Оперативный эксперимент признаётся допустимым только при одновременном соблюдении трёх условий: он проводится по постановлению, утверждённому руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, только по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлениях, и не превращается в провокацию — то есть умысел на совершение преступления должен сложиться у проверяемого лица независимо от действий сотрудников оперативных подразделений. Если хотя бы одно из условий нарушено, результаты эксперимента не могут использоваться судом как доказательства обвинения, а полученные материалы подлежат исключению. Ниже приведён подробный разбор правовых норм, оснований, ограничений и практики применения такого мероприятия.
Что такое оперативный эксперимент и где он закреплён
Оперативный эксперимент — это одно из оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), исчерпывающий перечень которых установлен статьёй 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД). В пункте 14 части 1 этой статьи оперативный эксперимент назван в числе пятнадцати видов ОРМ наряду с наблюдением, проверочной закупкой, оперативным внедрением и контролируемой поставкой. Само мероприятие заключается в создании контролируемых условий, в которых проверяемое лицо реализует уже сложившийся у него преступный умысел, а сотрудники оперативного подразделения фиксируют его действия — как правило, скрытно, с применением технических средств аудио- и видеофиксации.
Важно не путать оперативный эксперимент со следственным экспериментом, предусмотренным статьёй 181 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Следственный эксперимент — процессуальное действие, которое проводится следователем после возбуждения уголовного дела для проверки уже собранных доказательств (например, для установления, мог ли свидетель видеть или слышать происходящее при определённых условиях). Оперативный эксперимент, напротив, — непроцессуальное, преимущественно негласное мероприятие, которое проводится органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (МВД, ФСБ и иные органы, перечисленные в статье 13 Закона об ОРД), зачастую ещё до возбуждения уголовного дела, а его результаты сами становятся поводом и основанием для возбуждения дела либо доказательствами по уже возбуждённому делу.
Задачи оперативно-розыскной деятельности в целом определены статьёй 2 Закона об ОРД: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Оперативный эксперимент — один из самых «активных» инструментов решения этих задач, поскольку он не просто фиксирует уже происходящее противоправное поведение (как наблюдение), а создаёт ситуацию, в которой проверяемое лицо реализует свой умысел в контролируемых условиях. Именно эта особенность и порождает главный правовой риск — риск того, что мероприятие вместо выявления готового преступного намерения спровоцирует его возникновение.
Основания для проведения оперативного эксперимента
Основания для проведения любых оперативно-розыскных мероприятий, включая оперативный эксперимент, перечислены в статье 7 Закона об ОРД. К ним относятся: наличие возбуждённого уголовного дела; ставшие известными органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела недостаточно; сведения о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве; запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Ключевое требование судебной практики к этому этапу — у органа, инициирующего оперативный эксперимент, уже до начала мероприятия должны быть сведения об участии конкретного лица в подготовке или совершении противоправного деяния. Иными словами, эксперимент проверяет уже имеющуюся оперативную информацию, а не формирует её с нуля через побуждение случайного человека к преступным действиям. Это прямо следует из пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 30): для признания оперативно-розыскного мероприятия законным необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определённых статьёй 2 Закона об ОРД, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 этого закона, и «оперативно-розыскное мероприятие… может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния».
Условия проведения: категория преступлений и порядок утверждения
Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий закреплены статьёй 8 Закона об ОРД. Для оперативного эксперимента установлено специальное ограничение по тяжести: его проведение допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших. По преступлениям небольшой тяжести оперативный эксперимент проводить нельзя — это прямое законодательное ограничение, а не рекомендация.
Организационно решение о проведении оперативного эксперимента оформляется постановлением, утверждаемым руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В отличие от ряда других ОРМ (контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, обследование жилища без согласия проживающих в нём лиц), которые в силу той же статьи 8 Закона об ОРД допускаются только на основании судебного решения ввиду ограничения конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров и неприкосновенность жилища, — для оперативного эксперимента как такового отдельного судебного санкционирования закон не требует. Это отличие принципиально: контроль за законностью эксперимента переносится с этапа его назначения на последующие стадии — прокурорский надзор (статья 21 Закона об ОРД) и последующую судебную проверку допустимости полученных результатов как доказательств при рассмотрении уголовного дела.
Если в ходе оперативного эксперимента параллельно применяются иные мероприятия, ограничивающие конституционные права (например, прослушивание телефонных переговоров проверяемого лица), для них необходимо отдельное судебное решение по правилам статьи 9 Закона об ОРД — само по себе постановление о проведении оперативного эксперимента такого решения не заменяет.
Запрет провокации: где проходит грань
Часть 8 статьи 5 Закона об ОРД прямо запрещает органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Эта норма была введена Федеральным законом от 24.07.2007 № 211-ФЗ и стала законодательной реакцией на многолетнюю практику, когда оперативные сотрудники своей активностью формировали у проверяемых лиц умысел, которого до вмешательства государства не существовало.
Наиболее подробно эта граница разъяснена применительно к делам о взяточничестве и коммерческом подкупе в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2019 № 59). Согласно пункту 32 этого постановления, ответственность по статье 304 Уголовного кодекса РФ за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок наступает лишь в случае, когда попытка передачи денег или иного имущества осуществлялась исключительно в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа, а должностное лицо заведомо для виновного не давало согласия и не совершало действий, свидетельствующих о таком согласии, либо прямо отказалось от получения вознаграждения ранее.
Пункт 34 того же постановления описывает второй, отдельный вид незаконных действий — провокацию со стороны сотрудников правоохранительных органов, которая формально не образует состав статьи 304 УК РФ (поскольку взятку в этом случае должностное лицо реально получает), но точно так же является нарушением закона. Пленум разъясняет: «Указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ „Об оперативно-розыскной деятельности“ и состоят в передаче взятки… с согласия или по предложению должностного лица… когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено». В таком случае в действиях лица, принявшего ценности, отсутствует состав преступления по пункту 2 части 1 статьи 24 УПК РФ.
Тот же принцип, хотя и в других словах, закреплён в практике по делам о незаконном обороте наркотиков. Пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 указывает: результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, только если они «свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств… сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность». Формулировка идентична по смыслу той, что применяется к коррупционным делам, — это показывает, что тест на «независимо сформировавшийся умысел» является универсальным критерием отграничения законного оперативного эксперимента от провокации, а не особенностью одной категории дел.
На практике суд, оценивая законность оперативного эксперимента, проверяет: были ли у оперативных органов сведения о преступной деятельности лица ещё до начала мероприятия; исходила ли инициатива совершения конкретных действий (передать взятку, продать наркотическое средство) от самого проверяемого лица или от привлечённого к мероприятию лица, действовавшего по заданию оперативных сотрудников; не понадобились ли для формирования умысла настойчивые уговоры, повторные обращения, психологическое давление или искусственное создание нуждающихся обстоятельств. Наличие этих признаков указывает на провокацию, а не на выявление уже существующего противоправного поведения.
Использование результатов оперативного эксперимента как доказательств
Сами по себе материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, доказательствами по уголовному делу не являются. Они приобретают доказательственное значение только после того, как переданы органу предварительного расследования или суду и вовлечены в уголовный процесс в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством. Это прямо следует из статьи 89 УПК РФ: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».
Порядок передачи результатов оперативно-розыскной деятельности следователю или в суд урегулирован совместным приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и Следственного комитета РФ от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». Нарушение этого порядка — отсутствие или неполнота сопроводительных документов, непонятно из каких материалов составлено постановление о рассекречивании, отсутствие данных о том, кто, когда и на каком основании производил аудио- или видеозапись, — само по себе является основанием для признания результатов эксперимента недопустимым доказательством по правилам статьи 75 УПК РФ, даже если провокации как таковой не было.
Отдельно на обязанность суда проверять законность оперативно-розыскного мероприятия указывает пункт 36.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (введён постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2019 № 59): «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу о коррупционном преступлении, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла… который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В связи с этим для оценки доказательств, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, суду независимо от признания подсудимым своей вины необходимо проверять законность и обоснованность проведения каждого такого оперативно-розыскного мероприятия». Это разъяснение снимает распространённое заблуждение, будто признание вины подсудимым освобождает суд от проверки допустимости материалов оперативного эксперимента, — проверка обязательна в любом случае.
Если суд приходит к выводу о наличии провокации либо о существенных нарушениях порядка проведения и передачи результатов оперативного эксперимента, эти материалы исключаются из числа доказательств как недопустимые (статья 75 УПК РФ). Поскольку зачастую именно результаты эксперимента формируют доказательственную базу обвинения (аудио- и видеозаписи, протоколы осмотра и передачи предмета взятки, изъятые ценности), их исключение нередко влечёт оправдательный приговор либо прекращение уголовного преследования за отсутствием состава преступления.
Краткая сводка: когда результаты оперативного эксперимента можно использовать против обвиняемого
Оперативный эксперимент — законный инструмент выявления и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, но его допустимость всегда проверяется по трём направлениям: было ли у оперативного органа основание в виде сведений о преступной деятельности лица до начала мероприятия (статья 7 Закона об ОРД); соблюдены ли условия проведения — категория преступления и постановление, утверждённое руководителем органа (статья 8 Закона об ОРД); не был ли умысел лица сформирован действиями самих оперативных сотрудников или лиц, действовавших по их заданию (часть 8 статьи 5 Закона об ОРД, пункты 32, 34 и 36.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24, пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14). Отдельно проверяется соблюдение порядка передачи материалов эксперимента следствию по Инструкции, утверждённой межведомственным приказом от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68, — нарушение этого порядка также ведёт к недопустимости доказательств по статье 75 УПК РФ.
Таким образом, если оперативный эксперимент строился на уже существовавшем у лица умысле, проведён по постановлению руководителя органа в отношении преступления нужной категории тяжести и его результаты переданы следствию с соблюдением установленного порядка — использование таких результатов в качестве доказательств правомерно. Если же инициатива, уговоры или сама возможность совершить преступление исходили от оперативных сотрудников или привлечённых ими лиц, речь идёт о провокации, а не об оперативном эксперименте, и добытые таким путём материалы подлежат исключению из доказательственной базы независимо от признания подсудимым своей вины.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».
Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.
Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:
Доверьте нам решение своей проблемы
Наша главная цель — помощь клиентам в решении существующих проблем и их профилактика в будущем.
Оставьте заявку на консультацию, чтобы убедиться в этом лично!
Мы работаем по всей России. Укажите Ваш город в комментарии
