Из данного ходатайства усматривается «тактическая комбинация» в действиях участника уголовного дела – представителя гражданского ответчика, который вправе заявлять ходатайства, имеющие значение для производства предварительного расследования.
Совершенно правильно избрана правовая позиция для заявления отвода представителю потерпевшего, но при этом не заявлен отвод этому же лицу, как понятому. Очевидно, что второе ходатайство планируется заявить позднее, чтобы разрушить доказательственную базу обвинения тогда, когда устранить этот дефект предварительного расследования будет невозможно, а также будет невозможно восполнить доказательства обвинения, признанные недопустимыми.
Совмещение двух процессуальных функций – понятого и представителя потерпевшего не может быть возложено на одно и то же лицо в силу прямого запрета, установленного в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
На практике возникает вопрос – а может ли данное лицо (понятой) далее продолжать участвовать в производстве по уголовному делу в качестве понятого? Не подлежит ли признанию недопустимым доказательством протокол осмотра, при производстве которого в качестве понятого участвовало то же самое лицо, признанное позднее представителем потерпевшего?
На эти вопросы следует ответить следующим образом.
Предположим, понятой не являлся бы близким родственником (родным братом) потерпевшего Ш., но позднее был бы признан представителем потерпевшего в соответствии со ст. 45 УПК РФ.
Недопустимыми являются последующие действия (решения) следователя – в данном случае, незаконным являлось привлечение того же лица (понятого) в качестве представителя потерпевшего, что нельзя было делать, так как это прямо запрещено в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
Понятой должен оставаться в этом статусе, в том числе в последующих стадиях производства по уголовному делу. Например, в суде возможен допрос понятого при проверке законности производства осмотра и всех полученных в результате осмотра доказательств – следов совершённого преступления.
В ситуации, описываемой в рассматриваемом ходатайстве, следователь должен принять решение не только об отводе представителя потерпевшего от дальнейшего участия в данном уголовном деле в этом процессуальном качестве, но также признать недопустимыми все доказательства, полученные с участием данного лица в качестве представителя потерпевшего, например, его допрос в этом процессуальном качестве.
Что же касается предшествующего участия этого же лица в осмотре жилища в качестве понятого, то нет законных оснований признавать недопустимым доказательством протокол осмотра, а также нет законных оснований для признания незаконности привлечения данного лица к участию в осмотре в качестве понятого, поскольку на момент производства осмотра это лицо ещё не было привлечено к участию в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего (напомним, мы рассматриваем ситуацию, когда данное лицо – понятой – не является близким родственником потерпевшего Ш.).
Кроме того, отвод понятого регламентируется другой нормой уголовно-процессуального закона – ст. 60 УПК РФ.
Теперь вернёмся к тексту анализируемого ходатайства. Согласно его описательной части, понятой ШВ. является родным братом, т. е. близким родственником потерпевшего Ш. согласно п. 4, ст. 5 УПК РФ.
Согласно п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ близкие родственники (родной брат) участников уголовного судопроизводства не могут привлекаться в качестве понятых. Поскольку ШВ. являлся близким родственником потерпевшего Ш., то в силу прямого указания в уголовно-процессуальном законе (п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ) ШВ. не мог быть привлечён к участию в осмотре жилища потерпевшего Ш. в качестве понятого.
Таким образом, из текста анализируемого ходатайства следует, что отвод можно заявлять ШВ. также и как понятому. Но, возможно, из тактических соображений такой отвод пока не был заявлен. (Например, по уголовному делу назначена экспертиза, объектами которой являются следы преступления и вещественные доказательства, изъятые при производстве осмотра. Если результаты экспертизы будут в пользу обвиняемого, то зачем их исключать как последствие незаконно проведённого осмотра жилища потерпевшего Ш., если эти результаты улучшают положение обвиняемого?)
Не следует исключать и банальной ошибки представителя гражданского ответчика, который мог не обнаружить, что имеются основания и для отвода ШВ. как понятого. Однако это не исключает возможность того, что такой отвод будет реализован следователем по своей инициативе или по указанию руководителя следственного органа или прокурора.
Следователю СО СУ МВД РФ
по городу Самаре
Ивановскому Д.А.
От адвоката НО “Самарская областная коллегия
адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099
в реестре адвокатов Самарской области
Адрес для корреспонденции: г. Самара,
пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619
Тел. +7-987-928-31-80
представителя гражданского ответчика
Д.____________________.
«____» _________ 20 ___ г
Ходатайство
об отводе представителя потерпевшего
в соответствии со ст.72 УПК РФ
В Вашем производстве находится уголовное дело № ____, возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении А. __________________.
Постановлением следователя от «____» ________ 20____г я допущен к участию в уголовном деле в качестве представителя гражданского ответчика в соответствии со ст.55 УПК РФ.
Согласно постановлению следователя от «_____» __________ 20____ г, в качестве потерпевшего по данному уголовному делу признан Ш.___________, а согласно постановлению следователя от «____» __________ 20___ г представителем потерпевшего Ш._________ признан ШВ.____________ — родной брат потерпевшего Ш.__________.
Вместе с тем, согласно п.1, ч.1, ст.72 УПК РФ представитель потерпевшего не вправе участвовать в производстве по данному уголовному делу, если ранее он же участвовал в этом уголовном деле в качестве понятого.
В этом случае, представитель потерпевшего подлежит отводу.
Такие обстоятельства имеются по данному уголовному делу, поскольку, до возбуждения уголовного дела, когда оно ещё не было принято Вами к своему производству, дежурным следователем Т.____________ проведён осмотр жилища Ш.___________ (с его согласия), о чём составлен протокол осмотра от «______» ___________ 20_____г. В этом протоколе следственного действия указано, что для участия в производстве осмотра в качестве понятых были приглашены супруга потерпевшего Ш.________ — ШТ. _________ и родной брат потерпевшего Ш._________ — ШВ.__________. В последующем, материалы проверки по заявлению потерпевшего Ш.________, в том числе, этот протокол осмотра жилища потерпевшего Ш.__________ явились основанием для возбуждения данного уголовного дела, на что указано в постановлении о возбуждении данного уголовного дела от «____» ________ 20___г.
На протокол осмотра имеется ссылка в постановлении следователя о привлечении А.___________ в качестве обвиняемого.
Таким образом, ШВ.__________ не мог быть признан представителем потерпевшего Ш.___________, поскольку ранее он же (ШВ.__________) принимал участие в этом же уголовном деле в качестве понятого, в этом же качестве ШВ.________ давал объяснения на другой день после производства осмотра жилища потерпевшего Ш.__________.
В силу прямого указания в уголовно-процессуальном законе (п.1, ч.1, ст.72 УПК РФ) ШВ._________ не может участвовать в данном уголовном деле в качестве представителя потерпевшего Ш.________, в связи с чем заявляю ему отвод на том основании, что ранее он же – ШВ._________ участвовал в данном уголовном деле в качестве понятного.
На основании вышеизложенного,
руководствуясь п.1, ч.1, ст. 72 УПК РФ, —
ПРОШУ:
Удовлетворить заявленный ШВ.___________ отвод и отвести его от участия в данном уголовном деле в качестве представителя потерпевшего Ш._____________.
С уважением,
представитель гражданского ответчика
адвокат ___________________ А.П. Антонов
Дата актуальности материала: 13.11.2016
