Если оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» — без судебного решения там, где оно обязательно, с элементами провокации со стороны сотрудников, без надлежащего постановления или с нарушением порядка передачи материалов следователю, — его результаты можно и нужно оспаривать как недопустимое доказательство по статье 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Ниже приведен подробный разбор правовых норм, исключений и практических вариантов.
Когда для проведения ОРМ обязательно судебное решение
Не все оперативно-розыскные мероприятия равны по степени вторжения в частную жизнь. Часть 2 статьи 8 Закона об ОРД прямо называет мероприятия, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища: их проведение допускается только на основании судебного решения. Речь идет прежде всего о прослушивании телефонных переговоров, снятии информации с технических каналов связи, обследовании жилых помещений, контроле почтовых отправлений. Отсутствие судебного решения там, где закон его требует, — грубое, а не формальное нарушение: оно означает, что орган, проводивший мероприятие, действовал за пределами предоставленных ему полномочий, а полученные сведения не могут использоваться в доказывании.
На практике встречаются пограничные ситуации: оперативники объясняют отсутствие судебного решения ссылкой на часть 3 статьи 8 Закона об ОРД, которая допускает проведение неотложных мероприятий без предварительного судебного разрешения при угрозе жизни, здоровью или безопасности государства, с последующим уведомлением суда в течение 24 часов и получением судебного решения либо прекращением мероприятия в течение 48 часов. Если этот порядок нарушен — уведомление не направлено, решение суда не получено или получено позже установленного срока, — защита вправе ставить вопрос о недопустимости всех сведений, полученных до устранения нарушения. Отдельно стоит проверять обследование жилища: если формально оно оформлено как «осмотр места происшествия» или получено «согласие» проживающего, полученное с превышением полномочий или под давлением, суд может расценить это как обход требования о судебном решении.
Постановление о проведении ОРМ: типичные пороки оформления
Основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий служат обстоятельства, перечисленные в статье 7 Закона об ОРД: ставшие известными органу сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, о лицах, его совершающих, о событиях, создающих угрозу безопасности. Конституционный Суд РФ разъяснял, что под противоправным деянием в этом контексте понимается именно уголовно наказуемое деяние: если в ходе проверки выясняется, что признаков преступления нет, оперативно-розыскная деятельность в силу статьи 2 и части 4 статьи 10 Закона об ОРД должна быть прекращена, а не продолжена «на всякий случай» (определение Конституционного Суда РФ от 09.06.2005 № 327-О).
Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия должно содержать конкретные данные, послужившие основанием: откуда получены сведения, в чем состоит противоправное деяние, кто предположительно к нему причастен. Абстрактная формулировка вроде «имеется оперативная информация о причастности лица к сбыту наркотических средств» без указания источника и содержания этих сведений уязвима для оспаривания: защита вправе требовать, чтобы оперативный сотрудник в судебном заседании пояснил, какие именно данные и когда стали основанием для принятия решения. Если выясняется, что основания фактически появились уже после начала мероприятия или существенно позже вынесения постановления, это ставит под сомнение законность всего мероприятия целиком. Отдельная проблема — утверждение постановления ненадлежащим должностным лицом: отдельные виды ОРМ (например, проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен) в силу части 7 статьи 8 Закона об ОРД проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо его заместителем; утверждение постановления начальником структурного подразделения без соответствующих полномочий является нарушением установленной процедуры.
Провокация преступления: где проходит грань с правомерной проверочной закупкой
Наиболее спорная категория дел — обвинения в сбыте наркотических средств и во взяточничестве, где обвинение опирается на результаты проверочной закупки или оперативного эксперимента. Правомерность такого мероприятия зависит от того, кем и когда сформирован умысел на совершение преступления. Если у лица уже имелся независимый от действий оперативных сотрудников умысел на сбыт или на получение незаконного вознаграждения — например, оно ранее уже совершало аналогичные сделки, само предлагало «товар» или согласие на передачу ценностей возникло без склонения со стороны сотрудников, — проверочная закупка лишь фиксирует уже существующий преступный замысел и является законной. Если же инициатива исходила от лица, действующего в интересах органа, осуществляющего ОРД, а без такого вмешательства преступление не было бы совершено, речь идет о провокации.
Применительно к взяточничеству и коммерческому подкупу это разграничение прямо закреплено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (в редакции постановления Пленума от 24.12.2019 № 59). Пленум разъяснил, что от преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ (провокация взятки либо коммерческого подкупа), следует отграничивать действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки в нарушение требований статьи 5 Закона об ОРД: такая провокация состоит в передаче ценностей с согласия или по предложению должностного лица, когда само это согласие или предложение получено в результате склонения к принятию ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Принятие ценностей при таких обстоятельствах, по разъяснению Пленума, состава преступления не образует — в действиях лица отсутствует событие преступления либо состав преступления в зависимости от конкретных обстоятельств.
Аналогичный подход применяется судами и к делам о незаконном сбыте наркотических средств: если проверочная закупка проводится повторно, при том что первая уже дала основания для возбуждения уголовного дела, а новых сведений о продолжающейся преступной деятельности не появилось, суды кассационной инстанции признают повторное мероприятие излишним и направленным исключительно на формирование дополнительных эпизодов обвинения, а его результаты — недопустимым доказательством. Прямая просьба «покупателя», настойчивые уговоры, инициирование контакта сотрудником — все это относится к признакам провокации, которые защите целесообразно фиксировать через анализ аудио- и видеозаписи мероприятия, если она велась, и через допрос понятых и оперативных сотрудников о том, кто и в какой форме инициировал разговор о предмете сделки.
Нарушение порядка представления результатов ОРД следователю
Даже законно полученные оперативные материалы становятся доказательствами по уголовному делу только после того, как они представлены следователю (дознавателю) в установленном порядке. Часть 3 статьи 11 Закона об ОРД предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности представляются на основании постановления руководителя органа, осуществляющего эту деятельность, либо уполномоченного им заместителя. Детальный порядок такого представления определяется ведомственной инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности: как правило, материалы направляются с сопроводительным документом, подписанным уполномоченным руководителем, а сведения, составляющие государственную тайну (часть 1 статьи 12 Закона об ОРД), при необходимости их использования в доказывании подлежат предварительному рассекречиванию в порядке, установленном Законом РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне».
Типичные пороки этой стадии — отсутствие в материалах дела постановления о представлении результатов ОРД следователю, подмена его иным по названию документом, отсутствие сведений о рассекречивании, если часть материалов имела гриф секретности, а также утверждение постановления должностным лицом без соответствующих полномочий. Такие нарушения не всегда автоматически влекут признание доказательств недопустимыми: суды оценивают, привело ли конкретное отступление от процедуры к невозможности проверить законность и достоверность полученных сведений. Но совокупность нарушений — например, отсутствие постановления в сочетании с сомнениями в основаниях проведения самого мероприятия — существенно повышает шансы на исключение доказательства по ходатайству защиты в порядке статьи 235 УПК РФ.
«Штатные» понятые и недостатки фиксации технических средств
Закон об ОРД, в отличие от Уголовно-процессуального кодекса РФ, не требует обязательного участия понятых при проведении большинства оперативно-розыскных мероприятий: соответствующие процедуры (личный досмотр, изъятие) в части случаев регулируются законодательством об административных правонарушениях или иными нормативными актами, где участие незаинтересованных лиц предусмотрено отдельно. На практике для придания мероприятию видимости объективности к участию в проверочной закупке или оперативном эксперименте нередко привлекают лиц, формально независимых, но фактически связанных с органом, проводящим мероприятие, — стажеров, вольнонаемных сотрудников тех же подразделений, ранее неоднократно привлекавшихся «понятых» по другим делам того же органа. Заинтересованность таких лиц — самостоятельное основание для сомнения в достоверности составленных с их участием протоколов, и защите целесообразно выяснять в судебном заседании, участвовали ли эти лица ранее в аналогичных мероприятиях того же подразделения и в каких отношениях они состоят с оперативными сотрудниками.
Отдельный блок нарушений связан с фиксацией технических средств и изымаемых предметов. Если денежные купюры, переданные при проверочной закупке, до начала мероприятия не были описаны по номерам и сериям либо не откопированы, а после изъятия их идентичность с врученными не подтверждена документально, у защиты появляется основание сомневаться в относимости изъятого к конкретному эпизоду. Аналогично при использовании средств аудио- и видеофиксации важно, чтобы в протоколе были отражены марка и заводской номер устройства, порядок его вручения и изъятия, а сама запись — приобщена к материалам дела без признаков монтажа или обрывов. Пробелы в этой части не всегда влекут исключение доказательства целиком, но заметно ослабляют доказательственную базу обвинения и создают почву для ходатайства о проведении технической экспертизы записи.
Последствия нарушений: недопустимость доказательств
Статья 75 УПК РФ признает недопустимыми доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ; применительно к результатам ОРД это правило действует опосредованно — через статью 89 УПК РФ, которая запрещает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам названным кодексом. Иными словами, сами по себе материалы ОРД доказательствами не являются: они приобретают такой статус только после того, как на их основе сформированы процессуальные документы — протоколы осмотра, допросов, заключения экспертиз, а сама передача материалов оформлена без нарушений, разобранных выше. Признание недопустимым хотя бы одного ключевого доказательства, положенного в основу обвинения, — например, протокола проверочной закупки при доказанной провокации или прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, — способно повлечь оправдательный приговор либо прекращение уголовного дела в этой части, если совокупности оставшихся доказательств недостаточно для осуждения.
Таким образом, оспаривание результатов оперативно-розыскных мероприятий строится на последовательной проверке пяти узлов: было ли необходимо судебное решение и получено ли оно; надлежащим ли лицом и на достаточных ли основаниях утверждено постановление о проведении ОРМ; не содержит ли мероприятие признаков провокации, то есть склонения к преступлению, умысел на которое не сформировался бы без вмешательства сотрудников; соблюден ли порядок представления результатов ОРД следователю, включая рассекречивание при необходимости; надлежащим ли образом зафиксированы участвовавшие лица и изъятые предметы. Нарушение хотя бы одного из этих условий — основание для ходатайства о признании доказательства недопустимым по статье 75 УПК РФ, а выявление нарушений на самой ранней стадии защиты по уголовному делу существенно повышает шансы на благоприятный исход.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».
Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.
Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:
Доверьте нам решение своей проблемы
Наша главная цель — помощь клиентам в решении существующих проблем и их профилактика в будущем.
Оставьте заявку на консультацию, чтобы убедиться в этом лично!
Мы работаем по всей России. Укажите Ваш город в комментарии
