Возможен ли условный срок по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в случае совершения преступления несовершеннолетним?

Здравствуйте. Знакомый обвиняется по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ: на момент преступления ему было 16 лет, при обыске у него изъяли наркотическое средство в крупном размере. Психологические тесты неблагоприятные (на момент задержания он находился в наркотическом опьянении), характеристика с колледжа тоже не положительная, семья неполная — воспитывает мать, ранее не судим. Подскажите, возможен ли условный срок или лишение свободы сроком меньше пяти лет?

Здравствуйте!

Коротко: Условное осуждение по ст. 73 УК РФ несовершеннолетнему по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ законом прямо не запрещено, но реально возможно только если суд назначит лишение свободы на срок не более 8 лет. С учётом ст. 88 УК РФ нижний предел наказания для несовершеннолетнего по этой статье — 5 лет, а не 10, как для взрослого.

Ниже приведён подробный разбор: какое наказание предусмотрено по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как его меняет возраст обвиняемого, при каких условиях в принципе возможно условное осуждение и какие обстоятельства учитывает суд, решая этот вопрос применительно к конкретному несовершеннолетнему.

Какое наказание предусмотрено по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ?

Часть 4 статьи 228.1 УК РФ охватывает незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершённые организованной группой, лицом с использованием служебного положения, лицом старше 18 лет в отношении несовершеннолетнего либо (пункт «г») в крупном размере. Санкция по всем перечисленным пунктам едина — лишение свободы на срок от 10 до 20 лет, с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до 20 лет и со штрафом до 1 000 000 рублей либо в размере дохода осуждённого за период до 5 лет (оба дополнительных наказания — по усмотрению суда).

По статье 15 УК РФ категория преступления определяется максимальным сроком наказания, предусмотренным статьёй: особо тяжкими признаются умышленные деяния, за которые предусмотрено лишение свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание. Верхняя граница санкции по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ — 20 лет, поэтому преступление относится к особо тяжким. Именно эта категория и определяет дальнейшие правила — и предельный срок для несовершеннолетнего, и саму возможность условного осуждения.

Как статья 88 УК РФ меняет предел наказания для несовершеннолетнего?

Для взрослого санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ — от 10 до 20 лет лишения свободы. Для несовершеннолетнего этот диапазон сдвигается сразу по двум правилам статьи 88 УК РФ.

1. Верхний предел. По части 6 статьи 88 УК РФ лишение свободы несовершеннолетнему, совершившему преступление в возрасте до 16 лет, по общему правилу не превышает 6 лет; но если преступление особо тяжкое — предел для этой же категории лиц, как и для остальных несовершеннолетних (16–18 лет), поднимается до 10 лет.
2. Нижний предел. По части 6.1 статьи 88 УК РФ несовершеннолетнему, осуждаемому за тяжкое или особо тяжкое преступление, нижний предел санкции статьи Особенной части УК РФ сокращается наполовину. Для ч. 4 ст. 228.1 УК РФ это 10 лет: 2 = 5 лет.

Это подтверждают пункты 26–27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних»: несовершеннолетнему, осуждённому за тяжкое или особо тяжкое преступление, нижний предел наказания в виде лишения свободы сокращается наполовину, а лишение свободы за особо тяжкое преступление назначается на срок не свыше 10 лет — независимо от того, было обвиняемому на момент преступления 16 лет или меньше.

Таким образом, суд не вправе назначить несовершеннолетнему по этой статье больше 10 лет лишения свободы, а ниже 5 лет — только при особых условиях, разобранных в разделе «Частые вопросы».

Когда в принципе возможно условное осуждение по ст. 73 УК РФ?

Ключевое условие статьи 73 УК РФ — не категория преступления, а фактически назначенный срок: суд вправе считать наказание условным, если он пришёл к выводу о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания, а назначенное лишение свободы не превышает 8 лет. Прямого запрета условного осуждения для тяжких и особо тяжких преступлений как таковых в статье нет — есть только четыре исключения, и ни одно из них автоматически не применяется к делу по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, если у обвиняемого нет судимостей и рецидива:

• преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших 14 лет, — другой состав;
• ряд статей о терроризме и экстремизме (205.1, 205.2, 205.4, 206, 360 УК РФ) — другой состав;
• совершение тяжкого или особо тяжкого преступления в течение испытательного срока по другому делу либо в течение неотбытой части наказания при условно-досрочном освобождении — применимо, только если у обвиняемого уже есть непогашенное условное осуждение или УДО, из вопроса это не следует;
• опасный или особо опасный рецидив — рецидив по закону вообще не образуется преступлением, совершённым в несовершеннолетнем возрасте.

Иначе говоря, статья 73 УК РФ не закрывает условное осуждение по этому делу заранее — вопрос в том, назначит ли суд реальный срок в пределах 8 лет (тогда условное юридически возможно) или выше (тогда оно исключено независимо от личности осуждённого). Подробнее о том, как этот же вопрос решается по смежному составу — покушению на сбыт, — в материале «Возможно ли условное осуждение несовершеннолетней (16 лет) по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ?».

Какие обстоятельства учитывает суд, решая вопрос об условном сроке для несовершеннолетнего?

По части 3 статьи 73 УК РФ суд учитывает характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность виновного, а также смягчающие и отягчающие обстоятельства. Для несовершеннолетнего к этому добавляется статья 89 УК РФ: суд обязан учесть условия его жизни и воспитания, уровень психического развития, иные особенности личности, а также влияние на него старших по возрасту лиц; при этом сам несовершеннолетний возраст — смягчающее обстоятельство, но учитывается в совокупности с другими смягчающими и отягчающими обстоятельствами, а не сам по себе. Пункты 26 и 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 № 1 требуют от суда индивидуализации наказания и, если выбрано условное осуждение, — обсуждения вопроса о возложении на осуждённого конкретных обязанностей (не менять место учёбы без уведомления инспекции, пройти лечение от наркомании и подобных) с минимально необходимым испытательным сроком.

Применительно к обстоятельствам, которые обычно называют в подобных обращениях, это означает следующее. Отсутствие прежних судимостей само по себе не входит в формальный перечень смягчающих обстоятельств для тяжких и особо тяжких преступлений — пункт «а» части 1 статьи 61 УК РФ, о преступлении, совершённом впервые вследствие случайного стечения обстоятельств, применяется только к небольшой и средней тяжести. Но как часть личности виновного по статье 89 УК РФ отсутствие судимостей всё равно оценивается судом — в пользу подсудимого. Неблагоприятная характеристика и результаты психологического тестирования, напротив, работают на оценку личности не в его пользу и могут склонить суд к реальному сроку либо к сроку ближе к верхней границе диапазона. Состояние наркотического опьянения на момент задержания — если оно фиксирует состояние уже после совершения деяния — не образует отягчающего обстоятельства по части 1.1 статьи 63 УК РФ: там речь идёт об опьянении в момент совершения преступления, а не при задержании; эти два момента нужно различать и, по возможности, подтверждать отдельно.

Итоговое решение — назначать ли условный срок и в каких пределах — в любом случае принимает суд по совокупности всех обстоятельств дела, включая роль подсудимого в совершении преступления, его поведение до и после задержания, позицию по предъявленному обвинению и наличие иных смягчающих обстоятельств (статья 61 УК РФ). Оценить перспективы конкретного дела и подготовить позицию для суда — задача защитника, знакомого с материалами дела; о том, как строится защитительная позиция по делам этой категории, — в материале «Защитительная речь адвоката по делам о сбыте наркотиков (ст. 228.1 УК РФ): структура и ключевые аргументы».

Частые вопросы

Можно ли получить меньше 5 лет лишения свободы по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, если преступление совершено в 16 лет?

По общему правилу нет: 5 лет — это уже сокращённый наполовину нижний предел санкции для несовершеннолетнего (часть 6.1 статьи 88 УК РФ). Назначить срок ниже этого предела суд может только при исключительных смягчающих обстоятельствах по статье 64 УК РФ — связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после совершения деяния, активным содействием раскрытию преступления, либо при иной совокупности обстоятельств, существенно уменьшающей степень общественной опасности содеянного.

Учитывается ли опьянение на момент задержания как отягчающее обстоятельство?

Формально часть 1.1 статьи 63 УК РФ позволяет суду по своему усмотрению признать отягчающим обстоятельством опьянение в момент совершения преступления, а не в момент задержания. Если оба момента не разделены во времени, разница может быть непринципиальной; если между деянием и задержанием прошло время, это разные факты, и суд обязан установить именно состояние на момент самого преступления, а не то, в каком состоянии подсудимого застали при задержании.

Может ли суд возложить на условно осуждённого несовершеннолетнего дополнительные обязанности?

Да. По части 5 статьи 73 УК РФ суд вправе обязать условно осуждённого не менять места жительства, учёбы или работы без уведомления контролирующего органа, не посещать определённые места, пройти курс лечения от наркомании, продолжить обучение и исполнять другие обязанности, способствующие исправлению. Пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 № 1 обязывает суд обсудить этот вопрос отдельно и установить минимально необходимый испытательный срок.

Может ли суд понизить категорию преступления с особо тяжкого на тяжкое?

По части 6 статьи 15 УК РФ суд вправе изменить категорию на менее тяжкую при смягчающих обстоятельствах и отсутствии отягчающих, но для преступления, отнесённого к части пятой статьи 15 УК РФ (особо тяжкие, к которым относится и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ), это возможно только если фактически назначенное наказание не превышает 7 лет лишения свободы. То есть само снижение категории — следствие уже назначенного мягкого срока, а не самостоятельный путь к условному осуждению.

Что если преступление совершено в соучастии или в группе с другими несовершеннолетними?

Роль каждого соучастника (исполнитель, пособник) и форма соучастия влияют на квалификацию и на индивидуализацию наказания по статье 67 УК РФ — степень и характер фактического участия каждого учитываются отдельно. Это дополнительный фактор, который защитник оценивает по материалам конкретного дела, а не общее правило, меняющее пределы санкции.

Краткая сводка: условное осуждение несовершеннолетнего по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ

• Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ для взрослого — от 10 до 20 лет лишения свободы, преступление особо тяжкое (ст. 15 УК РФ).
• Для несовершеннолетнего диапазон — от 5 до 10 лет: нижний предел сокращён наполовину, верхний ограничен 10 годами (ч. 6 и 6.1 ст. 88 УК РФ).
• Условное осуждение по ст. 73 УК РФ возможно, если фактически назначенный срок не превышает 8 лет, — прямого запрета для особо тяжких преступлений вне рецидива и перечисленных исключений в статье нет.
• Суд решает вопрос индивидуально: учитывает личность несовершеннолетнего, условия жизни и воспитания (ст. 89 УК РФ), смягчающие и отягчающие обстоятельства (ст. 61, 63 УК РФ), разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 № 1.
• Ниже 5 лет лишения свободы — только при исключительных обстоятельствах по ст. 64 УК РФ.

Таким образом, поскольку преступление, предусмотренное п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, относится к особо тяжким, максимальное наказание несовершеннолетнему за него составляет 10 лет лишения свободы, а минимальное (без применения ст. 64 УК РФ) — 5 лет. Условное осуждение по ст. 73 УК РФ формального запрета не имеет и остаётся возможным, если суд назначит реальный срок не выше 8 лет и придёт к выводу, что исправление осуждённого возможно без отбывания наказания в колонии — решение зависит от совокупности обстоятельств дела и личности несовершеннолетнего, а не от одной лишь категории преступления.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Уголовные дела
• Адвокат по делам несовершеннолетних