Могут ли оперативные сотрудники быть свидетелями по уголовным делам?

Здравствуйте. Могут ли оперативные сотрудники быть свидетелями по уголовным делам?

Здравствуйте!

Коротко: запрета нет — оперативный сотрудник может быть допрошен как свидетель по ст. 56 УПК РФ, но свидетельствовать о содержании признания, которое подозреваемый или обвиняемый сделал ему без адвоката, он не может (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, Определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О).

Ниже приведён подробный разбор того, когда допрос оперативного сотрудника как свидетеля законен, какие ограничения на содержание его показаний действуют и как защита может использовать эти ограничения на практике.

Могут ли оперативные сотрудники в принципе быть свидетелями по уголовному делу?

Согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ, свидетелем является любое лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Часть 3 той же статьи содержит закрытый перечень лиц, которые не подлежат допросу в качестве свидетелей: судья и присяжный заседатель — об обстоятельствах дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по делу; защитник и адвокат — об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением за юридической помощью или в связи с её оказанием; священнослужитель — об обстоятельствах, известных из исповеди; член Совета Федерации или депутат Государственной Думы — без их согласия. Сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в этом перечне не упомянуты, поэтому формального запрета на их допрос как свидетелей закон не устанавливает.

Какие ограничения действуют на содержание показаний оперативного сотрудника?

Ограничение касается не самого факта допроса, а того, о чём именно оперативный сотрудник может свидетельствовать. По п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждённые подозреваемым или обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О разъясняет: нормы ст. 56 УПК РФ не позволяют восстанавливать содержание таких показаний через допрос лица, которому они стали известны, — в том числе через допрос оперативного сотрудника, которому подозреваемый или обвиняемый фактически «признался» в неформальной обстановке без участия защитника. Иными словами, если официальные показания с участием адвоката отсутствуют или не подтверждены в суде, пересказ их содержания через третье лицо, включая оперативника, доказательством не становится.

По каким обстоятельствам допрос оперативного сотрудника всё же допустим?

Ограничение не исключает оперативного сотрудника из числа свидетелей целиком — он может быть допрошен о собственных действиях и о том, что лично воспринимал как участник оперативно-розыскного или следственного мероприятия: как и когда проводилось наблюдение, проверочная закупка или обследование помещений, при каких обстоятельствах произошло задержание, как изымались предметы и документы, как оформлялся протокол. Такие показания проверяют законность и соответствие УПК РФ действий самого сотрудника, а не заменяют собой показания подозреваемого или обвиняемого. Это и имелось в виду, когда говорится, что оперативник допрашивается «по обстоятельствам произведённых им действий» — грань проходит между «что сотрудник сделал и видел» и «что ему якобы сказал подозреваемый без адвоката».

Как защите использовать эти ограничения на практике?

Если в материалах дела есть показания оперативного сотрудника о содержании признания, которое подсудимый сделал без защитника, сторона защиты вправе заявить ходатайство об исключении такого доказательства (ст. 75, ст. 235 УПК РФ) — на предварительном слушании либо в ходе судебного разбирательства, до удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора. В ходатайстве целесообразно указать конкретный протокол допроса или объяснение, сослаться на п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и на правовую позицию Конституционного Суда РФ, а также потребовать исключить из числа допустимых доказательств именно сведения о содержании признания — при этом показания того же сотрудника об обстоятельствах проведённых им действий это ходатайство не затрагивает. Грамотное оформление такого ходатайства — задача для защиты по уголовным делам, и чем раньше защитник включается в дело, тем больше возможностей зафиксировать нарушение по свежим следам.

Что делать, если обвинительный приговор уже основан на таких показаниях?

Если суд первой инстанции не исключил недопустимые показания оперативного сотрудника и существенным образом опёрся на них в приговоре, это основание для апелляционного обжалования — со ссылкой на нарушение требований УПК РФ при оценке доказательств и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Шансы на пересмотр выше, когда нарушение зафиксировано письменным ходатайством ещё в суде первой инстанции, поэтому стоит заранее продумать стратегию апелляционного обжалования приговора по уголовному делу.

Частые вопросы

Нужно ли оперативному сотруднику разъяснять ответственность за отказ от показаний и за дачу ложных показаний, как обычному свидетелю?

Да, перед допросом ему, как и любому свидетелю, разъясняются права и обязанности, включая предупреждение об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, с учётом права не свидетельствовать против себя и близких родственников по ст. 51 Конституции РФ.

Может ли сторона защиты сама заявить ходатайство о вызове оперативного сотрудника для допроса в суде?

Да, закон не запрещает стороне защиты заявить такое ходатайство — например, чтобы прояснить обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия или задержания; суд рассматривает ходатайство по общим правилам ст. 271 УПК РФ и может как удовлетворить его, так и отказать с указанием мотивов.

Касается ли запрет на пересказ признания только оперативных сотрудников или и других лиц, например следователя?

Нет, правовая позиция о недопустимости восстановления содержания показаний, данных без защитника, применяется к любому лицу, которому стало известно их содержание, — следователю, сотруднику конвоя, соседу по камере и так далее, а не только к сотрудникам оперативных подразделений.

Можно ли использовать оперативную аудио- или видеозапись разговора с подозреваемым вместо показаний оперативного сотрудника?

Если запись зафиксировала то же неформальное «признание» без участия защитника и не подтверждённое затем в суде, она как доказательство подлежит той же проверке на допустимость — сам факт фиксации на носитель не устраняет нарушение права на защиту, из-за которого содержание показаний признаётся недопустимым.

Отличается ли ситуация, если оперативный сотрудник присутствовал при допросе, который проводил следователь с участием адвоката?

Да — если показания даны в присутствии защитника и надлежащим образом оформлены протоколом следственного действия, ограничение из Определения Конституционного Суда РФ № 44-О не работает: сомнений в соблюдении права на защиту нет, и такие показания могут использоваться в общем порядке, как и любые другие доказательства по делу.

Краткая сводка: допрос оперативных сотрудников как свидетелей

• Ст. 56 УПК РФ — закрытый перечень лиц, которые не подлежат допросу как свидетели (судья, присяжный, защитник, адвокат, священнослужитель, член Совета Федерации или депутат Госдумы без согласия); оперативных сотрудников в этом перечне нет.
• П. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ — показания подозреваемого или обвиняемого, данные на досудебной стадии без защитника и не подтверждённые в суде, относятся к недопустимым доказательствам.
• Определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О — содержание таких показаний нельзя восстановить через допрос лица, которому они стали известны, включая оперативного сотрудника.
• Ч. 1 ст. 75 УПК РФ — доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
• Ст. 235 УПК РФ — ходатайство об исключении недопустимого доказательства защита заявляет на предварительном слушании либо в ходе судебного разбирательства, до вынесения приговора.
• Ст. 271 УПК РФ — вызов и допрос оперативного сотрудника по обстоятельствам проведённых им действий возможен по ходатайству любой из сторон, включая защиту.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Апелляционное обжалование приговора по уголовному делу