Как используются ОРМ по делам о наркотических средствах

Адвокат Антонов А.П.

Коротко: результаты оперативно-розыскных мероприятий по делам о наркотиках — проверочной закупки, оперативного эксперимента и других по статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» — сами по себе доказательством не являются. Доказательством по уголовному делу они становятся только после процессуального закрепления по правилам УПК РФ и лишь при условии, что умысел на сбыт сложился у лица независимо от действий оперативных сотрудников — иначе речь идёт о провокации.

Ниже приведён подробный разбор того, какие оперативно-розыскные мероприятия применяются по делам о наркотических средствах, при каких условиях они законны, как их результаты передаются следователю и приобщаются к уголовному делу, а также как законную проверочную закупку отличить от провокации сбыта.

Какие оперативно-розыскные мероприятия применяются по делам о наркотиках?

Исчерпывающий перечень видов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) установлен статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». По делам о незаконном обороте наркотических средств чаще всего используются:

• проверочная закупка — контролируемое приобретение наркотического средства у проверяемого лица;
• оперативный эксперимент — воспроизведение обстановки для выявления лица, готового совершить сбыт;
• наблюдение и отождествление личности;
• обследование помещений, зданий, участков местности и транспортных средств;
• контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи;
• оперативное внедрение и контролируемая поставка — применяются, как правило, по делам о групповом или организованном сбыте;
• опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, получение компьютерной информации.

Выбор конкретного мероприятия зависит от того, что нужно установить: факт сбыта конкретным лицом, круг соучастников или канал поступления наркотика. Проверочная закупка и оперативный эксперимент — основные инструменты именно по делам о сбыте, поскольку позволяют зафиксировать момент передачи вещества.

При каких условиях оперативно-розыскное мероприятие по делу о наркотиках законно?

Для признания ОРМ законным недостаточно самого факта его проведения. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 30) прямо указывает: мероприятие должно осуществляться для решения задач, определенных статьей 2 Федерального закона № 144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 этого закона. В частности:

1. у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, уже должны быть сведения об участии проверяемого лица в подготовке, совершении или совершении противоправного деяния — ОРМ не может быть способом «нащупать» преступника без исходной информации;
2. решение о проведении конкретного ОРМ оформляется постановлением руководителя органа (начальника или его заместителя);
3. для мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров и неприкосновенность жилища, требуется судебное решение (часть 2 статьи 8 Федерального закона № 144-ФЗ);
4. если сведения, полученные при ОРМ, составляют государственную тайну, для их использования в уголовном деле требуется постановление о рассекречивании.

Нарушение любого из этих условий — самостоятельное основание ставить вопрос о недопустимости полученных результатов как доказательства.

Как результаты ОРД передаются следователю и попадают в уголовное дело?

Порядок передачи результатов оперативно-розыскной деятельности определен совместным Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». Согласно этой Инструкции:

• результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления либо сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности;
• представление осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД;
• при представлении результатов проверочной закупки, оперативного эксперимента или оперативного внедрения к ним прилагается постановление о проведении именно этого мероприятия;
• если ОРМ ограничивало конституционные права лица, прилагается копия судебного решения о его проведении;
• к рапорту (сообщению) прилагаются имеющиеся материалы фото- и видеофиксации, аудиозаписи и иные носители информации с указанием времени, места и обстоятельств их получения.

Только после этого материалы ОРД поступают следователю, который решает вопрос об их приобщении к уголовному делу в качестве иных документов или вещественных доказательств уже по правилам УПК РФ.

Может ли обвинение в сбыте наркотиков строиться только на показаниях оперативного сотрудника?

Нет. Статья 89 УПК РФ запрещает использовать в доказывании результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ. Пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 конкретизирует это правило применительно к делам о наркотиках: результаты ОРМ могут использоваться в доказывании, только если они получены и переданы органу расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Отсюда практический вывод: сами по себе показания оперативного сотрудника о том, как проходило мероприятие и что он лично думает о виновности проверяемого лица, доказательством не являются — они не заменяют процессуально закрепленные результаты ОРД (постановления, протоколы, вещественные доказательства). Похожий подход суды применяют и к другим оперативно-розыскным материалам: если носитель информации получен или оформлен с нарушением процессуального порядка, он признается недопустимым доказательством — так, кассационный суд признал недопустимым доказательством заключение экспертизы, положенное в основу приговора с нарушением требований УПК РФ.

Чем законная проверочная закупка отличается от провокации сбыта наркотиков?

Ключевой критерий — тот же, что указан в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14: умысел на сбыт должен возникнуть у лица самостоятельно, до и вне зависимости от контакта с оперативными сотрудниками или их конфидентом. Если материалы дела показывают, что именно действия сотрудников органа, осуществляющего ОРД (настойчивые просьбы продать наркотик, инициатива о встрече, склонение к сделке), сформировали у человека умысел, которого до этого не было, — это провокация, а не законное выявление уже совершаемого преступления. Аналогичный вывод о недопустимости искусственного формирования умысла правоохранительными органами уже делали суды и по другим составам: кассационный суд указал, что сотрудники правоохранительных органов своими действиями фактически сформировали у осужденного умысел на совершение преступления, — эта логика применима и к проверочной закупке наркотиков.

На практике о наличии умысла независимо от вмешательства оперативных сотрудников свидетельствуют, например: ранее собранные сведения о том, что лицо уже занимается сбытом (жалобы, предыдущие эпизоды, оперативная информация); отсутствие со стороны закупщика уговоров и настойчивых инициатив; готовность проверяемого лица немедленно и без колебаний совершить сделку. Разграничение оконченного сбыта, покушения на сбыт и незаконного оборота без цели сбыта, а также оценка умысла по совокупности доказательств подробно разъяснены в Обзоре судебной практики по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2024.

Что делать защите при подозрении на провокацию или нарушение порядка ОРМ?

Прежде всего нужно добиться приобщения к материалам дела и изучения первичных документов ОРД: постановления о проведении конкретного мероприятия, постановления о представлении результатов, а при ограничении конституционных прав — судебного решения. Далее стоит заявить ходатайство об истребовании сведений, предшествовавших ОРМ (были ли у оперативных сотрудников сведения об умысле лица до контакта с ним), и о допросе сотрудников по обстоятельствам инициативы на совершение сделки. Если выявлены нарушения порядка легализации результатов ОРД или признаки провокации, защита вправе заявить ходатайство о признании таких материалов недопустимыми доказательствами по статье 75 УПК РФ — на досудебной стадии или в суде первой инстанции, пока приговор не вступил в силу.

Частые вопросы

Нужно ли судебное решение для проведения проверочной закупки наркотика?

Сама по себе проверочная закупка судебного решения не требует. Оно необходимо только для мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, — например, для прослушивания телефонных переговоров или обследования жилища, если оно проводится без согласия проживающих в нём лиц (статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).

Можно ли провести повторную проверочную закупку в отношении одного и того же лица?

Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 14 допускает повторную закупку, если в ходе первой не удалось задокументировать противоправное деяние, — тогда её результаты приобщаются к материалам повторного мероприятия. Но если умысел на сбыт и сам факт сбыта уже зафиксированы, проведение новых закупок «про запас» ставит под сомнение законность ОРМ и требует отдельной оценки судом.

Может ли защита ознакомиться с материалами оперативно-розыскного дела целиком?

Нет. Защите и следствию передаются только результаты, оформленные для приобщения к уголовному делу. Сведения об используемых силах, средствах, источниках и методах оперативно-розыскной деятельности, а также о лицах, оказывающих конфиденциальное содействие, составляют государственную тайну и в материалы уголовного дела не включаются.

Что грозит делу, если результаты ОРМ признаны недопустимым доказательством?

Такие материалы исключаются из доказательственной базы и не могут учитываться при вынесении приговора (статья 75 УПК РФ). Если после их исключения оставшихся доказательств недостаточно для подтверждения вины, это основание для оправдания или переквалификации обвинения на менее тяжкое.

Краткая сводка: результаты ОРМ по делам о наркотиках

• Виды ОРМ и условия их проведения по делам о наркотиках определены статьями 2, 6, 7 и 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ.
• Результаты ОРД сами по себе доказательством не являются — они допустимы только после закрепления по правилам УПК РФ (статья 89 УПК РФ).
• Порядок передачи результатов ОРД следователю определен совместным Приказом от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.
• Ключевой критерий отличия проверочной закупки от провокации — умысел на сбыт должен сложиться у лица независимо от действий оперативных сотрудников (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 в редакции от 30.06.2015 № 30).
• Материалы, полученные или оформленные с нарушением закона, признаются недопустимыми доказательствами по статье 75 УПК РФ и исключаются из дела.

Таким образом, факт проведения оперативно-розыскного мероприятия по делу о наркотиках сам по себе ничего не доказывает: значение имеет то, законно ли оно проведено, правильно ли оформлена передача его результатов следователю и сформировался ли умысел на сбыт у обвиняемого независимо от действий оперативных сотрудников. Проверка этих трёх условий — основа защиты по любому делу, где обвинение опирается на проверочную закупку или оперативный эксперимент.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Уголовные дела
• Защита по уголовным делам