Адвокат по уголовным делам: можно ли переквалифицировать п. г. ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2?

Здравствуйте. Можно ли переквалифицировать п. г. ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2? Было снято с найденной карты 8 800 р., ущерб был возмещен, потерпевшая претензий не имеет, еще есть явка с повинной.

Здравствуйте!

Коротко: переквалифицировать пункт «г» части 3 статьи 158 УК РФ на часть 2 из-за суммы 8 800 рублей нельзя: этот пункт применяется за способ хищения — списание с банковского счета, а не за размер ущерба. Возмещение вреда и явка с повинной влияют на наказание и на категорию преступления.

Ниже приведен подробный разбор правовых норм, исключений и практических вариантов.

Почему сумма 8 800 рублей не переводит кражу с карты в часть 2 статьи 158 УК РФ?

Части статьи 158 УК РФ различаются не только размером похищенного. Часть 1 — это простая кража без квалифицирующих признаков. Часть 2 объединяет четыре признака: группа лиц по предварительному сговору, незаконное проникновение в помещение либо иное хранилище, причинение значительного ущерба гражданину, хищение из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем. Часть 3 — это незаконное проникновение в жилище, хищение из нефтепровода, нефтепродуктопровода или газопровода, кража в крупном размере и, наконец, пункт «г» — кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ).

Обратите внимание: в пункте «г» части 3 законодатель не назвал ни минимальной, ни максимальной суммы. Квалифицирующим признаком здесь является сам способ изъятия — деньги списываются с банковского счета или похищаются в форме электронных денежных средств. Поэтому 8 800 рублей, 880 рублей или 88 000 рублей дают одну и ту же квалификацию, если хищение совершено именно списанием со счета. Признак «значительный ущерб гражданину» из пункта «в» части 2 в такой ситуации не конкурирует с пунктом «г» части 3 и не понижает квалификацию: он относится к менее опасной части статьи, а при наличии признака более тяжкой части содеянное квалифицируется по ней. Подробнее о составе мы писали в материале «Кража с банковского счета, иные деяния в отношении электронных денежных средств. Ответственность за их совершение».

Из этого следует практический вывод: довод «сумма небольшая, ущерб возмещен, значит, это часть 2» сам по себе не работает. Спор о квалификации по такому делу имеет смысл только тогда, когда оспаривается фактический способ хищения либо сам факт тайного изъятия чужого имущества, а не когда обсуждается размер похищенного.

Чем части 1, 2 и 3 статьи 158 УК РФ различаются по наказанию и категории преступления?

Категория преступления определяется по статье 15 УК РФ — по максимальному наказанию, предусмотренному санкцией. Именно категория, а не сумма ущерба, решает, доступны ли прекращение дела за примирением, судебный штраф, какой режим отбывания возможен и когда погашается судимость. Сопоставление частей статьи 158 УК РФ выглядит так.

Разница между частью 2 и пунктом «г» части 3 в годах лишения свободы невелика — пять лет против шести. Но это разница между преступлением средней тяжести и тяжким, и именно она закрывает доступ к целому ряду льготных процедур. Поэтому вопрос о переквалификации по таким делам действительно принципиален, просто решается он через обстоятельства способа хищения, а не через сумму.

Когда переквалификация на часть 2 или часть 1 статьи 158 УК РФ все же обсуждается?

Основания для спора о квалификации по делам о хищении с найденной карты все-таки существуют, но они связаны с фактическими обстоятельствами, а не с размером ущерба. Обсуждать переквалификацию имеет смысл в следующих ситуациях.

• Деньги фактически взяты не со счета. Если из найденного кошелька забраны наличные, а карта не использовалась, признака «с банковского счета» нет: содеянное оценивается по части 1 или по части 2 статьи 158 УК РФ — например, по пункту «в» при значительном ущербе гражданину. Если часть суммы снята наличными из кошелька, а часть списана картой, защита проверяет, как следствие разграничило эти эпизоды и не вменило ли пункт «г» части 3 на всю сумму без оснований.
• Спор о том, было ли хищение вообще. Сама по себе находка чужой вещи преступлением не является: порядок действий нашедшего установлен статьей 227 ГК РФ — уведомить владельца или заявить о находке. Конституционный Суд РФ в постановлении от 12.01.2023 № 2-П разграничил потерянную и забытую вещь и указал, что присвоение найденного лицом, которое осознает наличие у вещи владельца и скрывает свои действия, может образовывать состав кражи. Применительно к банковской карте это означает: спор идет не о самом факте находки карты, а о последующем списании денег со счета — оно и образует хищение безналичных средств.
• Разграничение со статьей 159.3 УК РФ. Пункт «г» части 3 статьи 158 УК РФ прямо оговаривает, что применяется при отсутствии признаков мошенничества с использованием электронных средств платежа. Если расчет чужой картой происходил через терминал или бесконтактно, без какого-либо обмана человека, речь идет о краже. Если же виновный сообщил уполномоченному работнику торговой или иной организации заведомо ложные сведения — например, выдал себя за владельца карты либо предъявил подложные документы, — деяние может оцениваться как мошенничество по статье 159.3 УК РФ. Разъяснения о разграничении хищений с использованием платежных карт даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», а общие правила квалификации краж — в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».

В описанной Вами ситуации деньги были сняты с найденной карты, то есть изъяты со счета. Пока эти обстоятельства не опровергнуты доказательствами, квалификация по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ формально соответствует закону, и рассчитывать на переквалификацию только из-за суммы не следует. Это не значит, что защита бессильна: основная работа по таким делам ведется по линии наказания и категории преступления.

Что дают возмещение ущерба, явка с повинной и отсутствие претензий потерпевшей?

Перечисленные Вами обстоятельства имеют прямое правовое значение. Явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления отнесены к смягчающим обстоятельствам пунктом «и» части 1 статьи 61 УК РФ, добровольное возмещение имущественного ущерба и иные действия, направленные на заглаживание вреда, — пунктом «к» той же части. Отсутствие претензий потерпевшей само по себе в перечне не названо, но учитывается судом при оценке личности виновного и поведения после преступления, а также необходимо для процедур, связанных с примирением.

Главный практический эффект дает часть 1 статьи 62 УК РФ: при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части 1 статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией. Для части 3 статьи 158 УК РФ это означает предел в четыре года лишения свободы вместо шести. Далее суд, руководствуясь статьей 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, влияние наказания на условия жизни его семьи, и вправе назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, в том числе условное осуждение по статье 73 УК РФ. Подробный разбор перечня смягчающих обстоятельств — в материале «Адвокат по уголовным делам: обстоятельства, смягчающие наказание».

Можно ли прекратить дело за примирением сторон или получить судебный штраф по части 3 статьи 158 УК РФ?

Здесь нужно быть точным, потому что ожидания по таким делам часто завышены. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим по статье 76 УК РФ и прекращение дела по статье 25 УПК РФ возможны, если лицо впервые совершило преступление небольшой или средней тяжести. Те же требования к категории установлены для судебного штрафа: статья 76.2 УК РФ и статья 25.1 УПК РФ говорят о преступлениях небольшой или средней тяжести. Кража с банковского счета относится к тяжким преступлениям, поэтому по общему правилу ни прекращение дела за примирением, ни судебный штраф по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ не применяются — даже при полном возмещении ущерба и заявлении потерпевшей об отсутствии претензий.

Остается механизм части 6 статьи 15 УК РФ. С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию, при условии, что за преступление, предусмотренное частью 3 статьи 158 УК РФ, назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание. Если суд снижает категорию с тяжкого до преступления средней тяжести, вопрос об освобождении от наказания в связи с примирением с потерпевшим становится юридически возможным. Практика применения этой нормы разъяснена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.05.2018 № 10 «О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Важно понимать разницу в исходах. Прекращение дела за примирением по статье 25 УПК РФ означает, что приговор не выносится. При изменении категории преступления судом уголовное дело не прекращается: постановляется обвинительный приговор, назначается наказание, и уже затем суд решает вопрос об освобождении от его отбывания. При этом по части 2 статьи 86 УК РФ лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Именно по такому пути шли дела, которые вело наше бюро: суд освободил доверителя от наказания по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ в связи с примирением с потерпевшим; в другом деле по той же норме назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. Общий порядок примирения разобран в материале «Прекращение уголовного дела за примирением сторон (ст. 25 УПК РФ)».

Изменение категории — право, а не обязанность суда. Суд оценивает всю совокупность обстоятельств, и заранее гарантировать такой исход невозможно. Но условия для постановки вопроса в Вашей ситуации есть: возмещенный ущерб, явка с повинной, позиция потерпевшей.

Что делать защите на следствии и в суде по такому делу?

Работа строится по двум линиям: проверка квалификации по фактическим обстоятельствам и подготовка оснований для смягчения наказания и изменения категории преступления. Разумный порядок действий такой.

1. Изучить материалы дела в объеме, доступном защите, и сопоставить обвинение с фактическим способом изъятия: что списано со счета, что взято наличными, сколько было операций, где и когда они совершены.
2. Заявить ходатайство об истребовании выписки по счету и банковских документов по каждой операции, а также записей камер в местах расчетов — это проверяет и сумму, и способ, и причастность.
3. Проверить, не содержат ли обстоятельства признаков статьи 159.3 УК РФ или иной квалификации: сообщались ли кому-либо ложные сведения о принадлежности карты, участвовал ли в расчете работник организации.
4. Документально закрепить возмещение ущерба: расписка потерпевшей, платежное поручение или почтовый перевод, а при отказе от получения денег — внесение суммы на депозит нотариуса. Устная договоренность в приговоре не учитывается.
5. Обеспечить, чтобы явка с повинной и активное способствование расследованию были зафиксированы в материалах дела и отражены в обвинительном заключении как смягчающие обстоятельства по пунктам «и» и «к» части 1 статьи 61 УК РФ.
6. Собрать характеризующий материал: характеристики с места работы и жительства, сведения о состоянии здоровья, о детях и иждивенцах, справки об отсутствии учетов, документы о наградах и общественной деятельности.
7. Подготовить с потерпевшей процессуальные документы: заявление об отсутствии претензий, а при готовности — ходатайство о примирении, которое будет заявлено в судебном заседании.
8. В прениях и в письменном ходатайстве прямо поставить перед судом вопрос об изменении категории преступления по части 6 статьи 15 УК РФ с обоснованием: снижение степени общественной опасности, полное возмещение вреда, отсутствие отягчающих обстоятельств, предел наказания по части 1 статьи 62 УК РФ.
9. Если приговор не учел совокупность смягчающих обстоятельств или суд не мотивировал отказ в применении части 6 статьи 15 УК РФ, рассмотреть апелляционное обжалование в установленный срок.

Частые вопросы

Что будет, если списаний с карты было несколько?

Несколько операций, совершенных с единым умыслом в отношении одного счета, обычно оцениваются как единое продолжаемое преступление, а суммы складываются. Квалификация при этом остается по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ — признак связан со способом изъятия, а не с числом операций. Общая сумма влияет на объем возмещения и на оценку степени общественной опасности.

А если бы со счета списали меньше 2 500 рублей — было бы это мелким хищением?

Нет. Административная ответственность за мелкое хищение по статье 7.27 КоАП РФ наступает только при отсутствии квалифицирующих признаков, предусмотренных частями 2–4 статьи 158 УК РФ. Списание с банковского счета такой признак образует, поэтому даже незначительная сумма влечет уголовную ответственность по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ.

Возможно ли условное осуждение по части 3 статьи 158 УК РФ?

Да, закон этого не исключает: по статье 73 УК РФ условное осуждение применяется при назначении лишения свободы на срок до восьми лет, если суд придет к выводу о возможности исправления без реального отбывания наказания. Учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства (статья 60 УК РФ).

Считается ли человек судимым, если суд освободил его от наказания?

По части 2 статьи 86 УК РФ лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Поэтому изменение категории преступления по части 6 статьи 15 УК РФ с последующим освобождением от наказания в связи с примирением имеет для человека серьезные последствия, выходящие далеко за рамки самого приговора. Подробнее о близкой процедуре — в материале «Судебный штраф – основание для освобождения от уголовной ответственности».

Сколько составляет срок давности по краже с банковского счета?

Кража по части 3 статьи 158 УК РФ относится к тяжким преступлениям, поэтому по пункту «в» части 1 статьи 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности по истечении десяти лет со дня совершения преступления. Течение сроков давности приостанавливается, если лицо уклоняется от следствия или суда.

Краткая сводка: переквалификация пункта «г» части 3 статьи 158 УК РФ

• Пункт «г» части 3 статьи 158 УК РФ применяется за способ хищения — списание с банковского счета или изъятие электронных денежных средств; сумма похищенного на квалификацию по этому пункту не влияет.
• Переквалификация на часть 2 или часть 1 статьи 158 УК РФ возможна, если доказано, что деньги изъяты иным способом — например, наличными из найденного кошелька.
• Если при расчете чужой картой обманут уполномоченный работник организации, обсуждается статья 159.3 УК РФ; пункт «г» части 3 статьи 158 УК РФ прямо оговаривает применение при отсутствии признаков этого состава.
• Явка с повинной и добровольное возмещение ущерба (пункты «и» и «к» части 1 статьи 61 УК РФ) при отсутствии отягчающих обстоятельств ограничивают наказание двумя третями максимума по части 1 статьи 62 УК РФ.
• Прекращение дела за примирением (статья 76 УК РФ, статья 25 УПК РФ) и судебный штраф (статья 76.2 УК РФ, статья 25.1 УПК РФ) по тяжкому преступлению по общему правилу не применяются.
• Вопрос об освобождении от наказания в связи с примирением может быть поставлен после изменения категории преступления судом по части 6 статьи 15 УК РФ (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.05.2018 № 10); освобожденный от наказания считается несудимым по части 2 статьи 86 УК РФ.

Таким образом, добиваться переквалификации пункта «г» части 3 статьи 158 УК РФ на часть 2 только со ссылкой на сумму 8 800 рублей бесперспективно: квалифицирующим признаком здесь выступает списание с банковского счета. Реальные возможности защиты в Вашей ситуации — проверка фактического способа хищения по банковским документам, полное процессуальное закрепление возмещения ущерба, явки с повинной и позиции потерпевшей, применение части 1 статьи 62 УК РФ и мотивированное ходатайство об изменении категории преступления по части 6 статьи 15 УК РФ с последующей постановкой вопроса об освобождении от наказания в связи с примирением.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Кража
• Адвокат по уголовным делам