цель — распространение, публичная демонстрация или рекламирование. Цель — не предположение следствия и не вывод «из здравого смысла»: она входит в предмет доказывания и должна подтверждаться доказательствами. Обязанность доказывания лежит на стороне обвинения; обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а все неустранимые сомнения толкуются в его пользу (статья 49 Конституции РФ, статья 14 УПК РФ).

На практике сторона обвинения обосновывает цель распространения совокупностью объективных обстоятельств, а не одним фактом обнаружения файлов:

• установленные факты передачи материалов другим лицам либо размещения их в открытом доступе;
• переписка, содержащая предложение, обещание или договорённость о передаче материалов;
• объявления, приглашения, рекламные сообщения, адресованные неопределённому кругу лиц;
• получение или обещание оплаты, иное встречное предоставление;
• систематичность и организованность действий, использование специально созданных ресурсов и каналов для передачи;
• результаты оперативно-розыскных мероприятий, легализованные и введённые в дело в порядке, предусмотренном УПК РФ.

Соответственно, защита работает с обратной стороной той же совокупности: показывает отсутствие фактов передачи и открытого доступа, отсутствие переписки о передаче и любых возмездных договорённостей, единичность и случайность появления файлов, отсутствие технических признаков подготовки к передаче. Отдельно проверяется, не подменяется ли доказывание цели ссылкой на сам факт обнаружения материалов: такая подмена — типичная и уязвимая конструкция обвинения. Полезно помнить и о статье 89 УПК РФ: результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в рамках Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сами по себе доказательствами не являются, пока не отвечают требованиям УПК РФ.

Разъяснения высшей судебной инстанции по смежным вопросам содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.12.2022 № 37 — оно посвящено судебной практике по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершённых с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет». Общие вопросы квалификации по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности разъяснены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.12.2014 № 16.

Как изымают и осматривают телефон и что при этом проверяет защита?

Телефон и другие носители информации попадают в дело не «явочным порядком», а через конкретные процессуальные действия, каждое из которых имеет основания и форму. До возбуждения уголовного дела при проверке сообщения о преступлении допускается осмотр предметов и документов и их изъятие в порядке, установленном УПК РФ (статья 144 УПК РФ). Осмотр производится по правилам статей 176 и 177 УПК РФ, изъятие в рамках возбуждённого дела — путём выемки или обыска (статьи 182 и 183 УПК РФ). Ключевая специальная норма — статья 164.1 УПК РФ: электронные носители информации изымаются в ходе следственных действий с участием специалиста, а копирование информации с них производится в предусмотренном этой статьёй порядке. Ход и результаты любого следственного действия фиксируются протоколом (статья 166 УПК РФ), и именно протокол — первый документ, который изучает защитник.

Что проверяется по документам об изъятии и осмотре устройства:

• основание действия и наличие соответствующего постановления, а там, где требуется, — судебного решения;
• участие специалиста при изъятии электронного носителя (статья 164.1 УПК РФ);
• индивидуализация устройства в протоколе: модель, идентификаторы, состояние на момент изъятия;
• упаковка и опечатывание, подписи участвующих лиц, отсутствие разрывов в описании «изъято — упаковано — передано эксперту»;
• непрерывность обращения с носителем: кто, когда и на каком основании получал к нему доступ между изъятием и экспертизой;
• разъяснение прав участникам действия и наличие их замечаний в протоколе;
• соответствие содержания протокола фактически совершённым действиям.

Значение этих формальностей прямо предусмотрено законом. По статье 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Если носитель изымался без участия специалиста, не был индивидуализирован и опечатан, а между изъятием и исследованием к нему имелся неконтролируемый доступ, вопрос о допустимости полученных из него сведений ставится защитой и в ходе следствия, и в суде. При этом важно понимать: недопустимость нужно обосновать конкретным нарушением конкретной нормы, поэтому все замечания фиксируются письменно и своевременно.

Какие права есть у стороны защиты при назначении судебной экспертизы?

Порядок назначения судебной экспертизы установлен статьёй 195 УПК РФ: следователь выносит постановление, в котором указываются основания назначения, эксперт или экспертное учреждение, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в его распоряжение. С постановлением следователь обязан ознакомить подозреваемого, обвиняемого и его защитника и разъяснить им права, предусмотренные статьёй 198 УПК РФ. Ознакомление «задним числом», уже после получения заключения, лишает сторону защиты возможности реально повлиять на предмет исследования — это самостоятельное основание для ходатайств.

Статья 198 УПК РФ даёт стороне защиты следующие права:

• знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
• заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении;
• ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц;
• ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту;
• присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;
• знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Заключение эксперта предъявляется подозреваемому, обвиняемому и защитнику, которым разъясняется право ходатайствовать о дополнительной или повторной экспертизе (статья 206 УПК РФ). Дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения, повторная — при возникновении сомнений в обоснованности заключения или наличии противоречий в выводах (статья 207 УПК РФ). Заключение эксперта не имеет заранее установленной силы и оценивается наравне с другими доказательствами по правилам статьи 88 УПК РФ. Защитник вправе привлекать специалиста (статья 53 УПК РФ) — его мнение помогает сформулировать корректные вопросы и увидеть слабые места методики исследования.

Разумный порядок действий защиты при назначении экспертизы:

1. получить и изучить постановление о назначении экспертизы, зафиксировать дату фактического ознакомления;
2. заявить ходатайство о внесении дополнительных вопросов, если поставленные вопросы не охватывают значимых для дела обстоятельств;
3. проверить компетенцию эксперта и основания для отвода, при необходимости заявить отвод;
4. привлечь специалиста для оценки методики и полноты исследования;
5. после получения заключения ходатайствовать о допросе эксперта, дополнительной или повторной экспертизе, если выводы неясны, неполны либо противоречивы;
6. все ходатайства подавать письменно и в двух экземплярах, с отметкой о принятии.

Что делать при вызове на допрос и чего делать не следует?

Вызов на допрос производится повесткой, в которой указывается, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки, а также последствия неявки без уважительных причин (статья 188 УПК РФ). Первое, что нужно выяснить, — процессуальный статус: свидетель (статья 56 УПК РФ), подозреваемый (статья 46 УПК РФ) или обвиняемый (статья 47 УПК РФ). Свидетель вправе явиться на допрос с адвокатом, приглашённым им для оказания юридической помощи (пункт 6 части 4 статьи 56 УПК РФ). Право пользоваться помощью защитника гарантировано статьёй 48 Конституции РФ и статьями 49 и 50 УПК РФ, а при задержании — с момента фактического задержания (статьи 91 и 92 УПК РФ, уведомление о задержании — статья 96 УПК РФ).

Порядок действий при получении вызова:

1. сохранить повестку и уточнить статус, по какому делу и по какому вопросу вызывают;
2. до явки согласовать позицию с защитником и явиться вместе с ним;
3. перед допросом убедиться, что права разъяснены, и что они разъяснены применительно к фактическому статусу;
4. отвечать по существу заданных вопросов, не строя предположений и не восстанавливая детали «по памяти» там, где нет уверенности;
5. внимательно прочитать протокол допроса, внести замечания и дополнения до подписания (статьи 189 и 190 УПК РФ);
6. получить сведения о ходе дела и заявлять ходатайства письменно (статьи 119 и 120 УПК РФ).

Чего делать не следует:

• соглашаться на «беседу без протокола» и давать объяснения без защитника, рассчитывая «всё быстро объяснить»;
• подписывать протокол или объяснение не читая, а также подписывать документ с пустыми строками;
• отказываться от защитника под влиянием обещаний, что «так будет быстрее» и «дело закроют»;
• давать оценку своим действиям юридическими терминами вместо изложения фактов;
• пытаться воздействовать на изъятые предметы, иные носители и на участников проверки — это не улучшает положение, а создаёт самостоятельные риски и укрепляет версию обвинения.

Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (статья 51 Конституции РФ), и использование этого права не является доказательством вины. Дополнительная гарантия закреплена в пункте 1 части 2 статьи 75 УПК РФ: показания подозреваемого и обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтверждённые ими в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

Как обжаловать действия и решения следователя?

Право обжаловать действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора и суда закреплено в статье 123 УПК РФ и принадлежит участникам процесса и иным лицам в той части, в которой производимые процессуальные действия затрагивают их интересы. Практически используются два канала — ведомственный и судебный, и они не исключают друг друга.

Практику рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ разъясняет постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 № 1. Жалобу имеет смысл готовить предметно: указывать конкретное действие или решение, конкретную нарушенную норму и то, какое именно право нарушено. Отказ в удовлетворении ходатайства не лишает права заявить его повторно на последующих стадиях, в том числе в судебном разбирательстве.

Частые вопросы

Могут ли привлечь по статье 137 УК РФ за содержание личной переписки?

Статья 137 УК РФ защищает частную жизнь другого человека: наказуемо незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение таких сведений публично. Речь идёт о сведениях о конкретном лице и о действиях в отношении его тайны, а не о содержании собственной переписки. Квалификация всегда проверяется по признакам конкретного состава (статья 73 УПК РФ).

Обязан ли я давать объяснения до возбуждения уголовного дела?

Объяснения при проверке сообщения о преступлении отбираются в порядке статьи 144 УПК РФ, при этом лицу разъясняются права, включая право не свидетельствовать против себя (статья 51 Конституции РФ) и право пользоваться юридической помощью. Отказ от дачи объяснений не является доказательством вины и не влечёт ответственности по статье 308 УК РФ, которая касается отказа свидетеля или потерпевшего от показаний.

Что означает восстановление ранее удалённых данных при экспертизе?

Технический вывод эксперта о том, что данные ранее находились на носителе, сам по себе не подтверждает ни цели распространения, ни умысла. Заключение эксперта не имеет заранее установленной силы и оценивается наравне с иными доказательствами (статья 88 УПК РФ), а вопросы о времени, источнике и обстоятельствах появления данных требуют самостоятельного доказывания в рамках статьи 73 УПК РФ.

Можно ли вернуть изъятый телефон до окончания дела?

Устройство, признанное вещественным доказательством, хранится по правилам статей 81 и 82 УПК РФ. Возврат владельцу до окончания производства возможен, когда это не наносит ущерба доказыванию; вопрос решается по письменному ходатайству (статьи 119 и 120 УПК РФ). Отказ обжалуется прокурору или руководителю следственного органа (статья 124 УПК РФ) либо в суд (статья 125 УПК РФ).

Нужен ли адвокат, если статус ещё не определён?

Да, помощь адвоката полезна именно на раннем этапе, пока формируются первые документы дела. Право на квалифицированную юридическую помощь гарантировано статьёй 48 Конституции РФ; свидетель вправе явиться на допрос с адвокатом (пункт 6 части 4 статьи 56 УПК РФ), а защитник участвует в деле с моментов, перечисленных в статье 49 УПК РФ, в том числе с момента фактического задержания.

Краткая сводка: хранение, цель распространения и защита

• Диспозиция статьи 242 УК РФ не называет ни приобретения, ни хранения — эти действия её объективной стороной не охватываются, состав формальный.
• Статья 242.1 УК РФ называет приобретение и хранение, но только в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования; статья 242.2 УК РФ карает использование несовершеннолетнего для изготовления материалов.
• Цель и прямой умысел (статья 25 УК РФ) входят в предмет доказывания по статье 73 УПК РФ; неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого (статья 49 Конституции РФ, статья 14 УПК РФ).
• Электронные носители изымаются с участием специалиста (статья 164.1 УПК РФ); нарушения порядка изъятия и хранения ставят вопрос о недопустимости доказательств (статья 75 УПК РФ).
• При назначении экспертизы у защиты есть полный набор прав по статье 198 УПК РФ, а после получения заключения — право на дополнительную или повторную экспертизу (статьи 206 и 207 УПК РФ).
• На допрос следует являться с защитником (статьи 49 и 50 УПК РФ), помня о статье 51 Конституции РФ; действия следователя обжалуются по статьям 124 и 125 УПК РФ с учётом постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 № 1.

Таким образом, объективная сторона преступления, предусмотренного статьёй 242 УК РФ, хранение как способ совершения преступления не предусматривает, а статья 242.1 УК РФ связывает приобретение и хранение исключительно с целью распространения, публичной демонстрации или рекламирования. Именно эту цель обязана доказать сторона обвинения, и именно вокруг неё, а также вокруг соблюдения порядка изъятия устройства и назначения экспертизы, выстраивается позиция защиты.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Услуги адвокатского бюро «Антонов и партнеры»