По общему правилу — да, может. Само по себе участие судьи в разрешении на досудебной стадии вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока её действия не входит в перечень обстоятельств, которые статья 61 УПК РФ называет безусловным основанием для отвода судьи от дальнейшего рассмотрения того же уголовного дела по существу. Закон разделяет процессуальные функции судебного контроля на досудебной стадии и разрешения дела по существу — это разные вопросы, и участие в одном из них само по себе не закрывает судье дорогу к другому. Но из этого правила есть важное исключение: если в постановлении об избрании или продлении меры пресечения судья фактически высказался по вопросам, которые ещё предстоит разрешить при рассмотрении дела по существу — о наличии события преступления, виновности лица или достаточности собранных доказательств, — участие того же судьи в дальнейшем разбирательстве становится недопустимым уже по другому основанию: сомнению в его беспристрастности.
Ниже приведен подробный разбор норм статей 61 и 63 УПК РФ, правовых позиций Конституционного Суда РФ по вопросу беспристрастности судьи и практических вариантов действий, если у стороны защиты или потерпевшего есть основания сомневаться в объективности состава суда.
Как закон разделяет судебный контроль на следствии и рассмотрение дела по существу
На стадии предварительного расследования судья выполняет функцию судебного контроля: рассматривает ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (статья 108 УПК РФ), о продлении срока её действия (статья 109 УПК РФ), а также жалобы на действия и решения органов расследования в порядке статьи 125 УПК РФ. Эта функция называется в теории уголовного процесса судебным контролем и по своей природе отличается от рассмотрения дела по существу — когда тот же или другой судья исследует доказательства, выслушивает стороны в состязательном процессе и выносит итоговое решение о виновности или невиновности подсудимого.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ не запрещает судье, разрешившему на досудебной стадии вопрос о мере пресечения, впоследствии рассматривать то же дело по существу — такого запрета нет ни в главе 9 УПК РФ «Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве», ни в иных нормах кодекса. Более того, разъясняя порядок применения меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» исходит из того, что решение вопроса о мере пресечения и разрешение дела по существу — разные по содержанию процессуальные действия судьи.
Что говорит статья 61 УПК РФ об основаниях для отвода судьи
Статья 61 УПК РФ содержит закрытый перечень обстоятельств, при наличии которых судья не вправе участвовать в производстве по уголовному делу: если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по этому делу; участвовал в этом деле в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, следователя, дознавателя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; является близким родственником или родственником любого участника производства по данному делу. Кроме того, часть вторая этой же статьи запрещает участие судьи в деле, если есть иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела.
Разрешение вопроса о мере пресечения в этот закрытый перечень не входит: судья, вынесший постановление об избрании заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, формально не выступал в деле ни в одной из перечисленных процессуальных ролей — он действовал именно как судья, только в рамках предварительного судебного контроля, а не при разрешении дела по существу. Поэтому первый и главный вопрос при оценке допустимости дальнейшего участия такого судьи — не формальная роль, а часть вторая статьи 61 УПК РФ: не давал ли он в своём постановлении оценок, которые могут свидетельствовать о его личной заинтересованности в исходе дела или предвзятости.
Что говорит статья 63 УПК РФ о недопустимости повторного участия судьи
Статья 63 УПК РФ устанавливает недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела в другой процессуальной роли: судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде первой инстанции, не может участвовать в его рассмотрении в судах апелляционной, кассационной или надзорной инстанций; судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде второй инстанции, не может участвовать в его рассмотрении в суде первой инстанции или в порядке надзора; судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в его рассмотрении в судах первой или второй инстанции. По буквальному смыслу этой статьи речь идёт о повторном участии судьи именно в разрешении дела по существу или его пересмотре в разных инстанциях — то есть о запрете занимать несколько судебных ролей по одному и тому же итоговому решению, а не о запрете сочетать функцию судебного контроля на следствии с рассмотрением дела впоследствии.
Формально статья 63 УПК РФ к рассматриваемой ситуации напрямую не применяется: избрание меры пресечения и рассмотрение дела по существу — не разные инстанции проверки одного и того же итогового решения, а разные по назначению процессуальные действия одной инстанции. Однако Конституционный Суд РФ, толкуя статьи 61 и 63 УПК РФ в их взаимосвязи, распространил заложенный в них принцип объективности и беспристрастности суда на более широкий круг ситуаций, чем прямо перечислено в тексте закона, — и это ключевая часть ответа на вопрос.
Позиция Конституционного Суда РФ: важен не факт участия, а содержание сделанных выводов
В постановлениях от 02.07.1998 № 20-П и от 23.03.1999 № 5-П Конституционный Суд РФ сформулировал правовую позицию, из которой затем исходил во всех последующих актах по этому вопросу: сделанные судьёй в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достаточности собранных доказательств и по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, способны определённым образом связывать судью при принятии итогового решения по этим вопросам. Развивая эту позицию в определении от 01.11.2007 № 799-О-О, Конституционный Суд РФ указал, что судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу своё мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу — независимо от того, было ли отменено вынесенное с его участием решение.
Развёрнутое применение этой позиции к статье 63 УПК РФ дано в определении Конституционного Суда РФ от 17.06.2008 № 733-О-П: рассматриваемые в нормативном единстве со статьёй 61 УПК РФ положения статьи 63 УПК РФ не предполагают возможность повторного участия судьи в рассмотрении вопросов, по которым он уже высказывался, если это связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств дела — иначе может быть поставлена под сомнение беспристрастность и объективность судьи. Конституционный Суд РФ прямо сослался при этом на практику Европейского Суда по правам человека, который к числу обстоятельств, достаточных для объективно обоснованного сомнения в беспристрастности судьи, относит рассмотрение им вопросов, относительно которых им ранее уже выносились соответствующие решения: судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр.
Из приведённых правовых позиций следует ключевой вывод для рассматриваемой ситуации: определяющим является не формальный факт участия судьи в решении вопроса о мере пресечения, а содержание того, что он в этом решении фактически написал и оценил. Если постановление об избрании или продлении меры пресечения касалось только вопросов, специфичных для этой меры — наличия обоснованного подозрения, риска того, что обвиняемый скроется от следствия и суда, продолжит заниматься преступной деятельностью, будет угрожать участникам процесса или иным путём воспрепятствует производству по делу (часть первая статьи 97 УПК РФ), — оснований для отвода судьи по мотиву предрешённости вопроса о виновности нет.
Почему решение о мере пресечения по закону не должно предрешать вопрос о виновности
Этот вывод подкрепляется и требованиями к самому содержанию постановления о мере пресечения. В обзоре практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей, утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ 18.01.2017, прямо отмечена недопустимость вывода о виновности лица при разрешении вопроса о заключении его под стражу: суд, рассматривая такое ходатайство, обязан проверить обоснованность подозрения в причастности лица к преступлению и наличие предусмотренных статьёй 97 УПК РФ рисков, но не вправе делать выводы по существу обвинения — то есть фактически предрешать вопрос, который подлежит разрешению только приговором суда. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 развивает те же требования: избрание меры пресечения не должно обосновываться одной лишь тяжестью предъявленного обвинения, а суд обязан исследовать конкретные фактические обстоятельства, оправдывающие применение именно этой меры.
Иными словами, закон и разъяснения высших судов построены так, чтобы решение о мере пресечения по своей природе не требовало от судьи формировать позицию по вопросу виновности. Если судья действовал строго в этих границах — ограничился оценкой рисков ненадлежащего поведения обвиняемого и обоснованности подозрения, не вдаваясь в оценку достаточности доказательств вины или квалификации содеянного, — формальных оснований полагать его предвзятым при дальнейшем рассмотрении дела по существу нет, и участие того же судьи в судебном разбирательстве не противоречит статьям 61 и 63 УПК РФ.
Когда участие в решении о мере пресечения всё же становится основанием для отвода
На практике риск нарушения границы между вопросами меры пресечения и вопросами виновности существует, особенно если постановление составлено небрежно или содержит формулировки, выходящие за пределы предмета рассмотрения. Основанием для отвода судьи по части второй статьи 61 УПК РФ, с учётом приведённых позиций Конституционного Суда РФ, могут стать, в частности:
- прямые формулировки в постановлении о мере пресечения о том, что лицо совершило преступление, а не о том, что имеется обоснованное подозрение в его причастности;
- оценка судьёй в постановлении достаточности или достоверности собранных по делу доказательств вины, а не только материалов, обосновывающих саму меру пресечения;
- выводы о квалификации содеянного, выходящие за пределы той, что указана в ходатайстве следователя, если они сопровождаются оценкой доказанности этой квалификации;
- иные высказывания судьи, из содержания которых видно, что вопрос о виновности лица он для себя уже фактически разрешил.
Наличие таких формулировок в ранее вынесенном тем же судьёй постановлении о мере пресечения — предмет для заявления мотивированного отвода со ссылкой на часть вторую статьи 61 и статью 63 УПК РФ в их истолковании Конституционным Судом РФ, а не на формальный факт совмещения ролей как таковой.
Как заявить отвод судье на практике
Порядок заявления и разрешения отвода судьи установлен статьёй 65 УПК РФ. Отвод заявляется до начала судебного следствия, а в исключительных случаях — позднее, если основания для отвода стали известны стороне уже после начала разбирательства. Ходатайство об отводе целесообразно готовить письменно, со ссылкой на конкретные формулировки постановления судьи о мере пресечения, из которых видна оценка вопросов, подлежащих разрешению в приговоре, а не только вопросов, относящихся к статье 97 УПК РФ. Вопрос об отводе разрешает тот же судья единолично своим постановлением; отказ в удовлетворении отвода можно обжаловать вместе с итоговым судебным решением по делу.
Если основания для сомнений в беспристрастности судьи обнаруживаются уже после вынесения приговора, участие того же судьи в разрешении дела по существу при наличии таких обстоятельств может служить доводом для апелляционного или кассационного обжалования как нарушение права на рассмотрение дела беспристрастным судом — со ссылкой на пункт 2 части второй статьи 389.17 УПК РФ (рассмотрение дела незаконным составом суда) и приведённые выше правовые позиции Конституционного Суда РФ.
Таким образом, само по себе участие судьи на досудебной стадии в решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока её действия не лишает его права впоследствии рассматривать то же уголовное дело по существу — статьи 61 и 63 УПК РФ такого прямого запрета не содержат, а Пленум Верховного Суда РФ и Президиум Верховного Суда РФ исходят из того, что решение вопроса о мере пресечения по закону не должно предрешать вопрос о виновности. Но если в постановлении о мере пресечения судья фактически вышел за эти пределы и высказался по вопросам, которые подлежат разрешению только приговором, — это основание для отвода по части второй статьи 61 УПК РФ с учётом правовых позиций Конституционного Суда РФ (постановления от 02.07.1998 № 20-П, от 23.03.1999 № 5-П, определения от 01.11.2007 № 799-О-О и от 17.06.2008 № 733-О-П), а при отказе в отводе — довод для обжалования итогового судебного решения.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».
Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.
Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:
Доверьте нам решение своей проблемы
Наша главная цель — помощь клиентам в решении существующих проблем и их профилактика в будущем.
Оставьте заявку на консультацию, чтобы убедиться в этом лично!
Мы работаем по всей России. Укажите Ваш город в комментарии
