Может ли суд по ч.1 ст.228 УК РФ при рецидиве назначить наказание, не связанное с лишением свободы?

Может ли суд по ч.1 ст.228 УК РФ при рецидиве назначить наказание, не связанное с лишением свободы?

Здравствуйте!

Коротко: Нет, не обязательно. Правило «не менее 1/3 срока» (часть 2 статьи 68 УК РФ) действует, только если суд выбирает лишение свободы. Санкция части 1 статьи 228 УК РФ альтернативная, и при рецидиве суд вправе выбрать более мягкий вид наказания, если сочтёт его достаточным, без обращения к статье 64 УК РФ.

Ниже приведён подробный разбор норм о рецидиве, правиле 1/3 и о том, когда наказание может быть мягче общего предела.

Какое наказание предусматривает часть 1 статьи 228 УК РФ?

Часть 1 статьи 228 УК РФ устанавливает ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление или переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере (а также за аналогичные действия с растениями, содержащими такие вещества, в значительном размере). Санкция статьи — альтернативная, то есть перечисляет несколько самостоятельных видов наказания, а не один:

• штраф в размере до 40 000 рублей или в размере заработной платы (иного дохода) осуждённого за период до трёх месяцев;
• обязательные работы на срок до 480 часов;
• исправительные работы на срок до 2 лет;
• ограничение свободы на срок до 3 лет;
• лишение свободы на срок до 3 лет.

Поскольку максимальное наказание по этой части не превышает трёх лет лишения свободы, преступление относится к категории небольшой тяжести (часть 2 статьи 15 УК РФ). Это важно для дальнейшего разбора: часть категории преступления (не только рецидив) влияет и на то, какая судимость вообще способна образовать рецидив, и на возможность условного осуждения.

Что закон считает рецидивом преступлений?

Согласно статье 18 УК РФ, рецидивом признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление. Рецидив считается опасным или особо опасным при более строгих сочетаниях прежних и новых судимостей (тяжкие и особо тяжкие преступления, реальное лишение свободы, повторность) — конкретный вид рецидива устанавливает суд, исходя из всех судимостей осуждённого.

При этом часть 4 статьи 18 УК РФ прямо исключает часть судимостей из подсчёта рецидива: не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; судимости за преступления, совершённые в возрасте до 18 лет; а также судимости, где осуждение было условным или с отсрочкой исполнения приговора, если условное осуждение (отсрочка) не отменялись и лицо не направлялось отбывать лишение свободы, — как и судимости, снятые или погашенные по статье 86 УК РФ. Если прежняя судимость подпадает под одно из этих оснований, рецидива по ней нет вообще, независимо от того, какое наказание рассматривается по новому делу.

Обязан ли суд выбрать именно лишение свободы?

Здесь и возникает основная путаница. Часть 1 статьи 68 УК РФ говорит, что при рецидиве учитываются характер и степень опасности прежних преступлений, причины, по которым исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также опасность нового преступления. Часть 2 статьи 68 УК РФ добавляет: срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление, но в пределах санкции статьи.

Ключевое уточнение: это правило 1/3 ограничивает срок именно того вида наказания, который является наиболее строгим в санкции (для части 1 статьи 228 УК РФ — лишения свободы), а не обязывает суд выбрать этот вид. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъясняет, что правила статей 62, 65, 66 и 68 УК РФ (в том числе правило 1/3 при рецидиве) не распространяются на случаи, когда суд назначает менее строгий вид наказания из числа указанных в той же санкции статьи (п. 33 постановления). Иначе говоря: если суд, руководствуясь общими началами назначения наказания (статья 60 УК РФ — более строгий вид применяется, только если менее строгий не обеспечит цели наказания) и обстоятельствами дела, приходит к выводу, что достаточно штрафа, обязательных или исправительных работ либо ограничения свободы, — правило 1/3 к этому выбору просто не применяется, и обращаться к статье 64 УК РФ для этого не нужно.

Если же суд решает, что цели наказания достижимы только лишением свободы, — тогда вступает правило 1/3: по части 1 статьи 228 УК РФ минимальный срок в этом случае не может быть менее одного года (1/3 от максимума в 3 года), в пределах верхней границы той же санкции.

Когда наказание может быть мягче правила 1/3?

Часть 3 статьи 68 УК РФ предусматривает два самостоятельных послабления. Во-первых, при любом виде рецидива, если суд установил смягчающие обстоятельства из статьи 61 УК РФ (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, состояние здоровья, иные обстоятельства), срок наказания может быть назначен меньше 1/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания — но по-прежнему в пределах санкции статьи и без выхода за её нижнюю границу. Во-вторых, при исключительных обстоятельствах по статье 64 УК РФ (связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, поведением до и после деяния, активным содействием раскрытию группового преступления) суду доступен более широкий шаг: наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией, либо более мягкий вид наказания, чем предусмотрен статьёй вообще, либо отказ от обязательного дополнительного наказания. Исключительными могут быть признаны как отдельное обстоятельство, так и их совокупность.

Отдельно стоит вопрос об условном осуждении. По пункту «в» части 1 статьи 73 УК РФ условное осуждение не назначается при опасном или особо опасном рецидиве. При простом рецидиве прямого запрета нет, и суд теоретически может применить статью 73 УК РФ к лишению свободы на срок до 8 лет, если сочтёт возможным исправление осуждённого без реального отбывания наказания, — но это отдельное от выбора вида наказания решение, а не автоматическое следствие альтернативной санкции.

Частые вопросы

Учитывается ли прежняя судимость за преступление небольшой тяжести при определении рецидива?

Нет. Пункт «а» части 4 статьи 18 УК РФ прямо исключает такие судимости из подсчёта рецидива. Подробнее о том, какие судимости не учитываются, — в материале «В соответствии с пп. «а», «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести». Если единственная прежняя судимость подпадает под это исключение, рецидива по делу нет вообще — независимо от вида нового наказания.

Можно ли получить условное наказание при рецидиве по части 1 статьи 228 УК РФ?

При простом рецидиве — можно, запрета в статье 73 УК РФ на этот случай нет. При опасном или особо опасном рецидиве пункт «в» части 1 статьи 73 УК РФ условное осуждение прямо исключает: в этом случае наказание должно исполняться реально.

Если суд всё же выбрал лишение свободы, как считается минимальный срок?

От максимума лишения свободы по части 1 статьи 228 УК РФ (3 года) берётся 1/3 — получается не менее 1 года. Это минимум по общему правилу части 2 статьи 68 УК РФ; при смягчающих обстоятельствах (статья 61 УК РФ) суд вправе назначить меньше года, а при исключительных обстоятельствах (статья 64 УК РФ) — уйти ещё ниже или заменить лишение свободы более мягким видом наказания.

Что ещё, кроме рецидива, суд обязан учесть при выборе наказания?

Общие начала назначения наказания по статье 60 УК РФ: характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства, а также влияние наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. Применительно к рецидиву часть 1 статьи 68 УК РФ отдельно требует оценить, почему исправительное воздействие прежнего наказания оказалось недостаточным.

Краткая сводка: наказание по ч.1 ст.228 УК РФ при рецидиве

• Санкция части 1 статьи 228 УК РФ альтернативная: штраф, обязательные работы, исправительные работы, ограничение свободы или лишение свободы до 3 лет; преступление небольшой тяжести (часть 2 статьи 15 УК РФ).
• Рецидив по статье 18 УК РФ образует непогашенная и не исключённая частью 4 статьи 18 УК РФ судимость за прежнее умышленное преступление.
• Правило «не менее 1/3 максимального срока» (часть 2 статьи 68 УК РФ) относится только к наиболее строгому виду наказания — лишению свободы; выбор более мягкого вида из той же санкции этим правилом не связан (п. 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58).
• При смягчающих обстоятельствах (статья 61 УК РФ) можно уйти ниже 1/3 в пределах того же вида наказания; при исключительных обстоятельствах (статья 64 УК РФ) — ниже низшего предела или к более мягкому виду наказания вовсе.
• Условное осуждение (статья 73 УК РФ) при простом рецидиве не исключено, но не назначается при опасном и особо опасном рецидиве.

Таким образом, рецидив по части 1 статьи 228 УК РФ сам по себе не означает обязательное лишение свободы: правило 1/3 из части 2 статьи 68 УК РФ ограничивает только срок этого — самого строгого — вида наказания, если суд его выбрал; любой другой вид наказания из той же альтернативной санкции суд вправе назначить в общем порядке, оценивая личность виновного, обстоятельства дела и то, почему прежнее наказание не удержало от нового преступления. Более мягкое наказание сверх этого возможно через смягчающие обстоятельства (статья 61 УК РФ) или исключительные обстоятельства (статья 64 УК РФ), а вот на условное осуждение при опасном и особо опасном рецидиве рассчитывать нельзя.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам