Коротко: если самозанятый фактически работает как штатный сотрудник — по графику, под руководством заказчика, за фиксированную плату дважды в месяц, — договор ГПХ переквалифицируют в трудовой по статье 19.1 Трудового кодекса РФ. Бизнесу это грозит доначислением НДФЛ и страховых взносов за весь период, штрафом по Налоговому кодексу РФ и отдельным административным штрафом за подмену трудовых отношений.
Ниже разбираем, по каким признакам отношения признают трудовыми, как это выявляют контролирующие органы и что бизнесу делать, чтобы не попасть в зону риска.
По каким признакам договор ГПХ с самозанятым переквалифицируют в трудовой?
Согласно статье 15 Трудового кодекса РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании договора ГПХ, но по существу являются трудовыми, к ним применяются положения трудового законодательства — это прямо следует из части 4 статьи 11 и статьи 19.1 Трудового кодекса РФ. Признать отношения трудовыми может государственная инспекция труда (при неочевидности спора — с передачей материалов в суд), сам заказчик по письменному заявлению исполнителя либо суд.
Критерии, по которым суды отличают трудовые отношения от гражданско-правовых, обобщены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей — физических лиц и у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям». Среди них:
- исполнитель лично выполняет работу определённого рода, а не разовое задание с конкретным измеримым результатом;
- работа выполняется по графику и правилам внутреннего распорядка заказчика, под его текущим руководством и контролем;
- выплаты производятся регулярно и в фиксированном размере, а не по итогам сдачи конкретного результата;
- исполнитель включён в организационную структуру заказчика — участвует в планёрках, получает задания наравне со штатными сотрудниками;
- заказчик предоставляет исполнителю рабочее место, оборудование, материалы, как это делает работодатель.
Отсутствие оформленного трудового договора само по себе не препятствует признанию отношений трудовыми: значение имеет фактический характер взаимодействия, а не то, как стороны его назвали в документах. Судебную практику по спорам об установлении факта трудовых отношений мы подробно разбирали в материале «Спор об установлении факта трудовых отношений: что учитывают суды».
Как ФНС выявляет подмену трудовых отношений самозанятостью?
Налоговые органы сопоставляют данные о чеках, которые самозанятый формирует в приложении «Мой налог», с регулярностью и суммами выплат, а также с иными сведениями о заказчике. «Красными флагами» для ФНС служат: выплаты исполнителю в те же даты, что и зарплата штатному персоналу; работа исключительно на одного заказчика в течение длительного времени; использование помещения и оборудования заказчика; выполнение постоянной функции вместо разового задания.
Отдельное и прямое ограничение установлено пунктом 8 части 2 статьи 6 Федерального закона от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход»»: доход не признаётся объектом налогообложения налогом на профессиональный доход, если он получен от текущего работодателя физлица либо от лица, являвшегося его работодателем менее двух лет назад. Иначе говоря, перевести штатного сотрудника в самозанятые и продолжить платить ему как раньше, но через чек НПД, не получится и в первые два года после увольнения — выплата не признаётся доходом самозанятого для целей налогообложения, даже если чек формально пробит.
Чем переквалификация грозит бизнесу?
Если отношения признали трудовыми, заказчик, по сути, оказывается в положении работодателя, не исполнившего свои обязанности налогового агента и страхователя за весь период фактических трудовых отношений. Последствия складываются из нескольких составляющих:
| Последствие | Основание | Что грозит бизнесу |
|---|---|---|
| Доначисление НДФЛ | ст. 226 Налогового кодекса РФ (обязанности налогового агента) | НДФЛ за весь период отношений, который заказчик обязан был удерживать и перечислять как работодатель |
| Доначисление страховых взносов | глава 34 Налогового кодекса РФ | взносы на пенсионное, медицинское и социальное страхование за весь период |
| Налоговый штраф и пени | ст. 122 Налогового кодекса РФ | 20% от неуплаченной суммы, при установлении умысла — 40%, плюс пени |
| Административный штраф за подмену трудовых отношений | ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ | для ИП — 5 000–10 000 руб., для должностных лиц — 10 000–20 000 руб., для организаций — 50 000–100 000 руб. |
| Повторное нарушение | ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ | для организаций — до 200 000 руб., для руководителя возможна дисквалификация на срок от 1 до 3 лет |
При этом уже уплаченный самозанятым налог на профессиональный доход автоматически не засчитывается в счёт доначисленного заказчику НДФЛ — возврат переплаченного НПД и зачёт сумм производятся отдельно, через собственное обращение физлица в налоговый орган. Кроме налоговых последствий, признание отношений трудовыми означает, что бывшему исполнителю нужно оформить трудовую книжку (сведения о трудовой деятельности), предоставить отпуск, оплатить больничный и другие гарантии по Трудовому кодексу РФ за прошедший период — если он на этом настаивает.
Как бизнесу снизить риск переквалификации?
Полностью исключить спор о природе отношений невозможно: окончательное слово остаётся за судом, который оценивает фактические обстоятельства, а не только текст договора. Но снизить риск переквалификации можно, если выстроить работу с самозанятыми так, чтобы договор и практика его исполнения не противоречили друг другу:
- в договоре и на практике — конкретный результат работы или услуги к определённому сроку, а не постоянная трудовая функция;
- оплата — по факту приёмки результата (по акту), а не фиксированными платежами дважды в месяц в даты зарплаты;
- исполнитель работает на своей территории, своим оборудованием и вправе привлекать третьих лиц, если это не противоречит существу услуги;
- исполнитель не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, не участвует в планёрках наравне со штатным персоналом и вправе сам определять график;
- не привлекать в качестве самозанятых бывших штатных сотрудников в течение двух лет после увольнения — с учётом прямого запрета пункта 8 части 2 статьи 6 Закона № 422-ФЗ.
Таким образом, граница между правомерным привлечением самозанятого и подменой трудовых отношений проходит не по тексту договора, а по тому, как стороны фактически строят работу изо дня в день.
Частые вопросы
Может ли переквалификацию инициировать сам самозанятый?
Да. Он вправе обратиться с письменным заявлением о признании отношений трудовыми непосредственно к заказчику, пожаловаться в государственную инспекцию труда либо обратиться в суд с иском об установлении факта трудовых отношений.
Если у компании всего один-два самозанятых, риск переквалификации ниже?
Формально закон не устанавливает порогового числа исполнителей для начала проверки — оценивается характер отношений с конкретным лицом. На практике большое число самозанятых у одного заказчика действительно привлекает больше внимания ФНС, но и единичный случай при наличии жалобы или спора может закончиться переквалификацией.
Можно ли через два года после увольнения оформить бывшего сотрудника как самозанятого на тех же условиях?
Формальный запрет пункта 8 части 2 статьи 6 Закона № 422-ФЗ после истечения двух лет снимается, но если фактический характер работы по-прежнему содержит признаки трудовых отношений (график, подчинение, фиксированная оплата), риск переквалификации по статье 19.1 Трудового кодекса РФ сохраняется независимо от срока, прошедшего с увольнения.
Краткая сводка: самозанятый или штатный сотрудник
- Основание переквалификации — ст. 15, ч. 4 ст. 11 и ст. 19.1 Трудового кодекса РФ; признаки трудовых отношений обобщены в Пленуме Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 15.
- Переквалифицировать отношения может трудовая инспекция, суд или сам заказчик по заявлению исполнителя.
- Выплаты бывшему работнику как самозанятому в течение 2 лет после увольнения не признаются объектом НПД (п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона № 422-ФЗ).
- Бизнесу грозит доначисление НДФЛ и страховых взносов за весь период, штраф по ст. 122 НК РФ (20–40%) и отдельный штраф по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ.
- Снизить риск помогает оплата по результату, а не по графику, и отсутствие признаков подчинения внутреннему распорядку заказчика.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».
Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.
Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:
Доверьте нам решение своей проблемы
Наша главная цель — помощь клиентам в решении существующих проблем и их профилактика в будущем.
Оставьте заявку на консультацию, чтобы убедиться в этом лично!
Мы работаем по всей России. Укажите Ваш город в комментарии
