АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> 10 апреля 2025 года
Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:
председательствующего судьи ФИО24,
судей: Теренина А.В., Арутюняна Г.С.,
при секретаре ФИО10,
с участием: прокурора ФИО11,
осужденного ФИО1,
адвоката Кутепова Р.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Автозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.
Заслушав доклад судьи ФИО24, мнение адвоката Кутепова Р.В. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, позицию прокурора ФИО11, полагавшего приговор суда изменить и в части вещественных доказательств отменить, проверив материалы дела, судебная коллегия
УСТАНОВИЛ:
Приговором Автозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>
осужден по ч. 3 ст.30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет.
Мера пресечения осужденному ФИО1 в виде содержания под стражей оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу.
ФИО1 зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с момента фактического задержания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.
Решен вопрос с вещественными доказательствами, в том числе постановлено:
— два сотовых телефона «REDMI» в корпусе серого цвета и в корпусе синего цвета на основании п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ – конфисковать, то есть принудительно и безвозмездно изъять и обратить в доход государства.
Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с вынесенным приговором и считает его несправедливым, незаконным и необоснованным.
Указывает на акт исследования автомобиля от ДД.ММ.ГГГГ, который содержит информацию о не расфасованной массе наркотического вещества, данный факт подтверждается фототаблицей, справкой об исследовании и заключением эксперта, что говорит о хранении наркотического вещества только для личного употребления, а не сбыта.
Также обращает внимание, что в электрощитке не передавал наркотическое средство Сергеевой, а был спрятан для неё подарок в виде бижутерии.
Считает голословными показания свидетеля ФИО13 об отсутствии давления на свидетеля ФИО14 со стороны оперативных сотрудников, как и голословными выводы суда об обнаруженной переписке, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.
Полагает, что переводы в размере 1300 рублей, не свидетельствуют о приобретении наркотических средств.
Отмечает, что масса наркотического вещества относится к значительному размеру, а не к крупному, как указывает суд в приговоре.
Обращает внимание на вещественные доказательства, судом было оглашено о возврате телефона в корпусе синего цвета, хранящимся при уголовном дела, но в письменном приговоре суда указано о конфискации обоих телефонов.
Указывает, что выводы суда об отсутствии шприцов в машине и в квартире не свидетельствуют о том, что он не является потребителем наркотических средств. Кроме того, обращает внимание на медицинское освидетельствование, согласно которого выявлено в его организме все те же наркотические вещества, которые и изъяты, что также свидетельствует о том, что он является потребителем.
Считает, что акт о результатах выявления и пресечения преступлений в результате ОРМ, акт исследования автомобиля, акт исследования предметов, составлены с нарушением действующего законодательства, положения ст. 51 УПК РФ и порядок проведения ОРМ разъяснены не были, в связи с чем он был лишен своих конституционных прав.
Считает, что постановление суда о разрешение ограничения его конституционных прав вынесено незаконно, поскольку в нем фигурирует фамилия [данные изъяты], протокол допроса свидетеля ФИО14 был составлен с нарушениями и подлежит признании недопустимым доказательством.
Указывает, что не совершал активных действий, направленных на обустройство закладок для сбыта наркотических средств, что подтверждается протоколами осмотров мест происшествий от ДД.ММ.ГГГГ.
Обращает внимание, что имеет несовершеннолетнюю дочь и престарелую мать, сейчас лишен возможности помогать им финансово и заниматься воспитанием дочери, за время нахождения в СИЗО у него обострилось заболевание гипертоническая болезнь 2 степени, в связи с чем был направлен в ФКЛПУ ОСБ МСЧ № УФСИН России по <адрес> на лечение.
Просит прекратить уголовное преследование в части совершения инкриминируемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, продолжить преследование по ч.1 ст. 228 УК РФ.
Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.
Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Вопреки изложенным в апелляционной жалобе доводам, вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении им преступных действий, соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам. Помимо этого, вина ФИО1 в совершении преступления обоснована совокупностью исследованных доказательств, проверенных и оцененных судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.87 и 88 УПК РФ, правомерно признанных относимыми, допустимыми, а в целом достаточными для разрешения дела, в том числе:
— показаниями осужденного ФИО1 об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, вину признал в части незаконных приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта, для личного употребления;
— показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17 об обстоятельствах проведения оперативно – розыскных мероприятий в отношение осужденного, личного досмотра, осмотра автомобиля и жилого помещения, изъятия наркотических средств и сотовых телефонов;
— показаниями свидетелей ФИО18, ФИО19 участвовавших в качестве понятых при досмотре осужденного, а также осмотре автомобиля и жилища осужденного, в ходе которых были изъяты мобильные телефоны, наркотические средства;
— показаниями свидетеля ФИО14, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, которая показала, что ФИО1 может приобрести наркотическое средство — мефедрон, которым он иногда ее угощал, приобретал через магазин, который у него установлен в телефоне, путем тайников-закладок. Также периодически она совместно с ФИО1 употребляла наркотическое средство мефедрон, которым её угощал ФИО1 С ФИО1 она переписывалась через мессенджер ватсап, в котором имеется переписка, где она периодически просит его привести ей наркотик-мефедрон, который он ей передавал из рук в руки или оставлял в виде закладки в электрощитке у входной двери квартиры;
— показаниями свидетеля ФИО13 из которых следует, что в ходе допроса свидетеля ФИО14 на последнюю никакого физического и морального давления ни со стороны оперативных работников ни с ее стороны не оказывалось, показания давала добровольно, с показаниями была ознакомлена путем прочтения, о чем поставила в протоколе допроса свою подпись;
— показаниями свидетеля ФИО20 из которых следует, что проживала с мужем ФИО1, не замечала, что ФИО1 употребляет наркотические средства. О том, что у них дома хранилось наркотическое средство она не знала, он никогда ей об этом не рассказывал. О том, что муж связан с незаконным оборотом наркотических средств, она не знала;
— показаниями свидетеля ФИО21, положительно охарактеризовавшей сына ФИО1;
— показаниям свидетеля ФИО22, подтвердившей, что с ФИО1 знакома с 2018 года, так как он является другом ее мужа, знает, что ФИО1 употребляет наркотическое средство «марихуана»;
— материалами оперативно-розыскной деятельности;
— справками и заключениями экспертов о составе и массе изъятых наркотических средств;
— протоколами осмотра места происшествия и предметов, протоколами осмотра изъятых у осужденного телефонов, наркотических средств, а также иными письменными материалами дела, исследованными судом первой инстанции и подробно изложенными в приговоре.
Судом первой инстанции показаниям осужденного ФИО1 о его непричастности к покушению на сбыт наркотических средств, о приобретении наркотических средств и хранения их для личного потребления, поскольку он является наркозависимым, о фальсификации доказательств, дана должная подробная мотивированная оценка, которая в совокупности с иными собранными и исследованными судом доказательствами позволила ему прийти к выводу об их несостоятельности и надуманном характере, а в целом недостоверности. С данной оценкой соглашается судебная коллегия.
Вина ФИО1 в совершении преступления подтверждается материалами ОРД, доказательствами исследованными в судебном заседании, показаниями свидетелей, в том числе ФИО14, подробно изложенными в приговоре суда и приведенными в определении судебной коллегией, которым дана соответствующая оценка судом первой инстанции.
Обоснованно придав доказательственное значение данным показаниям, признав их достоверность, суд положил их в основу обвинительного приговора, при этом дал должную оценку данным показаниям, с которой соглашается и судебная коллегия.
Вопреки доводам осужденного, показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО14, ФИО13, ФИО20, ФИО22, данные ими как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, в том числе, о которых упоминается в апелляционной жалобе, судом в приговоре оценены правильно и оснований для иной оценки показаниям свидетелей у судебной коллегии не имеется, в связи с чем, доводы жалобы осужденного в данной части признаются судебной коллегией несостоятельными.
Вопреки доводам защиты, данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей при даче ими показаний в отношении ФИО1, или об оговоре осужденного с их стороны, о вынужденном характере показаний свидетелей по делу не имеется.
Приведенные доказательства согласуются с иными доказательствами, подробный анализ которых дан судом в приговоре. Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому вопреки доводам апелляционной жалобы обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.
Суд в соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Мотивы и основания, почему принимаются одни доказательства и отвергаются другие, приведены судом.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, судов верно дана оценка показаниям ФИО1 в части установленных судом фактических обстоятельств приобретения и хранения наркотических средств, изъятых в автомобиле и по месту проживания ФИО1, а также об отсутствии у осужденного умысла на сбыт, наряду с показаниями свидетелей, а также письменными доказательствами, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора, материалами оперативно-розыскной деятельностью, протоколами осмотра телефона, исключив самооговор подсудимого, ввиду чего обоснованно данные показания положены в основу обвинительного приговора.
Несостоятельны и доводы осужденного о необходимости признания недопустимыми доказательствами протокола допроса свидетеля ФИО14 в ходе предварительного следствия, поскольку судом первой инстанции верно не установлено оказания на неё давления как со стороны следователя, так и со стороны оперативных сотрудников.
Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.
Вопреки доводам осужденного и защиты по делу отсутствуют объективные данные, которые бы давали основания полагать, что какие-либо доказательства могли быть сфальсифицированы, и что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения. Оснований для признания тех или иных положенных в основу приговора доказательств недопустимыми, за исключением тех, которые были исключены судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.
По всем доводам стороны защиты и осужденного, связанным с оспариванием квалификации действий ФИО1, в том числе в части отсутствия умысла на сбыт наркотических средств, о том, что осужденный является наркозависимым и в момент задержания находился в состоянии наркотического опьянения, о том, что приобретал наркотические средства для личного потребления, в приговоре приведены подробные выводы.
Доводы осужденного о том, что в ходе освидетельствования установлено у него наркотическое опьянения и в организме выявлено наличие тех же наркотических средств, что и изъято оперативными сотрудниками, не свидетельствуют о незаконности принято решения судом первой инстанции и об отсутствии умысла у осужденного на сбыт наркотических средств.
Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводами суда о материальном положении осужденного поставив под сомнение показания подсудимого, что последний, не имея постоянного источника дохода, приобрел названные наркотические средства на сумму 50 000 рублей для личного употребления, на непродолжительный промежуток времени, со слов осужденного, наркотических средств кокаина и мефедрона хватило бы ему на 3 дня, измельченных частей плодовых тел грибов на 4 раза.
При этом о режиме, объеме работы подсудимый в ходе судебного следствия пояснить затруднился, вместе с тем имеет на иждивении малолетнего ребенка, а его супруга кредитные обязательства.
Более того, ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 уже вступал в контакт с неустановленным лицом в чат-боте под названием «[данные изъяты]» о купле продаже наркотических средств, а также о заказе наркотических средств с иными пользователями.
В представленных материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, заинтересованности, необъективности следователя и предвзятости сотрудников правоохранительных органов.
Вопреки доводам осужденного и его защитника, оснований для переквалификации его действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется, доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе, об отсутствии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств проверялись суд первой инстанций и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре мотивов принятого решения, которые сомнений в их правильности не вызывают.
Не согласие же автора апелляционной жалобы с данной судом оценкой собранных по делу доказательств не делает ее автоматически неверной.
Доводы апелляционной жалобы, при указанных обстоятельствах, сводятся к переоценке сделанных судом выводов и вытекают из не согласия осужденного и стороны защиты с постановленным обвинительным приговором.
Выводы суда о достоверности и достаточности собранных по делу доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывают.
Вопреки доводам осужденного, оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и «Наблюдение» были осуществлены в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при наличии к тому оснований, предусмотренных ст.ст.7,8,11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно результаты оперативно-розыскных мероприятий признал допустимыми доказательствами, положив их в основу обвинения.
Судом первой инстанции верно, вопреки доводам ФИО1, установлено, что результаты оперативно-розыскных мероприятий зафиксированы надлежащим образом в составленных протоколах следственных действий.
Оперативно-розыскные мероприятия проводились при наличии оснований, уполномоченными лицами, результаты в установленном порядке предоставлены следователю и использовались при возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1
Судом верно дана оценка доводам осужденного о допущенных нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, поскольку наименование документа как «Акт исследования автомашины» ФИО1, указание в постановлении об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ фамилии ФИО23 вместо ФИО1, не отменяет проведенные в соответствии с вышеуказанной нормой оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1.
Вопреки доводам осужденного, протоколы следственных действий, в том числе протоколы осмотра места происшествия и обыска, протокол допроса свидетеля, составленные по данному уголовному делу и положенные судом в основу приговора, получены в соответствии с требованиями ст. ст. 166, 170, 171, 190 УПК РФ, с участием понятых, правильность содержащихся в них сведений подтверждена показаниями свидетелей, а также подписями лиц, участвовавших в проведении данных следственных действий, содержат время начала и время окончания следственных действий, все следственные действия проводились на основании поручения о производстве отдельного следственного действия, а также в рамках оперативно-розыскным мероприятий.
С учетом изложенного, следует признать, что протоколы следственных действий отвечают требованиям допустимости, исследованы судом в соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального закона в условиях судебного разбирательства, фактические данные, отраженные в них, подтвердили лица, участвующие в их проведении, а потому данные материалы обоснованно положены в основу обвинительного приговора и обоснованно, в соответствии со ст. ст. 74, 89 УПК РФ, приняты судом первой инстанции в качестве доказательств.
В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Верно установлено, что умысел осужденного на совершение преступления формировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий, которые осуществляли свою деятельность, направленную на выявление и пресечений преступлений, в соответствии с действующим законодательством.
В результате данной деятельности была выявлена причастность ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств.
Вопреки доводам защитника, в судебном заседании всесторонне, полно и объективно исследовались показания осужденного, свидетелей, письменные материалы дела, выяснялись неточности и причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и путем объективного и всестороннего исследования всех доказательств по делу в их совокупности эти противоречия и неточности устранялись.
В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства, разрешил по существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст. ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления, с чем соглашается судебная коллегия.
Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных сторонами, о не рассмотрении ходатайств, судебной коллегией не установлено, выводы суда в должной мере мотивированы.
Несогласие стороны защиты и осужденного с решениями суда по заявленным ходатайствам, не свидетельствует об обвинительном уклоне судебного процесса и нарушении судом принципов равноправия и состязательности сторон.
Доводы защиты и осужденного об оказании давления на свидетеля ФИО14, суд первой инстанции верно признал несостоятельной, поскольку, данный факт опровергается показаниями оперативных сотрудников, следователя в чьем производстве находилось дело. В протоколах следственных действий замечания свидетеля отсутствуют.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд верно пришел к выводу о том, что поскольку ФИО1 в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобрел, часть расфасовал и хранил их по месту своего жительства и в транспортном средстве, то есть совершил тем самым действия, направленные на их последующую реализацию, что составляет часть объективной стороны сбыта, однако, не смог завершить передачу указанных наркотических средств конечному получателю по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства были изъяты из незаконного оборота, и действия ФИО1 подлежат квалификации как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере.
Квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» верно нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.
Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимание доводы осужденного в части неверного указания крупного размера наркотических средств.
В соответствии с п.п.2,3 ст.389.15 УПК РФ, основаниями для изменения судебного решения в апелляционном порядке, являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
По данному делу такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены.
При квалификации действий осужденного, судом первой инстанции верно указано о наличии у ФИО1 единого умысла на незаконный сбыт наркотических средств, как изъятых в ходе обследования автомашины, так и жилого помещения, в связи с чем, действия ФИО1 судом переквалифицированны с двух статей, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на одну ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ — как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-коммуникационых сетей (включая сеть Интернет) в значительном размере.
Вместе с тем, при ссылки суда по постановление Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 и 229.1 УК РФ», указано, что изъятые наркотические средства – каннабис (марихуана) общей массой 83,89 гр., мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,46 гр., кокаин общей массой 0,59 гр., вещество в высушенном состоянии являющееся измельченными частями плодовых тел грибов, содержащих наркотическое средство псилоцин массой 6,18 гр. — каждая масса в отдельности относится к крупному размеру.
При том, что согласно указанного постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № изъятые наркотические средства: каннабис (марихуана) общей массой 83,89 гр., мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,46 гр., кокаин общей массой 0,59 гр. — каждая масса в отдельности относится к значительному размеру, а вещество в высушенном состоянии являющееся измельченными частями плодовых тел грибов, содержащих наркотическое средство псилоцин массой 6,18 гр. не подпадает под действие постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, поскольку в нем приведен размер вещества от 10 грамм.
Однако, вопреки доводам осужденного об административной ответственности по веществу в высушенном состоянии являющемся измельченными частями плодовых тел грибов, содержащих наркотическое средство псилоцин массой 6,18 гр., по смыслу закона, одновременный сбыт нескольких видов наркотических средств в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества наркотического средства.
Так, оценивая действия ФИО1 по сбыту наркотических средств: каннабис (марихуана) общей массой 83,89 гр., мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,46 гр., кокаин общей массой 0,59 гр., в том числе вещества в высушенном состоянии являющегося измельченными частями плодовых тел грибов, содержащих наркотическое средство псилоцин массой 6,18 гр., данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт данных веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как значительный.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, исключить из описательно – мотивировочной части приговора при квалификации действий ФИО1 суждение суда о том, что каждое из изъятых наркотических средств, каждая масса в отдельности, относится к крупному размеру, указав о значительном размере наркотических средств – каннабис (марихуана) общей массой 83,89 гр., мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,46 гр., кокаин общей массой 0,59 гр.
Оснований для иной квалификации содеянного ФИО1, в том числе по ч.1 ст.228 УК РФ, о чем осужденный указывает в своей жалобе, или для его оправдания, равно как для прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным уголовно-процессуальным законом, судом верно не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом первой инстанции, влекущих отмену приговора, допущено не было. Судом полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного.
При назначении наказания осужденному, суд верно руководствовался требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все установленные данные о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающего наказания обстоятельства, а также верно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, судебная коллегия соглашается с данными выводами.
Характеризующие материалы в отношении осужденного судом первой инстанции были исследованы и приняты во внимание правильно.
Суд первой инстанции, приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства его совершения, данные о личности осужденного, и для достижения целей назначения наказания, установленных ч. 2 ст. 43 УК РФ, обоснованно пришел к выводу о назначении наказания в виде реального лишения свободы, без применения дополнительного наказания, а также без изменения категории преступлении на менее тяжкую.
Свои выводы суд надлежащим образом мотивировал, их суд апелляционной инстанции находит правильными.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, дающих основание для применения в отношении осужденного положения ст. 64 УК РФ, судом не установлены, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.
Вопреки доводам жалобы судом признаны и в достаточной степени учтены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе те, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе. Иных оснований для смягчения назначенного осужденному наказания судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку все вопросы связанные с назначением ему наказания были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.
Наказание осужденному назначено в соответствии с законом и не может быть признано чрезмерно суровым, поскольку соответствует общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма, справедливости и соразмерности, оно полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.
В связи с чем, назначенное осужденному ФИО1 наказание не является чрезмерно суровым и отвечает требованиям ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, доводы жалобы в этой части также подлежат отклонению как необоснованные.
Таким образом, все обстоятельства, на которые обращает внимание в своей жалобе осужденный, судом учтены и прямо указаны в тексте приговора. С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание.
Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно п. 6 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должны быть также указан вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и режим данного исправительного учреждения.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд назначил осужденному наказание в виде реального лишения свободы и сделал правильный вывод о необходимости в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначения осужденному к отбытию наказания исправительную колонию строгого режима.
Однако суд в нарушение вышеназванного положения закона в резолютивной части приговора не указал в каком исправительном учреждении он должен его отбывать.
Согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», в случае, если до вступления приговора в законную силу будет установлено, что осужденному к лишению свободы не был назначен вид исправительного учреждения, то суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 389.13 УПК РФ, в соответствии со статьей 58 УК РФ назначает вид исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать лишение свободы.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает необходимым изменить приговор суда в указанной части.
В то же время судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене в части разрешения судьбы вещественных доказательств, а именно – сотовых телефонов марки «REDMI» в корпусе серого цвета и в корпусе синего цвета, по следующим основаниям.
Так, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что судом было принято решение о конфискации в соответствии с п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ, п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ, сотовых телефонов «REDMI» синего и серого цветов, изъятых у него, поскольку они являются средством совершения преступления и осужденный в своей преступной деятельности по незаконному сбыту наркотических средств использовал указанные телефоны.
Исходя из положений ст. ст. 298, 303 УПК РФ, приговор постановляется судом в совещательной комнате в полном объеме. Внесенные в приговор исправления должны быть оговорены и удостоверены подписями в совещательной комнате до провозглашения приговора.
В соответствии с ч. 1 ст. 310 УПК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 608-ФЗ), после подписания приговора суд возвращается в зал судебного заседания и председательствующий оглашает вводную и резолютивную части приговора.
После провозглашения приговор становится процессуальным актом, изменения в который могут вноситься только в установленном законом порядке.
Согласно ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания суда первой инстанции составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование), которая прилагается к материалам уголовного дела и может служить средством обеспечения полноты и объективности протокола судебного заседания, способствовать проверке и оценке вышестоящими судебными инстанциями правосудности принятых по уголовному делу решений.
Сопоставив текст приговора от ДД.ММ.ГГГГ с аудио- видеозаписью судебного заседания, в котором был провозглашен приговор, судебной коллегией установлено несоответствие содержания провозглашенной резолютивной части приговора в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах – сотовых телефонов марки «REDMI» в корпусе серого цвета и в корпусе синего цвета, в которой судьей было оглашено о конфискации сотового телефона в корпусе серого цвета и о возвращении осужденному ФИО1 сотового телефона в корпусе синего цвета, с приговором, находящимся в материалах уголовного дела, в котором указано о конфискации сотовых телефонов марки «REDMI» в корпусе серого цвета и в корпусе синего цвета.
Указанное свидетельствует о том, что суд после провозглашения приговора внес в него не оговоренные и не удостоверенные исправления, касающееся существенного обстоятельства, в частности о разрешении вопроса по вещественным доказательствам, то есть фактически постановил приговор вне совещательной комнаты, что противоречит требованиям ст. 303 УПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в определении от ДД.ММ.ГГГГ N 2734-О о недопустимости внесения не предусмотренных законом изменений в приговор после его провозглашения.
С учетом содержания приговора имеющего в материалах уголовного дела в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах – сотовых телефонов, а также характера внесенных первой инстанцией изменений в приговор в этой, оснований считать, что вышеприведенные расхождения явились следствием случайной оговорки председательствующего при провозглашении приговора, судебная коллегия не усматривает.
Несоблюдение судом взаимосвязанных положений ст. ст. 241, 303, 308 и 310 УПК РФ, регламентирующих порядок постановления приговора, свидетельствует о существенном нарушении процедуры судопроизводства.
Исходя из разъяснений Верховного Суда РФ, изложенных в п. 42 постановления Пленума от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре», не оговоренные и не удостоверенные исправления в приговоре, касающиеся существенных обстоятельств, в том числе в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах, являются основанием для его отмены в этой части вышестоящей судебной инстанцией.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает приговор в части принятого решения о конфискации двух сотовых телефона «REDMI» в корпусе серого цвета и в корпусе синего цвета подлежащим отмене, с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное разбирательство в порядке ст. ст. 396, 397, 399 УПК РФ, удовлетворив в этой части апелляционную жалобу осужденного.
Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора в целом, ни в ходе предварительного следствия, ни при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13-389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Автозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 – изменить:
— исключить из описательно – мотивировочной части приговора при квалификации действий ФИО1 суждение суда о том, что каждое из изъятых наркотических средств, каждая масса в отдельности, относится к крупному размеру, указав о значительном размере наркотических средств — каннабис (марихуана) общей массой 83,89 гр., мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 2,46 гр., кокаин общей массой 0,59 гр.;
— назначить осужденному ФИО1 для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.
Тот же приговор в части разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств — двух сотовых телефона «REDMI» в корпусе серого цвета и в корпусе синего цвета, отменить и дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке ст. ст. 396, 397, 399 УПК РФ в тот же суд, в ином составе суда.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ. В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи:
Здесь и далее в целях соблюдения адвокатской тайны ФИО участников дела изменены.
