ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 января 2020 года № 77-56/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С.,

судей Шатовой Т.И., Ляшева С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного К.П. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Астрахани от 28 декабря 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 7 апреля 2011 года, которым

К.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый, осужден:

— по ч. 2 ст. 188 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

— по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

— по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

— по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Срок отбывания наказания К.П. постановлено исчислять с 28 декабря 2010 года.

В срок отбывания наказания К.П. засчитано время содержания под стражей с 29 июня по 28 декабря 2010 года.

Мера пресечения К.П. оставлена без изменения заключение под стражу.

Ф.А.АА., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено Ф.А.АА. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Ф.А.АА. постановлено исчислять с 28 декабря 2010 года.

Мера пресечения Ф.А.АА. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 7 апреля 2011 года приговор изменен: наказание, назначенное К.П. по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с учетом ч. 1 ст. 62 и ч. 2 ст. 66 УК РФ, смягчено до 4 лет лишения свободы; окончательное наказание, назначенное К.П. по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, смягчено до 12 лет лишения свободы;

Ф.А.АБ. наказание, назначенное по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с учетом ч. 1 ст. 62 и ч. 2 ст. 66 УК РФ, смягчено до 4 лет лишения свободы; окончательное наказание, назначенное Ф.А.АБ. по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, смягчено до 8 лет лишения свободы. В остальной части приговор в отношении К.П. и Ф.А.АБ. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шатовой Т.И., выступления прокурора Душейко А.А., полагавшего подлежащим изменению приговор и кассационное определение, адвокатов Галстян Г.С. и Попова Д.И., полагавших удовлетворить кассационную жалобу, судебная коллегия

установила:

Приговором суда К.П. и Ф.А.АБ. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору; в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

К.П. также признан виновным в контрабанде, то есть перемещении через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, если это деяние совершено с сокрытием от таможенного контроля и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный К.П. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми в части назначения ему чрезмерно сурового наказания. Приводя собственную оценку фактическим обстоятельствам дела и приведенным в приговоре доказательствам, в частности показаниям осужденного Ф.А.АА., полагает, что суду необходимо было квалифицировать его действия, совершенные одним и тем же способом с участием одних и тех же лиц, в несколько приемов в период с ДД.ММ.ГГГГ года и направленными на достижение единой цели — сбыта всей массы <данные изъяты> грамм, как единое длящееся преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Считает, что после проведения <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ года, в результате чего была подтверждена оперативная информация и выявлен факт сбыта Ф.А.АА. наркотических средств, сотрудниками правоохранительных органов, ДД.ММ.ГГГГ года были незаконно проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия, то есть фактически Ф.А.АА. был спровоцирован на дальнейший сбыт наркотических средств. Утверждает, что все проведенные по уголовному делу ОРМ являются незаконными, а полученные в результате их проведения документы должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Полагает, что, с учетом внесенных судом кассационной инстанции изменений, ему было назначено максимально возможное наказание за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 62 и ч. ч. 2, 3 ст. 66 УК РФ, без учета установленных судом смягчающих наказание обстоятельств. Просит отменить судебные решения, прекратить уголовное дело, либо изменить судебные решения, исключить из объема обвинения преступления, совершенные ДД.ММ.ГГГГ, переквалифицировать его действия, за исключением преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 188 УК РФ, на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора и кассационного определения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ решения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Требования указанных правовых норм по данному уголовному делу были соблюдены не в полной мере.

Вина осужденных в совершении преступлений, за которые они осуждены, подтверждается исследованными в суде доказательствами, оценка которым дана в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ, в том числе явкой с повинной и показаниями в качестве подозреваемого Ф.А.АА. об обстоятельствах неоднократного сбыта наркотического средства — гашиша, который ему передавал К.П.; показаниями свидетелей К.А.В., Ж.А.М., К.А.Г., Ш.А.А., Ч.Д.С., Б.А.Ю. об обстоятельствах проведения оперативно розыскных мероприятий <данные изъяты> К.В.Р., И.Р.В., Г.Г.В., А.В.В., свидетеля Ж.А.С., выступавшего под псевдонимом <данные изъяты> об обстоятельствах неоднократного приобретения им под контролем сотрудников полиции у Ф.А.АА. наркотического средства гашиша, свидетелей Л.А.В. и Ц.Д.С., в присутствии которых лицу под псевдонимом <данные изъяты> неоднократно выдавались денежные средства для проведения контрольной закупки наркотических средств у Ф.А.АА.

Данные показания согласуются с протоколами осмотра и выдачи денежных купюр для проведения ОРМ <данные изъяты> актами добровольной выдачи наркотических средств, протоколом обыска, заключениями экспертиз, явками с повинной Ф.А.АА., К., а также с другими следственными действиями и оперативно-розыскных мероприятий, и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Изложенные и другие приведенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности — достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

Судом правильно постановлен обвинительный приговор в отношении осужденных и обоснованно квалифицированы действия К.П. по ч. 2 ст. 188 УК РФ как контрабанда наркотических средств; по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору; по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере; действия Ф.А.АА. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору; по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Вывод суда о виновности К.П. и Ф.А.АА. в совершении группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт наркотических средств и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Вопреки доводам, приведенным в жалобе, суд обоснованно признал К.П. виновным в совершении контрабанды и правильно привел в качестве доказательств: показания свидетеля К.А.В. об обстоятельствах перемещения К.В. с сокрытием от таможенного контроля наркотического средства <данные изъяты> через Государственную границу из <данные изъяты>.

Оснований не доверять показаниям свидетеля К.А.В. у суда не имелось, причин для оговора осужденного вышеуказанным свидетелем судебной коллегией не установлено.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Ф.А.АА. наркотических средств, сотрудниками полиции была использована помощь лица под псевдонимом <данные изъяты> действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При этом оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка в отношении Ф.А.АА. и других ДД.ММ.ГГГГ проводилось на законных основаниях в связи с имевшейся у сотрудников полиции информации о том, что он занимается сбытом наркотических средств.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Ф.А.АА. наркотического средства <данные изъяты> грамма, сотрудниками правоохранительных органов было проведено в его отношении дважды ДД.ММ.ГГГГ аналогичное оперативно-розыскное мероприятие.

Вместе с тем, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В постановлениях от ДД.ММ.ГГГГ о последующих проверочных закупках наркотического средства указаны те же обстоятельства ее проведения. В приговоре суда также не содержится доказательств, подтверждающих обоснованность повторных проверочных закупок наркотического средства у Ф.А.АА.

Таким образом, выявив факт сбыта Ф.А.АА. наркотического средства, сотрудники УФСКН не пресекли преступную деятельность, а посредством действий привлеченного лица под псевдонимом <данные изъяты> провели в отношении осужденного еще два оперативно-розыскных мероприятий — <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства — <данные изъяты>.

В силу ст. 75 УПК РФ указанные доказательства, обосновывающие проведение оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учетом этого предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Ф.А.АА. и К.П. группой лиц по предварительному сговору в сбыте наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и осуждении их за эти преступления основаны на недопустимых доказательствах, оснований для проведения оперативно-розыскным мероприятий не имелось. В связи с чем, из осуждения Ф.А.АА. и К.П. необходимо исключить указание на факты покушения на сбыт наркотических средств, проведенных ДД.ММ.ГГГГ.

Вопреки доводам жалобы суд, руководствуясь принципом справедливости и положениями ст. 56 УК РФ, обоснованно пришел к выводу о назначении осужденным наказания только в виде реального лишения свободы за каждое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, мотивировав свое решение в приговоре, с мотивами которого судебная коллегия согласна.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы жалобы о неправильном применении закона при назначении основного наказания осужденным в виде лишения свободы по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ при назначении наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

Как следует из приговора, при назначении наказания по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, осужденному К.П. смягчающими его наказание обстоятельствами судом были признаны чистосердечное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей; при назначении наказания осужденному Ф.А.АА., смягчающими его наказание обстоятельствами судом были признаны чистосердечное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, обстоятельств; при этом обстоятельств, отягчающих наказание как К.П., так и Ф.А.АА. судом не установлено.

Признав К.П. и Ф.А.АА. виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд назначил каждому наказание в виде 6 лет лишения свободы. Суд второй инстанции при пересмотре приговора смягчил обоим наказание по ч. 1 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы каждому.

Однако санкция ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения преступления, предусматривала наказание от 5 до 12 лет лишения свободы.

Вместе с тем, назначив К.П. и Ф.А.АА. наказание по ч. 1 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 года, суд апелляционной инстанции назначил допустимый верхний предел наиболее строгого вида наказания, не учел наличие смягчающих обстоятельств при отсутствие отягчающих обстоятельств.

С учетом изложенного назначение наказания К.П. и Ф.А.АА. по ч. 1 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в максимальных пределах в виде 4 лет лишения свободы является несправедливым 0 и подлежит смягчению, также подлежит смягчению и наказание, назначенное по совокупности преступлений каждому.

Кроме того, суд неправильно применил Ф.А.АА. при назначении наказания по совокупности преступлений положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, поскольку им совершено покушение на особо тяжкое преступление и приготовление к особо тяжкому преступлению, поэтому наказание ему должно быть назначено по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, которая предусматривает возможность назначения окончательного наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим, наряду с другими принципами назначения наказания при совокупности преступлений.

Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в резолютивную часть приговора о применении Ф.А.АА. при назначении наказания по совокупности преступлений ч. 2 ст. 69 УК РФ, вместо ошибочно указанной ч. 3 ст. 69 УК РФ, которая не предусматривает возможность назначения окончательного наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

При таких обстоятельствах, допущенное судами первой и второй инстанции нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона повлияло на исход дела, привело к ухудшению положения осужденных и назначению несправедливого наказания.

В связи с чем наказание, назначенное К.П. и Ф.А.АА. как по ч. 1 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, так и по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, подлежит смягчению, также подлежит смягчению и окончательное наказание обоим по совокупности преступлений, а состоявшиеся в отношении них судебные решения — изменению.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационную жалобу К.П. удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 28 декабря 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 7 апреля 2011 года в отношении К.П. и Ф.А.АА. изменить:

исключить из приговора Кировского районного суда г. Астрахани от 28 декабря 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 7 апреля 2011 года осуждение К.П. и Ф.А.АА. по ч. 3 ст. 30, п. п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенные 9 июня 2010 года и 11 июня 2010 года.

Смягчить наказание К.П., назначенное по ч. 3 ст. 30, п. п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 188 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить К.П. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Смягчить наказание Ф.А.АА., назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Ф.А.АА. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

В остальной части приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 28 декабря 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 7 апреля 2011 года в отношении К.П. и Ф.А.АА. оставить без изменения, кассационную жалобу К.П. — без удовлетворения.

Настоящее кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Дата актуальности материала: 02.01.2022