Не погашена судимость, попался третий раз по статье ч.1 ст.228 УК РФ, 11 грамм марихуаны. Могу ли я снова получить условный срок или штраф? Что мне грозит?

Здравствуйте. Судимость не погашена, попался третий раз по части 1 статьи 228 УК РФ, 11 граммов марихуаны. Могу ли я снова получить условный срок или штраф? Что мне грозит?

Здравствуйте!

Коротко: прямого запрета на условное осуждение в Вашей ситуации закон не содержит: он установлен только для опасного и особо опасного рецидива (пункт «в» части 1 статьи 73 УК РФ), а часть 1 статьи 228 УК РФ — преступление небольшой тяжести, при котором такой рецидив невозможен. Главный риск — не сама санкция, а отмена прежнего условного осуждения и сложение наказаний по статьям 74 и 70 УК РФ.

Ниже приведён подробный разбор норм, исключений и практических вариантов.

Почему 11 граммов марихуаны — это часть 1 статьи 228 УК РФ?

Размеры наркотических средств для целей уголовной ответственности определены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002. Для каннабиса (марихуаны) 11 граммов попадают в значительный размер, а значительный размер без цели сбыта — это часть 1 статьи 228 УК РФ. Санкция этой нормы предусматривает штраф до сорока тысяч рублей либо в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до трёх месяцев, обязательные работы на срок до четырёхсот восьмидесяти часов, исправительные работы на срок до двух лет, ограничение свободы на срок до трёх лет либо лишение свободы на тот же срок. Подробный разбор того, как измеряется вес, что считается высушенным веществом и где проходит граница со значительным и крупным размером, мы дали в отдельном материале — Не погашена судимость, опять попался третий раз по ст. 228 УК РФ, марихуана 11 граммов: что мне грозит и какое наказание. Здесь же разбираем именно назначение наказания.

Категория преступления важна дальше по всему тексту, поэтому зафиксируем её сразу. По части 2 статьи 15 УК РФ преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает трёх лет лишения свободы. Максимум по части 1 статьи 228 УК РФ — три года лишения свободы, следовательно, это преступление небольшой тяжести. От этого вывода зависят и вид рецидива, и запреты на условное осуждение, и правила отмены прежнего приговора. Изменить категорию на менее тяжкую по части 6 статьи 15 УК РФ здесь нельзя: небольшая тяжесть и так низшая категория, а сама эта норма рассчитана на преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие.

Что такое непогашенная судимость и когда она погашается?

По статье 86 УК РФ лицо считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и до момента погашения или снятия судимости. Погашение происходит автоматически, по истечении установленного срока: никакого заявления подавать не нужно и никакой суд его не подтверждает. Пока срок не истёк, судимость учитывается при признании рецидива, при назначении наказания и влечёт иные последствия, предусмотренные федеральными законами. Обратите внимание на важную деталь: лицо, освобождённое от наказания, считается несудимым, а погашение или снятие судимости аннулирует все связанные с нею уголовно-правовые последствия — то есть после погашения предыдущий приговор для целей рецидива просто перестаёт существовать.

Сроки погашения судимости по части 3 статьи 86 УК РФ считаются так:

• для условно осуждённых — по истечении испытательного срока (пункт «а»);
• для осуждённых к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы (штраф, обязательные и исправительные работы, ограничение свободы), — по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания (пункт «б»);
• для осуждённых к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести — по истечении трёх лет после отбытия наказания (пункт «в»);
• для осуждённых к лишению свободы за тяжкие преступления — по истечении восьми лет после отбытия наказания (пункт «г»);
• для осуждённых за особо тяжкие преступления — по истечении десяти лет после отбытия наказания (пункт «д»).

Если Вы освобождались условно-досрочно или неотбытую часть наказания заменяли более мягким видом, срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока — с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний. Есть и досрочный путь: по части 5 статьи 86 УК РФ суд по ходатайству осуждённого может снять судимость до истечения срока погашения, если после отбытия наказания человек вёл себя безупречно и возместил причинённый преступлением вред. Как считаются сроки, когда приговоров несколько и они складывались по совокупности, разобрано в материале Погашение судимости по совокупности приговоров. Поднимите свои приговоры и справку о судимостях: не исключено, что часть судимостей на сегодня уже погашена и в расчёт идти не должна.

Будет ли в Вашем случае рецидив и каким он может быть признан?

По части 1 статьи 18 УК РФ рецидивом признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление. Слова «третий раз» сами по себе рецидива не создают — значение имеет не количество эпизодов в жизни, а то, какие именно судимости закон разрешает учитывать. Часть 4 статьи 18 УК РФ прямо исключает из подсчёта три группы судимостей, и для Вашей ситуации это ключевая норма.

• Судимости за умышленные преступления небольшой тяжести (пункт «а» части 4 статьи 18 УК РФ). Часть 1 статьи 228 УК РФ — как раз небольшая тяжесть, поэтому прежние осуждения именно по этой части при признании рецидива не учитываются вовсе.
• Судимости за преступления, совершённые в возрасте до восемнадцати лет (пункт «б»).
• Судимости, по которым осуждение признавалось условным либо предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка не отменялись и человек не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости снятые и погашенные (пункт «в»).

Отсюда практический вывод: если предыдущие приговоры были по части 1 статьи 228 УК РФ или по другим преступлениям небольшой тяжести, либо наказание по ним оставалось условным и условное осуждение не отменялось, рецидива в юридическом смысле может не быть совсем. Тогда не работают ни правила статьи 68 УК РФ, ни отягчающее обстоятельство по пункту «а» части 1 статьи 63 УК РФ. Если же среди прежних судимостей есть умышленное преступление средней тяжести или более тяжкое, по которому Вы реально отбывали лишение свободы, рецидив будет признан — но только простой. Опасный рецидив по части 2 статьи 18 УК РФ и особо опасный по части 3 требуют, чтобы новое преступление было тяжким или особо тяжким, а часть 1 статьи 228 УК РФ к ним не относится. Само понятие и виды рецидива подробнее разобраны в материале Рецидив преступления — что это такое?.

Как назначается наказание, если рецидив всё-таки признан?

Статья 68 УК РФ задаёт три правила. Во-первых, суд учитывает характер и степень общественной опасности ранее совершённых преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности нового преступления. Во-вторых, по части 2 статьи 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление, но в пределах санкции статьи. Наиболее строгий вид наказания по части 1 статьи 228 УК РФ — лишение свободы до трёх лет, поэтому одна треть здесь составляет один год лишения свободы. Именно на этом правиле держится расхожее утверждение, что «при рецидиве меньше года не дадут».

В-третьих, часть 3 статьи 68 УК РФ это правило смягчает, и на практике она работает часто. Если суд установит смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьёй 61 УК РФ, наказание может быть назначено и менее одной трети — но в пределах санкции статьи. А при исключительных обстоятельствах, предусмотренных статьёй 64 УК РФ, суд вправе назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за это преступление: ниже низшего предела, либо более мягкий вид наказания, чем указан в санкции. То есть даже при признанном рецидиве закон не запрещает суду назначить, например, обязательные или исправительные работы. Как суды применяют эти правила, разобрано в материале Назначение наказания при рецидиве преступлений. Общие подходы к назначению наказания разъяснены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Отдельно учтите последствие, о котором обычно узнают поздно. Рецидив преступлений — самостоятельное отягчающее обстоятельство по пункту «а» части 1 статьи 63 УК РФ. А льгота части 1 статьи 62 УК РФ (наказание не более двух третей максимума при явке с повинной, активном способствовании раскрытию преступления, возмещении вреда) применяется только при отсутствии отягчающих обстоятельств. Поэтому там, где рецидив признан, эта льгота отпадает автоматически, даже если Вы полностью сотрудничали со следствием. Сохраняется, однако, самостоятельное ограничение части 5 статьи 62 УК РФ: при рассмотрении дела в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания.

Могут ли снова назначить условный срок или штраф?

Условное осуждение регулирует статья 73 УК РФ. Суд вправе постановить назначенное наказание считать условным, если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, придёт к выводу о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания. Перечень случаев, когда условное осуждение не назначается, закрытый, и для нашей темы значим пункт «в» части 1 статьи 73 УК РФ — при опасном или особо опасном рецидиве. Как мы выяснили выше, эти виды рецидива при преступлении небольшой тяжести не возникают, значит, формального запрета в Вашей ситуации нет. Не срабатывает и пункт «б» части 1 статьи 73 УК РФ: он касается совершения тяжкого или особо тяжкого преступления в течение испытательного срока или неотбытой части наказания при условно-досрочном освобождении, а часть 1 статьи 228 УК РФ к таким не относится.

Отсутствие запрета — это не гарантия. Часть 2 статьи 73 УК РФ обязывает суд учитывать характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства; непогашенные судимости и вывод о том, что прежнее наказание не достигло цели исправления, оцениваются здесь не в Вашу пользу. Прогнозировать исход конкретного дела невозможно и недобросовестно: решение принимает суд по всей совокупности обстоятельств. То же касается штрафа: он остаётся в санкции части 1 статьи 228 УК РФ и юридически доступен, но при признанном рецидиве его назначение потребует применения части 3 статьи 68 УК РФ, а при исключительных обстоятельствах — статьи 64 УК РФ, поскольку сам штраф мягче нижней планки в одну треть от лишения свободы.

Что будет, если новое дело возникло в период испытательного срока или УДО?

Это главный риск, и он никак не связан с санкцией части 1 статьи 228 УК РФ. По части 4 статьи 74 УК РФ, если условно осуждённый в течение испытательного срока совершает преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решает суд. То есть отмена здесь не автоматическая — это дискреция суда, и именно на этот вопрос защите есть смысл направить усилия. Для сравнения: по части 5 статьи 74 УК РФ при умышленном тяжком или особо тяжком преступлении суд отменяет условное осуждение обязательно. Аналогично устроено условно-досрочное освобождение: по пункту «б» части 7 статьи 79 УК РФ при совершении в течение оставшейся неотбытой части наказания преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене УДО решает суд, а по пункту «в» при тяжком или особо тяжком — отменяет.

Если условное осуждение или УДО отменяются, наказание назначается по правилам статьи 70 УК РФ — по совокупности приговоров. К наказанию, назначенному по новому приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору. Практический смысл прост: итоговый срок может заметно превысить всё, что предусмотрено санкцией части 1 статьи 228 УК РФ саму по себе, и именно поэтому вопрос «дадут ли условно» второстепенен по сравнению с вопросом «сохранят ли прежний условный срок». Отдельно обратите внимание на часть 6 статьи 74 УК РФ: те же правила применяются и тогда, когда новое преступление совершено до вступления приговора с условным осуждением в законную силу.

Какие смягчающие обстоятельства реально работают?

Перечень смягчающих обстоятельств дан в части 1 статьи 61 УК РФ, и он не исчерпывающий: по части 2 той же статьи суд вправе учесть и обстоятельства, в ней не названные. При рецидиве, когда льгота части 1 статьи 62 УК РФ отпадает, смягчающие обстоятельства остаются главным рабочим инструментом — именно они открывают дорогу к части 3 статьи 68 УК РФ и к статье 64 УК РФ. По делам о наркотиках без цели сбыта чаще других значение имеют следующие позиции.

• Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников, розыску имущества (пункт «и» части 1 статьи 61 УК РФ).
• Добровольное возмещение вреда и иные действия, направленные на заглаживание причинённого вреда (пункт «к» части 1 статьи 61 УК РФ).
• Наличие малолетних детей у виновного (пункт «г»), беременность (пункт «в»), совершение преступления в силу стечения тяжёлых жизненных обстоятельств (пункт «д»).
• Обстоятельства, прямо в перечне не названные, но учитываемые по части 2 статьи 61 УК РФ: добровольное прохождение лечения от наркотической зависимости и реабилитации, состояние здоровья, наличие иждивенцев, устойчивая занятость, положительные характеристики.

Есть и специальное основание, о котором забывают. Примечание 1 к статье 228 УК РФ освобождает от уголовной ответственности лицо, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с их незаконным оборотом, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путём. Условия «впервые» здесь нет, то есть непогашенная судимость сама по себе применению примечания не мешает. Но там же оговорено, что изъятие наркотических средств при задержании лица или при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию добровольной сдачей не признаётся. Практика применения статьи 228 УК РФ разъяснена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Почему недоступны примирение, судебный штраф и отсрочка для больных наркоманией?

Три популярных способа закончить дело без судимости в Вашем случае отпадают, и важно понимать почему — чтобы не тратить на них время. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим по статье 76 УК РФ требует, чтобы преступление небольшой или средней тяжести было совершено впервые, а вред потерпевшему заглажен. Оба условия здесь не выполняются: судимость не погашена, значит, лицо не считается совершившим преступление впервые, а по части 1 статьи 228 УК РФ потерпевшего как участника процесса нет вовсе — объектом посягательства выступает здоровье населения. Освобождение с назначением судебного штрафа по статье 76.2 УК РФ содержит то же условие «впервые» и то же требование возместить ущерб или иным образом загладить причинённый вред, поэтому недоступно по той же причине.

Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией по статье 82.1 УК РФ выглядит созданной ровно для таких ситуаций, но и она ограничена условием «впервые»: отсрочить отбывание лишения свободы до окончания лечения и медико-социальной реабилитации суд может осуждённому, признанному больным наркоманией, который впервые совершил преступление, предусмотренное частью 1 статьи 228, частью 1 статьи 231 или статьёй 233 УК РФ, и изъявил желание добровольно пройти курс лечения. При непогашенной судимости за такое же преступление это условие не соблюдается. Само по себе лечение при этом не бесполезно: пройденный курс и реабилитация учитываются как смягчающее обстоятельство по части 2 статьи 61 УК РФ, а при условном осуждении суд может прямо возложить обязанность пройти курс лечения от наркомании (часть 5 статьи 73 УК РФ).

Ситуация читателя, правило закона и норма: сводная таблица

Что делать на практике?

1. Соберите все прежние приговоры и справку о наличии (отсутствии) судимости: без точных дат вступления приговоров в силу, дат отбытия наказания и вида назначенного наказания вопрос о рецидиве решить нельзя.
2. По каждому приговору определите категорию преступления по статье 15 УК РФ и проверьте по статье 86 УК РФ, не погашена ли судимость на день нового деяния.
3. Отдельно выясните, отбывали ли Вы реально лишение свободы и отменялось ли ранее условное осуждение — от этого зависит применение пункта «в» части 4 статьи 18 УК РФ.
4. Проверьте, не идёт ли сейчас испытательный срок или неотбытая часть наказания при УДО: если да, готовьте позицию по статье 74 или статье 79 УК РФ, а не только по новому обвинению.
5. Задокументируйте смягчающие обстоятельства: справки о состоянии здоровья, документы о детях и иждивенцах, характеристики, договор и выписки о прохождении лечения от зависимости.
6. Проверьте процессуальную сторону дела о наркотиках — порядок изъятия, упаковки и направления вещества на экспертизу, выводы о виде и массе средства: ошибки здесь влияют и на квалификацию, и на объём обвинения.
7. Обсудите с защитником выбор порядка судебного разбирательства и линию по части 3 статьи 68 и статье 64 УК РФ до того, как будет определена позиция по делу.

Частые вопросы

Если рецидива нет, наказание будет мягче автоматически?

Нет. Отсутствие рецидива снимает нижнюю планку части 2 статьи 68 УК РФ и отягчающее обстоятельство по пункту «а» части 1 статьи 63 УК РФ, а также возвращает льготу части 1 статьи 62 УК РФ. Но наказание всё равно назначается по правилам статьи 60 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности деяния и личности виновного, а непогашенная судимость характеризует личность и оценивается судом.

Может ли суд назначить наказание ниже нижнего предела санкции?

Да, но только по статье 64 УК РФ и при исключительных обстоятельствах, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения деяния, существенно уменьшающих степень общественной опасности. Исключительными признаются как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. При этом суд вправе назначить и более мягкий вид наказания, чем предусмотрен санкцией статьи.

Влияет ли непогашенная судимость на условно-досрочное освобождение по новому приговору?

Формально сроки для обращения за УДО по статье 79 УК РФ зависят от категории преступления, а не от прежних судимостей. Но при рецидиве суд оценивает поведение осуждённого строже, а если прежнее УДО отменялось, установлены повышенные требования к отбытой части. Практические ограничения по делам этой категории разобраны в материале Освобождение по УДО при статье 228 УК РФ: возможности и ограничения.

Считается ли «третьим разом» эпизод, если по прежнему делу дело прекращали?

Нет. Судимость возникает только с момента вступления обвинительного приговора в законную силу (часть 1 статьи 86 УК РФ). Прекращение уголовного дела или уголовного преследования, в том числе по нереабилитирующим основаниям, судимости не создаёт, а лицо, освобождённое от наказания, считается несудимым. Для рецидива такие эпизоды значения не имеют.

Что делать, если суд признал рецидив, а прежняя судимость была за преступление небольшой тяжести?

Это ошибка применения пункта «а» части 4 статьи 18 УК РФ, и она влияет и на нижний предел наказания, и на перечень отягчающих обстоятельств. Возражения заявляются в прениях, а если приговор уже вынесен — в апелляционной жалобе по правилам главы 45.1 УПК РФ со ссылкой на неправильное применение уголовного закона.

Краткая сводка: назначение наказания при непогашенной судимости по части 1 статьи 228 УК РФ

• Часть 1 статьи 228 УК РФ — преступление небольшой тяжести: максимум три года лишения свободы (часть 2 статьи 15 УК РФ), санкция допускает штраф, обязательные и исправительные работы, ограничение и лишение свободы.
• Судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, а также неотменённые условные осуждения при признании рецидива не учитываются (пункты «а» и «в» части 4 статьи 18 УК РФ) — рецидива может не быть вовсе.
• При признанном рецидиве нижняя планка — одна треть максимума наиболее строгого вида наказания (часть 2 статьи 68 УК РФ), но при смягчающих обстоятельствах суд вправе назначить меньше или более мягкое наказание (часть 3 статьи 68, статьи 61 и 64 УК РФ).
• Рецидив — отягчающее обстоятельство (пункт «а» части 1 статьи 63 УК РФ), поэтому льгота «не более двух третей» по части 1 статьи 62 УК РФ не применяется.
• Прямой запрет на условное осуждение действует лишь при опасном и особо опасном рецидиве (пункт «в» части 1 статьи 73 УК РФ), которые при небольшой тяжести не возникают.
• Главный риск — отмена прежнего условного осуждения или УДО и сложение наказаний по совокупности приговоров (части 4 и 5 статьи 74, пункт «б» части 7 статьи 79, статья 70 УК РФ).
• Примирение, судебный штраф и отсрочка для больных наркоманией требуют совершения преступления впервые (статьи 76, 76.2 и 82.1 УК РФ) и при непогашенной судимости недоступны.

Таким образом, ответ на Ваш вопрос зависит не от количества эпизодов, а от того, какие именно судимости закон разрешает учитывать. Если прежние осуждения были за преступления небольшой тяжести либо оставались условными и не отменялись, рецидив может не признаваться, и тогда правила статьи 68 УК РФ не применяются вовсе; если рецидив будет признан, он останется простым, а запрет условного осуждения по пункту «в» части 1 статьи 73 УК РФ на Вас не распространится. Гарантировать конкретный исход нельзя — решение принимает суд. Наиболее серьёзный риск связан не с санкцией части 1 статьи 228 УК РФ, а с возможной отменой прежнего условного осуждения и назначением наказания по совокупности приговоров, поэтому позицию защиты имеет смысл строить прежде всего вокруг статей 74 и 70 УК РФ и доказывания смягчающих обстоятельств по статье 61 УК РФ.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Уголовная защита по статье 228 УК РФ: состав, размер и границы ответственности
• Адвокат по уголовным делам: погашение судимости