Не погашена судимость, опять попался третий раз по ст.228 УК РФ, марихуана 11 граммов. Что мне грозит и какое наказание? Могу ли я как-нибудь получить штраф или условку?

Здравствуйте. Не погашена судимость, опять попался третий раз по статье 228 УК РФ, марихуана 11 граммов. Что мне грозит и какое наказание? Могу ли я как-нибудь получить штраф или условное осуждение?

Здравствуйте!

Коротко: 11 граммов каннабиса (марихуаны) — это значительный размер по постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, а значит, хранение без цели сбыта охватывается частью 1 статьи 228 УК РФ. Это преступление небольшой тяжести с максимумом 3 года лишения свободы. Главный риск для квалификации — не масса, а версия обвинения о сбыте.

Ниже приведён подробный разбор норм, исключений и практических вариантов.

Почему 11 граммов марихуаны дают именно часть 1 статьи 228 УК РФ?

Статья 228 УК РФ разделена на части не по количеству эпизодов и не по числу прежних судимостей, а исключительно по размеру наркотического средства. Сам Уголовный кодекс граммов не называет: примечание 2 к статье 228 УК РФ отсылает к Правительству РФ, которое и утверждает значительный, крупный и особо крупный размеры для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ. Действующий перечень утверждён постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002. Для каннабиса (марихуаны) значительный размер начинается с 6 граммов, крупный — со 100 граммов, особо крупный — со 100 000 граммов. Отсюда простой вывод: 11 граммов превышают нижний порог значительного размера, но многократно не дотягивают до крупного, поэтому деяние остаётся в границах части 1 статьи 228 УК РФ. Часть 2 этой статьи применяется при крупном размере, часть 3 — при особо крупном, и никакая «третья по счёту» история сама по себе часть статьи не повышает. Подробнее о механике перечня мы писали в материале Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002: как размер наркотического средства влияет на квалификацию.

Обратите внимание: пороги установлены подзаконным актом, который периодически меняется. Если событие произошло не сегодня, размер оценивается по перечню, действовавшему на момент деяния, с учётом правил статьи 10 УК РФ об обратной силе более мягкого закона. Поэтому первое, что стоит сделать защите, — сверить постановление о возбуждении дела с редакцией постановления № 1002, применимой к вашей ситуации.

Как определяется масса наркотического средства и что решает экспертиза?

Цифра в протоколе изъятия и цифра, которая ложится в обвинение, — это не одно и то же. Для каннабиса постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 прямо оговаривает: количество (масса) определяется после высушивания до постоянной массы при температуре +110…+115 градусов Цельсия. Свежесорванная или отсыревшая растительная масса весит заметно больше сухой, поэтому «вес при задержании» юридического значения не имеет — значение имеет результат исследования. Устанавливает его судебная экспертиза, которая отвечает сразу на несколько вопросов: относится ли вещество к наркотическим средствам и к какому именно, какова его масса в высушенном состоянии, каков состав. Именно заключение эксперта переводит физический объём пакета в правовую категорию размера, а размер — в часть статьи.

Отсюда практический смысл проверки экспертизы: соблюдены ли условия высушивания и взвешивания, корректно ли описана упаковка, совпадают ли масса и индивидуальные признаки объекта в протоколе изъятия, в справке об исследовании и в заключении эксперта, не было ли нарушений при отборе и хранении вещества. Когда результат находится вблизи порога (а 11 граммов — это чуть выше нижней границы значительного размера), любая погрешность в описании объекта способна изменить квалификацию вплоть до вывода об отсутствии состава. По иным правилам считается масса, если вещество изъято в виде смеси с нейтральными компонентами, — это отдельный вопрос, который к растительному каннабису напрямую не относится.

Чем хранение без цели сбыта отличается от сбыта по статье 228.1 УК РФ?

Это главный практический риск в делах такого рода, и он куда серьёзнее, чем разница между частями статьи 228 УК РФ. Статья 228 УК РФ карает незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств без цели сбыта. Как только следствие обосновывает цель сбыта, деяние уходит в статью 228.1 УК РФ, где санкции несопоставимо строже, а размер вещества влияет уже на квалифицирующие признаки внутри этой статьи. То есть одни и те же 11 граммов при иной оценке умысла означают совсем другой уровень ответственности. Именно поэтому по делам о наркотиках защита начинается не с обсуждения наказания, а с проверки того, за что человека вообще привлекают.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» разъяснил, что об умысле на сбыт при наличии к тому оснований могут свидетельствовать приобретение, изготовление, переработка, хранение и перевозка наркотических средств лицом, самим их не употребляющим, их количество (объём), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договорённости с потребителями и тому подобные обстоятельства. Ключевое в этом разъяснении — слова «при наличии к тому оснований»: ни один из перечисленных признаков сам по себе не доказывает цель сбыта, вывод должен опираться на совокупность доказательств.

Что на практике чаще всего разворачивает дело в сторону статьи 228.1 УК РФ:

• расфасовка вещества на несколько одинаковых свёртков — её трактуют как подготовку к передаче, а не как удобство хранения;
• электронные весы, зип-пакеты, изолента и другие предметы, пригодные для фасовки;
• переписка в мессенджерах, фотографии тайников с координатами, история платежей и переводов;
• показания о том, что человек сам наркотические средства не употребляет, при наличии у него значительного объёма вещества;
• результаты оперативно-разыскных мероприятий, в том числе проверочной закупки и наблюдения.

Каждый из этих аргументов проверяем и оспорим: расфасовка объясняется порядком личного потребления, весы — контролем количества при покупке, переписка нередко относится к приобретению для себя, а не к продаже, факт употребления подтверждается медицинскими документами. В практике бюро встречались дела, где суд соглашался с доводами защиты и переходил от сбыта к хранению — например, суд переквалифицировал обвинение со сбыта наркотических средств на хранение без цели сбыта. Прогнозировать исход конкретного дела по одному описанию нельзя, но направление работы очевидно: сначала отстоять квалификацию по части 1 статьи 228 УК РФ, и только затем обсуждать вид и размер наказания.

Какое наказание предусмотрено частью 1 статьи 228 УК РФ и насколько это тяжкое преступление?

Санкция части 1 статьи 228 УК РФ альтернативная, то есть закон предлагает суду несколько равнозначных по формальному статусу вариантов. Предусмотрены следующие виды наказания:

• штраф в размере до 40 000 рублей либо в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до трёх месяцев;
• обязательные работы на срок до 480 часов;
• исправительные работы на срок до двух лет;
• ограничение свободы на срок до трёх лет;
• лишение свободы на срок до трёх лет.

Максимум наказания определяет категорию преступления. По части 2 статьи 15 УК РФ преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за которые максимальное наказание не превышает трёх лет лишения свободы. Поскольку верхняя планка по части 1 статьи 228 УК РФ — ровно три года, это преступление небольшой тяжести. Категория не абстрактная характеристика: от неё зависят срок давности привлечения к ответственности, вид исправительного учреждения, срок погашения судимости и — что важно в вашей ситуации — учёт прежних судимостей при признании рецидива. Для сравнения: часть 2 статьи 228 УК РФ (крупный размер) относится уже к тяжким преступлениям, и все перечисленные последствия там принципиально иные.

Можно ли освободиться от ответственности по примечанию 1 к статье 228 УК РФ?

Примечание 1 к статье 228 УК РФ предусматривает специальное основание освобождения от уголовной ответственности. Оно работает при одновременном соблюдении двух условий: лицо добровольно сдало наркотические средства и активно способствовало раскрытию или пресечению преступлений, связанных с их незаконным оборотом, изобличению причастных лиц, обнаружению имущества, добытого преступным путём. Одной только выдачи вещества недостаточно — закон требует именно совокупности.

1. Добровольная сдача — выдача наркотического средства представителям власти при наличии реальной возможности распорядиться им иначе (разъяснение постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).
2. Активное способствование — конкретные действия, реально помогающие раскрытию или пресечению преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков.
3. Только при совпадении обоих условий лицо освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Важное ограничение прямо записано в самом примечании: изъятие наркотических средств при задержании лица и при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию добровольной сдачей не признаётся. Логика простая: если вещество всё равно нашли бы, выдача не является свободным выбором. Поэтому в типовой ситуации «остановили, досмотрели, изъяли» примечание 1 не применяется. Отдельно отметим: даже когда добровольной сдачи не было, активное способствование раскрытию и расследованию преступления остаётся смягчающим обстоятельством по пункту «и» части 1 статьи 61 УК РФ и учитывается при назначении наказания.

Почему отсрочка по статье 82.1 УК РФ недоступна при непогашенной судимости?

Статья 82.1 УК РФ — специальный институт для тех, кто болен наркоманией. Она позволяет суду при осуждении к лишению свободы отсрочить отбывание наказания, если осуждённый изъявил желание добровольно пройти лечение от наркомании, а также медико-социальную реабилитацию. Смысл нормы — дать шанс на лечение вместо реального срока, а при успешном прохождении курса и последующей ремиссии закон допускает освобождение от отбывания наказания. Но круг адресатов узкий, и он задан двумя жёсткими условиями.

Первое условие — состав: отсрочка возможна только по перечисленным в норме преступлениям, среди которых как раз часть 1 статьи 228 УК РФ. Второе условие — преступление должно быть совершено впервые. Именно здесь непогашенная судимость закрывает дорогу: по статье 86 УК РФ лицо считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и до погашения или снятия судимости, а непогашенная судимость означает, что признак «впервые» отсутствует. Формально соблюсти первое условие и не соблюсти второе — значит не получить отсрочку. По этой же причине не имеет смысла рассчитывать на статью 82.1 УК РФ до того, как решён вопрос о статусе прежних судимостей: сначала выясняется, погашены ли они, и только потом обсуждаются возможные варианты.

Что означает непогашенная судимость и как считаются сроки погашения?

Судимость — это правовое состояние, а не запись в базе данных. По статье 86 УК РФ оно возникает со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и длится до момента погашения или снятия судимости; лицо, освобождённое от наказания, считается несудимым. Погашение происходит автоматически, по истечении срока, который зависит от вида назначенного наказания и категории преступления:

• условно осуждённые — по истечении испытательного срока;
• осуждённые к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, — через один год после отбытия или исполнения наказания;
• осуждённые к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести — через три года после отбытия наказания;
• осуждённые к лишению свободы за тяжкие преступления — через восемь лет после отбытия наказания;
• осуждённые за особо тяжкие преступления — через десять лет после отбытия наказания.

При досрочном освобождении или замене неотбытой части наказания более мягким видом срок погашения исчисляется из фактически отбытого срока — с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний. Кроме того, статья 86 УК РФ позволяет снять судимость досрочно по ходатайству лица, если после отбытия наказания оно вело себя безупречно и возместило причинённый преступлением вред. Погашение или снятие судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия. Разбор порядка подсчёта есть в материале Адвокат по уголовным делам: погашение судимости.

На квалификацию по статье 228 УК РФ судимость не влияет: часть статьи по-прежнему определяет размер вещества. Судимость работает на другом уровне — через рецидив (статья 18 УК РФ) и правила назначения наказания. И здесь есть нюанс, о котором часто забывают: при признании рецидива не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, судимости за преступления, совершённые до восемнадцати лет, а также судимости, по которым осуждение признавалось условным либо предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка не отменялись и лицо не направлялось в места лишения свободы. Поэтому вывод о рецидиве требует проверки каждого приговора по этим критериям, а не механического счёта «третий раз». Как рецидив отражается на виде и размере наказания и что даёт суду статья 68 УК РФ, мы подробно разобрали в отдельном материале — Не погашена судимость, попался третий раз по части 1 статьи 228 УК РФ: назначение наказания при рецидиве.

Частые вопросы

Влияет ли количество прежних эпизодов на часть статьи 228 УК РФ?

Нет. Части статьи 228 УК РФ разграничены исключительно по размеру наркотического средства, который установлен постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002. Ни второй, ни третий по счёту случай не переводит деяние из части 1 в часть 2. Прежние судимости учитываются при признании рецидива по статье 18 УК РФ и при назначении наказания по статье 68 УК РФ, но на квалификацию содеянного они не влияют.

Что будет, если экспертиза покажет массу меньше 6 граммов?

Уголовная ответственность по статье 228 УК РФ наступает начиная со значительного размера. Если масса в высушенном состоянии окажется ниже нижнего порога, установленного постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ, нет. При этом само по себе незаконное потребление и оборот небольших количеств может влечь административную ответственность — это отдельный вопрос, который решается по КоАП РФ.

Считается ли приобретение отдельным преступлением наряду с хранением?

Часть 1 статьи 228 УК РФ описывает несколько альтернативных действий: приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку. Совершение нескольких из них в отношении одной и той же партии вещества образует одно преступление, а не совокупность, и наказание назначается однократно. Обвинение при этом обязано доказать каждое вменённое действие, а не перечислять их формально через запятую.

Обязательно ли признавать вину, чтобы рассчитывать на смягчение?

Нет. Позиция по делу — выбор обвиняемого, и защита строится вокруг фактических обстоятельств, а не вокруг признания как такового. При этом отдельные смягчающие обстоятельства по статье 61 УК РФ связаны с поведением после преступления: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию. Выбирать линию защиты стоит вместе с адвокатом, оценив доказательства, а не под давлением обещаний следствия.

Можно ли изменить квалификацию уже после предъявления обвинения?

Да. Квалификация не является окончательной до приговора: она может меняться на стадии предварительного расследования по ходатайству защиты, а также судом при рассмотрении дела по существу и вышестоящими инстанциями. Поводом становятся выводы экспертизы о массе и составе вещества, недоказанность цели сбыта, нарушения при проведении оперативно-разыскных мероприятий и при изъятии вещества.

Краткая сводка: что определяет квалификацию по статье 228 УК РФ

• Часть статьи задаёт размер вещества: значительный, крупный и особо крупный размеры утверждены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002; для каннабиса (марихуаны) значительный размер — от 6 граммов, крупный — от 100 граммов.
• 11 граммов каннабиса — значительный размер, то есть часть 1 статьи 228 УК РФ; число прежних судимостей часть статьи не меняет.
• Масса каннабиса определяется в высушенном до постоянной массы состоянии при температуре +110…+115 градусов Цельсия; правовое значение имеет заключение эксперта, а не вес при изъятии.
• Главный риск — переход от хранения без цели сбыта к статье 228.1 УК РФ; об умысле на сбыт, по разъяснению постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14, могут свидетельствовать расфасовка, договорённость с потребителями, объём и иные обстоятельства в совокупности.
• Часть 1 статьи 228 УК РФ — преступление небольшой тяжести (статья 15 УК РФ): максимум 3 года лишения свободы, санкция альтернативная — от штрафа до лишения свободы.
• Освобождение по примечанию 1 к статье 228 УК РФ требует добровольной сдачи и активного способствования; изъятие при задержании добровольной сдачей не считается. Отсрочка по статье 82.1 УК РФ доступна только совершившим преступление впервые, поэтому при непогашенной судимости (статья 86 УК РФ) она не применяется.

Таким образом, при 11 граммах марихуаны речь идёт о значительном размере и части 1 статьи 228 УК РФ — преступлении небольшой тяжести с максимумом в три года лишения свободы. Ни количество прежних судимостей, ни их непогашенность часть статьи не увеличивают, но лишают доступа к отсрочке по статье 82.1 УК РФ и влияют на назначение наказания через правила о рецидиве. Заранее обещать штраф или условное осуждение по такому делу нельзя: закон даёт суду альтернативную санкцию, а конкретный выбор зависит от доказанной квалификации, роли обстоятельств дела и позиции защиты. Практическая работа начинается с проверки экспертизы и версии о сбыте — именно там решается, по какой статье человека будут судить.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Уголовные дела
• Уголовная защита по статье 228 УК РФ: состав, размер и границы ответственности