Основой производства по каждому уголовному делу является доказывание (ст.85 УПК РФ).
Посредством доказательств органы расследования устанавливают событие преступления, действия лиц, его совершивших. Эти лица подлежат допросу. Также должны быть допрошены все, чьи показания позволят установить обстоятельства, имеющие значение для правильного расследования уголовного дела и его последующего разрешения по существу в суде первой инстанции.
Такой обязательный участник производства по уголовному делу, как адвокат защитник, обладает иммунитетом в отношении его допроса по уголовному делу по обстоятельствам, ставшими известными адвокату в связи с оказанием им юридической помощи подозреваемому, обвиняемому либо потерпевшему.
Однако, если адвокат являлся участником событий, входящих в предмет выяснения и/или доказывания по уголовному делу, то, такой адвокат подлежит допросу в качестве свидетеля, либо подозреваемого (обвиняемого) в случае совершения адвокатом действий, образующих объективную сторону расследуемого преступления. Соответственно, данный адвокат не может участвовать в этом уголовном дела ни в качестве защитника, ни в качестве представителя потерпевшего. Статус свидетеля в этом случае превалирует над статусом защитника или представителя потерпевшего, а не наоборот.
Если подобные обстоятельства выясняются уже после того, как такой адвокат был допущен по уголовному делу в качестве защитника, то, данный адвокат подлежит отстранению от выполнения функции защитника. Вопрос о его допросе решает следователь. Следователь также принимает решение о признании недопустимыми доказательств, полученных с участием данного адвоката в качестве защитника или представителя потерпевшего.
Второе – вопрос об исключении доказательств – должен рассматриваться отдельно от отстранения адвоката от участия в уголовном деле в качестве защитника, поскольку не всегда участие в следственном или ином процессуальном действии защитника, подлежащего отводу, влечёт недопустимость доказательства, полученного с участием данного защитника.
А вот что касается следователя, подлежащего отводу, то, любое следственное или иное процессуальное действие, им произведённое, является незаконным и влечёт незаконность всех доказательств полученных в результате действий следователя, подлежащего отводу.
Следователю СО СУ МВД РФ
по городу Самаре
Толмачёву В.В.
От адвоката НО “Самарская областная коллегия
адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099
в реестре адвокатов Самарской области
Адрес для корреспонденции: г. Самара,
пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619
Тел. +7-987-928-31-80
представителя потерпевшего
Т. ____________________.
«____» _________ 201 ___ г
Ходатайство № 37
об исключении очной ставки
из числа доказательств
В Вашем производстве находится уголовное дело №______________, возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении Р. __________________.
«____» __________ 20 ___ г проведена очная ставка между свидетелем обвинения Ш.___________ и подозреваемым Р._______________.
В качестве защитников подозреваемого Р.___________ в проведении очной ставки участвовали адвокаты В._____________ и С.___________.
На вопрос следователя – узнаёт ли свидетель Ш.__________ кого-либо из присутствующих лиц, свидетель Ш._________ ответил отрицательно, хотя ранее свидетель Ш.__________ в своих объяснениях утверждал, что хорошо разглядел лицо, с которым свидетель Ш._________ разговаривал и договаривался о внесении залога по условиям купли-продажи нежилого помещения по адресу ________________, принадлежащего мне на праве собственности. И таковой залог был передан для Р._________ согласно расписки Р.________ изъятой у него во время обыска в его жилище.
Полагаю, свидетель Ш.__________ изменил свои показания и, дал заведомо ложные показания в ходе очной ставки о том, что он не узнал Р.__________. Причиной изменения свидетелем Ш.________ показаний являются следующие обстоятельства.
Согласно объяснениям свидетеля Ш.______ от «____» _______ 20___г, данным им оперативному сотруднику Н._______, свидетель Ш._________ пояснил, что передал неизвестному ему ранее лицу денежную сумму в размере ______ руб. в качестве залога. Этим лицом являлся Р.________, у которого были изъяты документы на принадлежащее мне указанное нежилое помещение, а также копия расписки о получении залога у Ш._________. Присутствующий во время изъятия денежных средств и документов Р.________ не отрицал, что документы и денежные средства принадлежат ему, но, отказался пояснять их происхождение. А после обнаружения расписки Р.________ о получении им залога от Ш.________, от дачи каких-либо дальнейших пояснений Р._________ отказался, сославшись на ст.51 Конституции РФ.
После того, как по моему заявлению о преступлении началась проверка и у Ш.________ получили объяснения, об этом стало известно Р._______, который через своего адвоката С._______ возвратил Ш.________ эти денежные средства с условием, что Ш._______ не станет на очной ставке опознавать Р.________ и откажется от передачи залога.
Соответственно, на очной ставке Р.________ тоже отказался от своих ранее данных объяснений, что получил денежные средства от Ш.______.
Таким образом, действий Р.________ и Ш.________ были совместными, направленными на отказ от ранее данных ими объяснений оперативному сотруднику Н._________, но, Р.________, как подозреваемый, не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Что не распространяется на Ш.______.
От оперативного сотрудника Н.________ мне стало известно, что адвокат С.________ встречался с Ш.__________, о чём Ш._______ сообщил оперативному сотруднику Н._________, передавая ему заявление об отсутствии претензий к Р.________, ввиду добровольного возврата им денежных средств, ранее полученных от Ш.__________.
На очной ставке Ш._________ видел адвоката С._______, но, не сказал следователю, что встречался с адвокатом С._______ и получил от него денежные средства, ранее переданные Р._______ в качестве залога. Адвокат С.______ тоже не сообщил следователю об этом.
Однако, этот возврат денежных средств не был оформлен надлежащим образом, то есть, как возврат залога. Вместо этого, подозреваемый Р.________ и свидетель Ш._________ одновременно изменили свои первоначальные объяснения и стали утверждать, что передачи денежных средств в качестве залога не было, а расписка была написана, но, не была порвана Ш.________, а была возвращена Р.________, который не успел её порвать, но, обязательно порвал бы позднее, поскольку она не нужна была Р._______, являясь документом, подтверждающим получение денежных средств от Ш.________. Наличие такого документа создавало для подозреваемого Р.________ имущественное обязательство, поэтому, такой документ, по словам Р._______, подлежал аннулированию.
Принимая во внимание сказанное, адвокат С._______ должен быть допрошен по уголовному делу в качестве свидетеля, показания которого имеют существенное значение для разрешения данного уголовного дела. Поэтому, адвокат С.________ не мог осуществлять функцию защитника подозреваемого Р._______ после того, как совершил действия по возврату свидетелю Ш._______ денежных средств.
Как усматривается из протокола очной ставки, адвокат С.________ предоставил следователю ордер на защиту подозреваемого Р.________ при производстве очной ставки между подозреваемым Р._______ и свидетелем Ш._______, то есть, после совершения адвокатом С.________ действий, по поводу которых адвокат С._______ должен быть допрошен в качестве свидетеля.
Поскольку, в ходе очной ставки именно адвокат С._______ задавал вопросы подозреваемому Р.________ и свидетелю Ш._________, в том числе, по обстоятельствам возврата залога, чему адвокат С.________ сам являлся свидетелем, то, адвокат С.______ должен быть допрошен по этим обстоятельствам, а протокол очной ставки от «_____» _______ 20____г подлежит исключению из числа доказательств по данному уголовному делу, как полученное с нарушением уголовно-процессуального закона, а именно, с участием адвоката С._______ подлежащего отводу, который должен быть допрошен, в том числе, в форме очной ставки со свидетелем Ш.________, по обстоятельствам денежных взаиморасчётов между подозреваемым Р.________, в лице адвоката С._________ и свидетелем Ш.________. Последнее следует из того, что показания Ш._________ будут противоречить показаниям адвоката С.________ по поводу времени и места возврата залога, а также обстоятельств составления расписки о получении залога.
Не исключено, что после допроса адвоката С._______ потребуется назначение судебно-почерковедческой экспертизы.
Исходя из вышесказанного,
руководствуясь ст. ст. 45; 49; 75; 159 УПК РФ, —
ПРОШУ:
Исключить из числа доказательств по уголовному делу протокол очной ставки от «____» _______ 20___ г между подозреваемым Р._________ и свидетелем Ш.__________ с участием адвоката С.________ в качестве защитника подозреваемого Р._________.
Отвести адвоката С._________ от участия в данном уголовном деле в качестве защитника подозреваемого Р.___________.
Допросить адвоката С.______ в качестве свидетеля по обстоятельствам его встречи со свидетелем Ш.________ и передачи денежных средств, ранее полученных Р.________ от Ш.__________ в качестве залога.
Принять процессуальное решение в отношении свидетеля Ш.________, давшего во время очной ставки заведомо ложные показания.
С уважением,
Представитель потерпевшего Т.
адвокат _____________________ А.П. Антонов
Дата актуальности материала: 13.11.2016
