г. Самара, пр-т. Карла-Маркса, д. 192, оф.619
+7 (846) 212-99-71

Условия допустимости проведения оперативного эксперимента

Ю. В. Астафьев

Развитие российской правой системы в последние годы свидетельствует о проявлении двух тенденций: обеспечении прав и законных интересов участников уголовного процесса, с одной стороны, и усилении эффективности уголовного преследования — с другой стороны. Последняя тенденция становится особенно актуальной в условиях роста организованной преступности, широкого распространения коррупционных проявлений, тщательной подготовки совершения преступлений. В связи с этим всѐ чаще звучат предложения отступить от жесткого контроля за системой обеспечения частных интересов участников процесса в целях раскрытия преступлений и наказания виновных.

Вполне закономерно, что оперативно-розыскные мероприятия становятся предметом весьма противоречивых оценок. Результаты данных мероприятий, при всей их значимости, зачастую вызывают серьезные споры и конфликты в уголовно-процессуальной деятельности, особенно остро проявляющиеся в судебном разбирательстве. Основная причина такой ситуации состоит в том, что нередки случаи проведения таких мероприятий при отсутствии должных оснований, а также тогда, когда стремление пресечь и (или) предотвратить противоправное поведение превращается в провокацию преступления.

По сложности организации и последствиям проведения особое место среди такого рода «активных» оперативно-розыскных мероприятий занимает оперативный эксперимент. Именно его результаты во многих случаях создают повод к возбуждению уголовного дела либо способствуют достоверному установлению оснований возбуждения дела. Вместе с тем проведение оперативного эксперимента — это всегда пограничная ситуация, когда грань между психологическим давлением на граждан с отклоняющимся поведением и психологическим воздействием на них весьма относительна. Психологическое же давление, по своей сути, лишает гражданина свободы воли и приводит не к предотвращению преступления, а к появлению преступления. В связи с этим велик риск подмены реальной борьбы с преступностью провокационными действиями правоохранительных органов. Практика российского и иностранного правоприменителя дает множество тому примеров.

В июле 2007 г. в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» были внесены существенные изменения. Законодатель прямо запретил провокацию, т.е. проведение действий, подстрекающих, склоняющих, побуждающих в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (ч. 8 ст. 5 Закона). Таким образом сделана попытка на законодательном уровне отграничить эксперимент от провокации, создать гарантии охраны прав и свобод граждан при проведении такого рода мероприятия. Данная новелла отнюдь не означает, что оперативные сотрудники «обречены на роль пассивного созерцателя, наблюдателя», как утверждают сторонники допустимости провокации в оперативной работе. Провокация в любой ее форме — синоним беззакония. Организация провокации, даже для «благих» целей, неизбежно вызовет подмену законности целесообразностью, отступление от основополагающих принципов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности.

Недопустимость провокации очевидна. Однако представляется, что причина ее в нечеткости, абстрактном характере правовых норм, регулирующих сущность оперативного эксперимента, его основания, процедуру его проведения и оценку его результатов в уголовном процессе.

По своей правовой природе оперативный эксперимент — это разновидность моделирования, но моделирования, поставленного в жесткие рамки допустимости и сопряженного с оценкой достоверности оснований для проведения такого моделирования противоправной ситуации.

Любой эксперимент представляет собой искусственное создание условий для проявления того или иного качества объекта, деятельности или поведения. Оперативный эксперимент, в отличие от иных разновидностей эксперимента, создает модель, основные параметры и характеристики которой уже известны. Информация о противоправном поведении поступает в оперативно-розыскные службы либо до начала оперативной деятельности, либо в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий (например, прослушивания переговоров). В связи с этим модель противоправного поведения не может (и не должна) создаваться сотрудниками оперативных органов). В противном случае это станет провокацией. Участие оперативников или лиц, выполняющих их задание в оперативном эксперименте, — это тот самый элемент, который превращает устойчивое противоправное поведение или реальное преступное намерение в модель для выявления факта нарушения правовых норм.

Основанием проведения оперативного эксперимента является такое поведение контролируемых лиц, которое с неизбежностью приведет к возникновению повода для уголовного преследования. Задача оперативного сотрудника и его доверенного лица состоит в том, чтобы способствовать скорейшему возникновению этого повода.

В то же время объем конкретной информации, получаемой органами, проводящими оперативно-розыскные действия, недостаточен для появления «процессуального» подозрения в форме повода к возбуждению уголовного дела. Иными словами, анализ социально опасного поведения, прогноз его возможного течения и последствий, равно как и оценка степени его опасности, требуют жесткого контроля, в том числе путем действий, носящих характер «активной превенции». Искусственно создается лишь ситуация, ускоряющая проявление и появление такого поведения. В ином случае возникновение процессуальных предпосылок (понимаемых нами как связь повода и основания к возбуждению дела) отодвигается на неопределенное время, что крайне опасно для нормального развития общественных отношений. Таким образом, хотя подозрение, предполагающее применение мер непроцессуального воздействия, имеет юридически значимый характер (ибо применение таких мер, как и процессуальных, требует защиты законных интересов личности), процессуальное значение приобретает лишь подозрение в уголовно наказуемой попытке совершения деликта, содержащего признаки состава преступления.

Следует отметить, что понятие «опасность» как база подозрения нуждается в законодательном закреплении. В этом отношении полезен учет законодательства о полиции ряда европейских государств, где государственно- властное вмешательство в общественные отношения возможно лишь при сочетании нескольких факторов, определяющих социальную угрозу деликта или его возможных последствий. Так, немецкий Закон о задачах полиции разделяет такие понятия, как абстрактная опасность (в том числе значительная вероятность причинения вреда); значительная опасность (угроза особо охраняемым благам); неотложная опасность и т.д.

Законодательным изменениям, увязанным с оперативным экспериментом, способствовал бы и анализ судебной практики, которая фактически оценивает во многих случаях особую значимость и угрозу умысла на совершение преступления. Так, Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал: «Об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: значительный объем наркотических средств, приобретенных лицом, самим их не употребляющим, и т.п.»

Представляется, что сам по себе такой умысел может вызвать к жизни оперативный эксперимент, а в последующем — и ускорить появление уголовно-процессуального повода к возбуждению уголовного дела.

Сложный характер оперативного эксперимента требует конкретизации его правового понятия. Если следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ) может быть охарактеризован с позиций его задач, указанных в УПК, процессуальных оснований и форм проведения, то оперативный же эксперимент не имеет аналогичного закрепления в законодательстве. Нормы оперативно- розыскного и уголовно-процессуального права вообще не рассматривают сущность данного мероприятия и особую значимость его результатов для всей последующей судьбы уголовного дела. При этом не может служить оправданием утверждение некоторых практических работников об особой секретности данного мероприятия, его исключительно негласном характере. Закрепление правовых основ эксперимента и четкой его характеристики не тождественно раскрытию методики и тактики его проведения, рассекречиванию используемых при этом технических и специальных средств.

Результат такого законодательного «умалчивания» — проблемы, возникающие непосредственно в судебном заседании при оценке доказательств. Основное, что интересует следствие, — это порядок фиксации производства оперативно-розыскных материалов, добытых оперативным путем органом расследования. При этом зачастую не оценивается даже соответствие названия оперативно-розыскного мероприятия его содержанию. Так, по делу С. и П. — сотрудников органов милиции, обвиняемых по ч. 3 ст. 30, п. «а, в» ч. 4 ст. 290, ч. 1 ст. 285 УК РФ, следовало, что в отношении данных лиц фактически проводился оперативный эксперимент. В материалах же, переданных следствию оперативными работниками, содержалась информация о проведении иного мероприятия — наблюдения. При этом наблюдение сопровождалось аудиозаписью бесед С. и П. с лицом, в отношении которого они осуществляли свои преступные действия. В процессе расследования к материалам дела были приобщены аудиокассеты, стенограммы разговоров, заключения экспертиз, протоколы допросов и очных ставок, связанные с оперативным экспериментом.

Суд, оценив указанные материалы, признал их недопустимыми к использованию в качестве доказательств. Причиной для такого решения послужило отсутствие в материалах, представленных в судебное разбирательство, сведений о наличии оснований для такого мероприятия, как оперативный эксперимент. В то же время суд признал, что такие основания должны были быть зафиксированы в деле оперативного учета на этапе перехода от визуального и аудиофиксирования поведения контролируемых лиц к воздействию на них с целью стимулирования преступного умысла.

Между тем еще до судебного заседания следствие имело реальную возможность дать процессуальную оценку собранным материалам и не использовать их в качестве базы для предъявленного обвинения. Судебный контроль являлся в данной ситуации лишь результатом поверхностного контроля следствия за передаваемой от оперативных служб информацией. По существу в процессе расследования и доказывания не была выполнена важнейшая обязанность следствия — оценить допустимость доказательств.

Важно отметить, что суды не всегда дают четкую правовую оценку юридической природе оперативно-розыскного действия, основаниям и условиям его проведения, фиксированию самого мероприятия и его результатов. По делу М., обвиняемого по ч. 4 ст. 290 УК РФ, была произведена оперативная видеозапись. В приговоре указывалось, что факт получения взятки подтверждается протоколом осмотра видеозаписи и самой оперативной видеозаписью. Возникает резонный вопрос о правовой природе этой записи. Неясно, получена ли она в ходе наблюдения или оперативного эксперимента. Данное обстоятельство весьма существенно для определения юридической природы возникших на основе оперативно-розыскного мероприятия доказательств.

Полагаем, что оперативный эксперимент — это направленная деятельность представителей оперативно-розыскных органов или их доверенных лиц по оказанию стимулирующего воздействия на реализацию заранее возникшего у объекта оперативного интереса преступного умысла с целью предотвращения или пресечения совершения тяжкого преступления.

Основанием для его проведения должно стать лишь обоснованное предположение представителей оперативно-розыскных органов о наличии в действиях или поведении контролируемого лица (либо лица, в отношении которого поступило заявление от граждан) признаков реального, противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления. Причем по своему характеру это должны быть преступления, относящиеся к разряду тяжких, наказание за которые сопряжено с лишением свободы. Эти основания должны быть проверены с использованием иных оперативно-розыскных мероприятий, например наблюдения, контроля телефонных и иных переговоров, опроса заявителей.

В связи с этим особое внимание следствия и суда должно быть обращено на постановление оперативно-розыскного органа о проведении оперативного эксперимента.

Пленум Верховного Суда РФ отметил: «Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законом оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Данное указание Пленума нуждается в коррекции. Заявление должно содержать веские основания для возникновения подозрения в противоправном поведении, максимально исключать возможность оговора и ложного доноса. В постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий в этом случае должны быть детально указаны основания его проведения, информация о конкретных фактах, которые необходимо проверить. Как указывалось выше, работу практикующих юристов в данном случае существенно облегчал бы специальный каталог преступлений, подозрение в совершении которых позволяло бы провести как оперативный эксперимент, так и иные мероприятия, ограничивающие конституционные права и свободы граждан.

Обязательным условием постановления о проведении оперативного эксперимента должно стать обоснование в нем реальности и достоверности подозрений в совершении тяжких преступлений. Это создаст надежную гарантию процессуального контроля за оперативно-розыскными действиями и предотвратит имеющее иногда место инициирование работниками оперативно-розыскных органов преступлений. При этом следует различать основания для оперативного эксперимента и основания для возбуждения дела. Первые — это обоснованные подозрения, вторые — установленные фактические данные.

Полагаем также, что в целях предотвращения провокаций и организации оперативного эксперимента в строгом соответствии с законом в уголовно- процессуальное законодательство должна быть введена норма, прямо запрещающая использование в качестве доказательств не только самих материалов, полученных в результате провокации, но и иных доказательств, полученных на их основе, — например, показаний свидетелей.

Особого рассмотрения заслуживает вопрос о лицах, непосредственно осуществляющих оперативный эксперимент. Сотрудник оперативных органов, реализующий оперативный эксперимент, как бы уполномочивается государством совершать активные действия побудительного характера в отношении контролируемых лиц. В зарубежной юридической теории и практике для характеристики таких сотрудников используются даже специальные термины. Симпозиум, проходящий в 1980 г. в Гааге, определил такого рода сотрудника как «лицо, которое при поддержке и под контролем государственных органов склоняет других к тому, чтобы совершить преступление, которое иначе могло бы не произойти». Представляется, что последняя часть определения весьма спорна, ибо не только делает неясным смысл специальной деятельности агентов или оперативных сотрудников, но и ставит под сомнение нравственную и правовую допустимость самой такой деятельности. При этом невозможно определить границу наказуемых или ненаказуемых действий, а само государство становится на позицию допустимости вовлечения в преступную деятельность лиц со спорным криминальным поведением.

Логичнее было бы охарактеризовать исследуемых нами сотрудников как уполномоченных государством на совершение действий, побуждающих лиц, в отношении которых имеются достаточные основания для подозрения в девиантном, общественно опасном по возможным результатам поведения, к покушению на совершение преступления с целью предотвращения негативных проявлений последнего. Сотрудник оперативных служб или агент, внедренный в преступную группу, оказывает воздействие на ускорение реализации преступного замысла путем рекомендаций, а зачастую и прямого содействия в выборе оптимальных способов совершения преступления и посредничестве. В момент начального осуществления преступного замысла преступная группа задерживается и привлекается к ответственности. Само преступление при этом локализовано рамками уголовно наказуемого покушения, а социально опасные лица изолируются. Такого рода действия имеют значительный успех при борьбе с терроризмом, сбытом наркотических веществ и оружия, кражами, укрывательством и т.д.

Если же рассматривать вопрос более широко, то данные действия — важное условие борьбы с организованной преступностью. Работа агента (сотрудника), осуществляющего мероприятия по контролю и ликвидации опасности реализации преступного замысла, в предпроцессуальный и начальный процессуальный периоды выражает единство государственной функции охраны правопорядка, когда имеет место динамичное сочетание процессуальных и непроцессуальных методов. Возникновение процесса как итог превентивной деятельности правоохранительных органов с использованием оперативного эксперимента означает крайнюю ситуацию: развитие контролируемых отношений. В случаях, когда так называемая «позитивная превенция» (суть — профилактические мероприятия) уже не ведет к желаемому результату, существует только один вариант предотвращения негативных последствий — процесс. Условно можно привести следующую схему такого мероприятия. При наличии подозрения на совершение сделок купли-продажи оружия организованной группой в последнюю внедряется агент-осведомитель для проверки самой опасности девиантного поведения. Убедившись в особенности «превентивного подозрения» и возможных последствиях, агент получает задание склонить участников группы к очередной сделке, что и осуществляет. В процессе реализации группой преступного замысла возникает повод к возбуждению дела, который и повлечет пресечение преступного замысла. Задачи превенции и процесса при этом тесно переплетены. Превенция здесь выступает в форме исследования возможной опасности и стремления ее ликвидировать, процесс — в форме стремления раскрыть преступление и предотвратить совершение новых опасных деяний.

Деятельность агента или оперативного сотрудника, проводящих оперативный эксперимент, неразрывно связана с материально-правовыми вопросами. Неизбежна проблема уголовно-правовой оценки деяния не только лица, на которое оказывается воздействие, но и самого лица, такое воздействие оказывающего. Поскольку подстрекаемый уже имеет определенный замысел, роль агента состоит в том, чтобы принять меры к предотвращению опасных последствий, возможных при успешной реализации преступного замысла. Намерение агента содействовать преступлению носит лишь формальный характер, нет главного — мотива уголовно наказуемого подстрекательства. Воля, проявляющаяся через подстрекательские действия, должна быть направлена на совершение преступного деяния с целью его успешного окончания. Преступная мотивация и уголовно-правовая ответственность в этом случае неразрывны. Мотивация же действия агента имеет иной характер. Направленность его намерений на предотвращение преступления (в его оконченной форме) не только не является преступной, но и служит достижению социалmно полезного результата. В его действиях нет умысла причинения вреда и наступления преступного результата, следовательно, такая деятельность не имеет социально опасных последствий. Именно отсутствие данных оснований предполагает невозможность привлечения сотрудников, проводивших эксперимент, к уголовной ответственности. В то же время положение агента как сотрудника оперативных органов либо их доверенного лица дает возможность рассматривать его или как носителя гарантий против повреждения правового блага (в силу служебных обязанностей), или как лицо, обеспечивающее такие гарантии в силу исполняемых поручений.

Значительную сложность вызывает уголовно-правовая оценка действий сотрудников оперативно-розыскных органов или их доверенных лиц в тех случаях, когда возникают ситуации иного рода: а) совершенное под их влиянием деяние может быть шире по объему, чем то, которое рассматривалось в качестве эксперимента; б) имеет место фактическая ошибка; в) совершается иное деяние; г) для пресечения действий подстрекаемого оперативный сотрудник вынужден использовать меры насильственного характера; д) несмотря на усилия оперативного сотрудника, предотвратить преступный результат не удалось.

Исследование каждого из перечисленных вопросов составляет основу отдельной статьи, но краткий их анализ, на наш взгляд, заключается в следующем. Рассматривая «экспериментатора» как лицо, умышленно совершившее определенные действия, необходимо учитывать три обстоятельства, присущие умыслу. Если совершивший подстрекательные действия не сознавал, не желал и не предвидел (не мог объективно предвидеть) возможности превышения объема уголовно наказуемого покушения либо совершения подстрекаемым качественно иного преступления, он не может нести уголовной ответственности, так как нет связи между умыслом и результатом. Если же по обстоятельствам дела он мог предвидеть данный результат, но надеялся его предотвратить, хотя должен был предвидеть, есть все основания квалифицировать действия агента в аспекте преступной самонадеянности или преступной небрежности.

Аналогично следует решать вопрос и в случаях, когда, несмотря на усилия оперативного сотрудника, преступление было доведено подстрекаемым до стадии окончания.

Определенные проблемы вызывает ситуация, когда для пресечения действий подстрекаемого сам оперативный сотрудник или его доверенное лицо должны использовать насильственные меры. В соответствии с российским законодательством такие действия охватываются нормами о необходимой обороне и задержании. Однако законодатель не предусматривает ситуации, когда лицо, причинившее вред, само подстрекало к совершению определенных действий. Полагаем, что данный вопрос должен быть решен исходя из положения о крайней необходимости.

Оперативный эксперимент тесно связан с возможным нарушением законных интересов граждан, с пограничной ситуацией между воздействием и давлением на свободное волеизъявление гражданина. В связи с этим очевидна необходимость отнесения данного мероприятия к требующим судейской санкции.

Установление процедуры судейского санкционирования оперативного эксперимента послужит укреплению режима законности в деятельности оперативных служб, станет элементом судебного контроля за обеспеченностью интересов граждан. Ссылки на то, что в этом случае неизбежно промедление, создание препятствий к действиям «по горячим следам», являются необоснованными. Оперативный эксперимент — это всегда длительно подготавливаемое мероприятие, требующее не только организационных, но и технических усилий, участия оперативных и конфиденциальных сотрудников, а во многих случаях подготовку и самого лица, обратившегося с заявлением в оперативно-розыскные органы. Обращение к судье за санкцией должно было бы осуществляться в процессе такой подготовки, параллельно с ней. Естественно, нет сомнений и в соблюдении судьей конфиденциальности при рассмотрении оперативно-розыскных материалов. Стремление ограничить судебный контроль является откровенным принижением роли суда в защите интересов граждан, способствует поверхностности при анализе оснований для проведения оперативного эксперимента. Целесообразно было бы предусмотреть процедуру заявления оперативными органами ходатайств перед судом о проведении такого мероприятия. В таких ходатайствах (а в настоящее время — в постановлениях о производстве оперативно-розыскных мероприятий) должны быть четко рассмотрены следующие вопросы:

а) особенности, касающиеся противоправного деяния, которые делают необходимым именно данное оперативно-розыскное мероприятие;

б) сведения о лицах, в отношении которых проводится мероприятие, и лицах, которые могут быть возможными объектами мероприятия;

в) изложение конкретных целей оперативного эксперимента;

г) планируемое время проведения оперативного эксперимента;

д) обоснование невозможности (либо неэффективности) использования других оперативно-розыскных мероприятий;

е) указание на получаемые ранее в отношении разрабатываемого лица санкции на производство оперативно-розыскных мероприятий;

ж) технические (идентификационные) характеристики средств, которые будут использованы в процессе проведения мероприятия.

Соблюдение всех указанных требований сделает обращение оперативных органов в суд обоснованным, а судебный контроль — реальным. Более того, данная процедура придаст особую значимость судебным решениям, послужит гарантией обеспечения законных интересов граждан.

Соответственно и санкция судьи должна иметь определенные атрибуты. Так, необходимо не только указывать на разрешение провести мероприятие, но и четко определять срок представления оперативными работниками в суд отчета о его проведении и окончании. Последнее превратит суд не в регистрирующий, а в контролирующий орган.

Судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью в контексте обеспечения прав и законных интересов граждан должен последовательно включать расширение круга мероприятий, требующих судебного контроля, конкретизацию задач суда при выдаче разрешения, усиление активности судьи при проверке оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, исключение судом доказательств, сформированных на основе незаконных оперативно-розыскных мероприятий, направление судом материалов о провокационных мероприятиях в прокуратуру для возбуждения уголовного дела. Только надежный механизм судебной защиты станет надлежащей гарантией защищенности прав и свобод граждан.

Чтобы записаться на бесплатную консультацию позвоните по круглосуточному номеру +7 (846) 212-99-71 или оставьте заявку ниже

Оставить комментарий

Ваш email не будет опубликован.

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» — качественная юридическая помощь по всей России. Ваш регион не имеет значения!
Подготовим для Вас любой процессуальный документ по Вашим материалам (проект иска, жалобы, ходатайства и т.д.)! Недорого! Для заказа просто напишите нам сообщение в диалоговом окне в правом нижнем углу страницы либо позвоните нам по номеру в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71
К каждому клиенту гарантируем индивидуальный подход и гибкую ценовую политику, конфиденциальность и поддержку в течении 24 часов в сутки!
Добавляйтесь в друзья
Подписывайтесь на мой канал
Наша практика
КонсультантПлюс: "Горячие" документы
Приказ Ростехнадзора от 14.05.2019 N 184 "Об утверждении Методики определения размера платы за оказание необходимой и обязательной услуги по проведению экспертизы проекта нормативов допустимых выбросов радиоактивных веществ в атмосферный воздух и (или) проекта нормативов допустимых сбросов радиоактивных веществ в водные объекты на предмет их разработки в соответствии с пунктом 26 Правил разработки и установления нормативов допустимых выбросов радиоактивных веществ, нормативов допустимых сбросов радиоактивных веществ, а также выдачи разрешений на выбросы радиоактивных веществ, разрешений на сбросы радиоактивных веществ, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 июня 2018 г. N 731 "О нормативах допустимых выбросов радиоактивных веществ и нормативах допустимых сбросов радиоактивных веществ, а также о выдаче разрешений на выбросы радиоактивных веществ, разрешений на сбросы радиоактивных веществ", и предельного размера платы за оказание указанной услуги"
ПРАВО.RU
ГАРАНТ: Новости
Свежие комментарии