ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 декабря 2019 года № 77-46/2019
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Сюбаева И.И.,
судей Берестового А.Д., Дементьева А.А.,
при секретаре Д.З.,
с участием прокурора Полеводова С.Н.,
осужденного Б. (участие обеспечено посредством видеоконференцсвязи),
адвоката Горской А.Б., представившей ордер N от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ,
переводчика Т.
рассмотрела кассационную жалобу осужденного Б. на приговор Зюзинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ,
Приговором Зюзинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Б., <данные изъяты>,
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И., выступления осужденного Б., поддержавшего доводы кассационной жалобы и заявившего, что умысла на сбыт наркотического средства у него не было; адвоката Горской А.Б., поддержавшей доводы кассационной жалобы и просившей изменить квалификацию содеянного на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание с применением ст. 64 УК РФ, изменить категорию преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ; прокурора Полеводова С.Н., полагавшего отменить апелляционное определение, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в данной судебной инстанции, судебная коллегия
установила:
приговором суда Б. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Б. выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. В обоснование доводов указывает на то, что при назначении наказания судом не было учтено частичное признание вины, а также явка с повинной, выразившаяся в том, что в ходе личного досмотра он пояснил о наличии у него свертков с наркотическим веществом, предназначенных для сбыта. Данное обстоятельство, по мнению автора жалобы, являлось основанием для применения норм ч. 1 ст. 62 УК РФ. Осужденный в жалобе также выражает несогласие с квалифицирующим признаком преступления «группой лиц по предварительному сговору» ввиду неустановления судом конкретных обстоятельств приобретения им у неустановленного лица наркотического средства. Просит изменить состоявшиеся в отношении него судебные решения, учесть при назначении наказания частичное признание вины, применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, так как в деле имеется его явка с повинной, исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» и снизить срок назначенного наказания.
Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Костиной О.М. от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба с уголовным делом передана на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Проверив материалы судебного производства, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ решения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
Согласно положениям ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора. В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Требования указанных правовых норм по данному уголовному делу не были соблюдены в полной мере.
Так, суд первой инстанции положил в основу приговора показания сотрудников полиции А***, Б***, В***, Г***, понятых Д*** и Ж***, пояснивших, что в ходе проведения личного досмотра задержанного Ботнарюка в кармане его куртки были обнаружены 11 свертков. По поводу изъятого Ботнарюк пояснил, что в свертках находится наркотическое средство — героин, которое он забрал по просьбе неустановленного лица по имени «<данные изъяты>», два свертка он должен был оставить себе, а 9 разложить по закладкам.
Кроме того, суд первой инстанции обосновал свои выводы об умысле Ботнарюка на сбыт наркотического средства показаниями вышеуказанных сотрудников полиции о наличии у них оперативной информации о причастности Ботнарюка к незаконному сбыту наркотических средств с использованием тайников-закладок.
При этом суд первой инстанции оставил без оценки тот факт, что согласно протоколу личного досмотра Ботнарюка последний пояснил лишь об обстоятельствах приобретения героина, но не показывал о целях его приобретения. При этом задержанному Ботнарюку не разъяснялось право на защиту (т. N).
В дальнейшем в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Ботнарюк неоднократно показывал, что приобрел героин для личного потребления, тем самым отказавшись от своих пояснений, данных в ходе досмотра о цели приобретения наркотического средства.
Суд апелляционной инстанции отнесся критически к доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника о недопустимости использования показаний указанных свидетелей в качестве доказательств и также не усмотрел нарушений положений ст. 75 УПК РФ, признав указанные доказательства полученными с соблюдением всех требований закона.
Вместе с тем по смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса (опроса) подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.
Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.
Показания понятых Корзуна и Р. в свою очередь являются производными от недопустимых пояснений Ботнарюка, данных в отсутствие защитника.
Суды нижестоящих инстанций при оценке показаний вышеназванных свидетелей как допустимых доказательств вышеназванные обстоятельства не приняли во внимание.
Судебная коллегия также констатирует, что в соответствии с положениями п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Суды первой и апелляционной инстанций без достаточных на то оснований признали допустимыми доказательствами показания вышеназванных сотрудников полиции о наличии у них оперативной информации о причастности Ботнарюка к сбыту наркотических средств, поскольку не выяснили у них источник происхождения данной информации.
В соответствии с п. 6 ст. 389.13 УПК РФ ходатайства сторон об исследовании доказательств, в том числе тех, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном ч. ч. 1 и 2 ст. 271 УПК РФ.
Согласно ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 24 марта 2015 года N 490-О, а также в определениях от 23 декабря 2014 года N 2801-О, от 22 декабря 2015 года N 2765-О, нормы уголовно-процессуального закона, предусмотренные ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ, закрепляющие возможность заинтересованных лиц ходатайствовать перед судом апелляционной инстанции об исследовании доказательств, как уже изучавшихся судом первой инстанции, так и новых, направлены на защиту прав участников судебного разбирательства и в нормативном единстве с другими положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими порядок доказывания в уголовном судопроизводстве и устанавливающими, что определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными, — не предполагают, действуя в системе уголовно-процессуального регулирования, произвольного применения, равно как, и необоснованного отказа суда в удовлетворении ходатайств.
Однако судом апелляционной инстанции не были в полной мере соблюдены требования уголовно-процессуального закона и в этой части.
Так, как следует из протокола заседания суда апелляционной инстанции, стороны не заявили ходатайства об исследовании доказательств, которые исследовались в суде первой инстанции, и суд постановил рассмотреть уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного и его защитника без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции (т. N).
Однако, далее, по ходатайству участвующего в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции прокурора о необходимости предоставления дополнительных доказательств в обоснование правильности квалификации содеянного Б., судебное заседание было отложено, при этом прокурор не конкретизировал, какие именно доказательства необходимо представить суду, а суд апелляционной инстанции данное обстоятельство также не выяснил.
Впоследствии, по ходатайству прокурора, для проверки доводов стороны защиты, судом апелляционной инстанции были приобщены к материалам уголовного дела копии материалов выделенного уголовного дела в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с результатами оперативно-розыскной деятельности, которые были судом апелляционной инстанции оглашены и исследованы (т. N). При этом прокурором невозможность представления таких доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, обоснована не была, а суд апелляционной инстанции вопреки требованиям положений ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ не выяснил у прокурора уважительность причины непредставления данных доказательств в судебном заседании первой инстанции.
Более того, вызывает сомнение осведомленность прокурора, заявившего ходатайство в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, о содержании результатов оперативно-розыскной деятельности, которые были рассекречены ДД.ММ.ГГГГ, то есть после заявленного им ходатайства.
Суд апелляционной инстанции в своем определении в опровержение доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитника об отсутствии умысла на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, сослался на приобщенные и исследованные по ходатайству прокурора указанные материалы дела.
Кроме того, из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции следует, что в судебном заседании исследовался протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, то есть осмотра аудиофайлов с записями телефонных разговоров «<данные изъяты>» и Ботнарюка, как указал суд апелляционной инстанции в своем определении.
Между тем, Ботнарюк в судебном заседании пояснил, что он с «<данные изъяты>» подобных разговоров не вел. Однако суд апелляционной инстанции в нарушение принципа состязательности сторон оставил без оценки доводы осужденного, не проверил предусмотренными законом способами, действительно ли одним из собеседников в исследованных телефонных разговорах являлся Ботнарюк.
Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом апелляционной инстанции, являются существенными, повлиявшими на исход дела, а потому апелляционное определение Московского городского суда подлежит отмене, а дело направлению на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд.
При новом апелляционном рассмотрении уголовного дела необходимо тщательно проверить все доводы апелляционных жалоб осужденного Ботнарюка и его защитника, дать надлежащую оценку доказательствам, положенным в основу приговора, с точки зрения их законности, относимости и допустимости. Ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, если таковые будут заявлены в суде апелляционной инстанции, разрешить в строгом соответствии с положениями ч. ч. 6 и 6.1 ст. 389.13 УПК РФ, с соблюдением всех процессуальных прав участников судебного разбирательства.
В зависимости от результатов, полученных в ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела, необходимо дать надлежащую и полную оценку выводам суда первой инстанции, изложенным в приговоре, о достаточности доказательств для признания Ботнарюка виновным и надлежащей квалификации содеянного.
Учитывая, что Ботнарюк обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, постоянного места жительства в Российской Федерации не имеет, является гражданином другого государства, социальных привязанностей в Российской Федерации не имеет, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что он может скрыться от суда и помешать установлению истины по делу. При таких обстоятельствах в отношении Ботнарюка необходимо избрать меру пресечения в виде заключения под стражей сроком на два месяца.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 — 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Б. отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда.
Избрать в отношении Б. меру пресечения в виде заключения под стражей на 2 месяца, по ДД.ММ.ГГГГ включительно.
Председательствующий
И.И. Сюбаев
Судьи
А.А. Дементьев
А.Д. Берестовой
Дата актуальности материала: 02.01.2022
