Правовая оценка перспектив уголовного дела по ч. 1 ст. 228 УК РФ при обнаружении 0,5 г наркотического вещества: отсутствие судимости, наличие семьи и трудоустройства

Здравствуйте. Мужа приняли с солью, вес 0.5 г., ранее не судим и не привлекался ни по каким статьям. Женат, две малолетних дочери, работает, можно ли выиграть дело без адвоката?

Добрый день!

Коротко: часть 1 статьи 228 УК РФ — преступление небольшой тяжести, максимальное наказание по ней составляет три года лишения свободы, возможны и более мягкие виды наказания. Отсутствие судимости и малолетние дети учитываются как смягчающие обстоятельства (статья 61 УК РФ), но квалификация и перспективы дела зависят от заключения эксперта о веществе и от законности его изъятия.

Ниже приведен подробный разбор правовых норм, исключений и практических вариантов.

Из вопроса следует, что у гражданина обнаружено вещество, предположительно относящееся к наркотическим средствам, массой около 0,5 грамма; ранее он не судим, имеет семью и постоянную работу. До получения заключения эксперта любая оценка перспектив дела остается предварительной: именно экспертиза определяет, что за вещество изъято и какой размер оно образует, а от этого зависит и статья, и часть статьи, и категория преступления.

Что грозит по части 1 статьи 228 УК РФ?

Часть 1 статьи 228 УК РФ устанавливает ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей в значительном размере. Ключевые слова здесь — «без цели сбыта» и «в значительном размере»: если следствие вменяет сбыт или размер окажется крупным, речь пойдет уже о других частях статьи 228 УК РФ или о статье 228.1 УК РФ с существенно более строгими санкциями.

Санкция части 1 статьи 228 УК РФ предусматривает альтернативные виды наказания:

• штраф — в твердой денежной сумме либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев;
• обязательные работы на срок до 480 часов;
• исправительные работы на срок до двух лет;
• ограничение свободы на срок до трех лет;
• лишение свободы на тот же срок — до трех лет.

Поскольку максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы, деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (часть 2 статьи 15 УК РФ). От категории преступления зависит многое: возможность прекращения дела по нереабилитирующим основаниям, пределы применения меры пресечения в виде заключения под стражу, сроки погашения судимости. Наказание в виде лишения свободы — не единственный и не предопределенный вариант: суд выбирает вид и размер наказания с учетом характера и степени общественной опасности деяния, личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств (статья 60 УК РФ).

От чего зависит квалификация деяния?

Слово «соль» — это обиходное, а не юридическое название. Им называют разные синтетические вещества, и правовые последствия у них разные: одни включены в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (утвержден постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681), и тогда применяется статья 228 УК РФ; другие в перечни не входят, но включены в реестр новых потенциально опасных психоактивных веществ, и тогда речь идет о статье 234.1 УК РФ. Поэтому по названию из разговора установить статью нельзя — нужно заключение эксперта с точным наименованием вещества.

Второй вопрос — размер. Значительный, крупный и особо крупный размеры для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ определены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, и пороговые значения там установлены отдельно для каждого вещества: одна и та же масса для разных средств может означать и отсутствие состава преступления, и значительный, и крупный размер. Именно поэтому цифра «0,5 грамма» сама по себе ни о чем не говорит, пока не известно, что это за вещество и какова его масса по заключению эксперта. Разъяснения по этой категории дел даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14: вид средства, его наименование и размер по каждому делу устанавливаются с использованием заключения эксперта.

Подробнее о том, как соотносятся масса изъятого и размер по постановлению Правительства РФ № 1002, мы писали в материале Размеры наркотических веществ и особенности уголовной квалификации по УК РФ. До ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и с самим заключением (право на это дают статьи 195, 198 УПК РФ) выводы о перспективах дела строить преждевременно.

Что проверяет защита в материалах такого дела?

Обвинение по статье 228 УК РФ почти всегда строится на нескольких документах: материалах оперативно-розыскных мероприятий, протоколе задержания, протоколе личного обыска или досмотра, справке об исследовании и заключении эксперта. Проверка ведется по каждому звену: если хотя бы одно из них получено с нарушением закона, доказательство может быть признано недопустимым и исключено из числа доказательств (статья 75 УПК РФ). Обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечислены в статье 73 УПК РФ, и обязанность доказывания лежит на стороне обвинения, а не на обвиняемом.

Проверке обычно подлежат:

• основания и порядок задержания, время фактического задержания и время составления протокола (статьи 91, 92 УПК РФ);
• законность личного обыска и изъятия, полномочия проводивших его лиц (статьи 182, 184 УПК РФ);
• участие понятых либо применение технических средств фиксации, полнота и достоверность записей в протоколе, наличие и содержание замечаний;
• упаковка и опечатывание изъятого, подписи участвующих лиц на упаковке, соответствие описания упаковки в протоколе и в заключении эксперта;
• непрерывность движения вещества от изъятия до экспертизы: кто, когда и кому передавал объект, совпадают ли указанные массы и номера;
• законность и оформление оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», отсутствие признаков провокации;
• разъяснение прав при задержании и при первом допросе, участие защитника, отметки о разъяснении статьи 51 Конституции РФ и прав, предусмотренных статьями 46, 47 УПК РФ.

Порядок изъятия и фиксации мы разбирали отдельно — см. материал Порядок изъятия наркотиков. Практические шаги на первом этапе выглядят так:

1. заявить о желании пользоваться помощью защитника и до его прибытия воспользоваться правом, предусмотренным статьей 51 Конституции РФ;
2. не подписывать протоколы не читая, вносить в них собственноручные замечания о том, что не соответствует действительности;
3. получить копии документов, вручение которых обязательно (протокол задержания, постановление о возбуждении дела в отношении конкретного лица);
4. заявить ходатайства об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта, о постановке дополнительных вопросов эксперту (статьи 119–122, 195, 198 УПК РФ);
5. собрать документы о личности: характеристики с работы и по месту жительства, свидетельства о рождении детей, сведения о состоянии здоровья членов семьи;
6. при несогласии с действиями должностных лиц — обжаловать их прокурору, руководителю следственного органа или в суд (статьи 123–125 УПК РФ).

Можно ли рассчитывать на смягчение наказания и условное осуждение?

Обстоятельства, о которых Вы пишете, юридически значимы. Наличие малолетних детей у виновного прямо названо смягчающим обстоятельством (пункт «г» части 1 статьи 61 УК РФ), а активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников — пунктом «и» части 1 статьи 61 УК РФ. Отсутствие судимости, положительные характеристики и постоянная работа сами по себе в перечне статьи 61 УК РФ не названы, но суд вправе признать смягчающими и обстоятельства, в ней не предусмотренные (часть 2 статьи 61 УК РФ). Вместе с тем смягчающие обстоятельства не исключают уголовную ответственность при наличии состава преступления — они влияют на вид и размер наказания.

Отдельно упомянем судебный штраф — освобождение от уголовной ответственности с назначением меры уголовно-правового характера (статья 76.2 УК РФ, статья 25.1 УПК РФ). Формально по категории преступление подпадает под эту норму, однако закон требует, чтобы лицо возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред, а по делам о преступлениях против здоровья населения потерпевшего, которому причинен вред, как правило, нет — поэтому вопрос о применении судебного штрафа решается судом индивидуально и заранее рассчитывать на такой исход нельзя.

Прекращение дела возможно и по иным основаниям, предусмотренным законом, — например в связи с деятельным раскаянием (статья 28 УПК РФ, статья 75 УК РФ). Оправдательный приговор постановляется, если событие преступления не установлено, обвиняемый непричастен к его совершению либо в деянии нет состава преступления (статья 302 УПК РФ). Какое из решений будет принято, зависит от конкретных доказательств по делу, и предсказать результат заранее не может никто.

Можно ли вести такое дело без адвоката?

Закон не обязывает обвиняемого заключать соглашение с адвокатом: он вправе защищаться сам и вправе отказаться от защитника (статья 52 УПК РФ), причем такой отказ не обязателен для дознавателя, следователя и суда. При этом статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а задержанному — право пользоваться помощью адвоката с момента задержания. Если защитник не приглашен самим подозреваемым или его близкими, его участие обеспечивается по назначению (статьи 50, 51 УПК РФ), и в этом случае труд адвоката оплачивается за счет средств федерального бюджета.

Полномочия защитника определены статьями 49–53 УПК РФ: он допускается к участию в деле с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица или с момента фактического задержания, вправе заявлять ходатайства и отводы, представлять доказательства, участвовать в следственных действиях, знакомиться с материалами дела и обжаловать действия и решения органов расследования. Практическое значение имеет и правило пункта 1 части 2 статьи 75 УПК РФ: показания подозреваемого и обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, в том числе при отказе от него, и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

Честный ответ на Ваш вопрос такой: вести дело самостоятельно закон позволяет, но по делам этой категории значительная часть работы приходится на ранние стадии — первый допрос, ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, ходатайства о проверке порядка изъятия и упаковки. Пропущенные на этом этапе возможности в суде восполняются трудно. Гарантировать исход дела не может ни один защитник, и обещаниям такого рода доверять не стоит; речь идет о том, чтобы все доводы в пользу обвиняемого были заявлены вовремя и в надлежащей процессуальной форме.

Частые вопросы

Могут ли по такому делу заключить под стражу?

Заключение под стражу применяется по преступлениям, за которые предусмотрено наказание свыше трех лет лишения свободы; при менее строгой санкции — лишь в исключительных случаях, прямо перечисленных в части 1 статьи 108 УПК РФ (нет постоянного места жительства на территории России, личность не установлена, нарушена ранее избранная мера пресечения, лицо скрылось). Мера пресечения избирается с учетом обстоятельств, названных в статьях 97 и 99 УПК РФ.

Что дает признание вины и рассмотрение дела в особом порядке?

По уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести обвиняемый вправе ходатайствовать о постановлении приговора без судебного разбирательства в общем порядке (глава 40 УПК РФ). Наказание в этом случае не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания (часть 5 статьи 62 УК РФ), но приговор нельзя обжаловать из-за несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Что делать, если задержанный утверждает, что вещество ему не принадлежит?

Такая позиция требует проверки всей процедуры изъятия: обязанность доказывания принадлежности вещества и умысла лежит на обвинении (статья 73 УПК РФ). Значение имеют записи камер, результаты дактилоскопической и биологической экспертиз упаковки, показания понятых. Подробнее о линии защиты в подобных ситуациях — в материале Подброс наркотиков.

Когда погашается судимость по части 1 статьи 228 УК РФ?

Сроки установлены статьей 86 УК РФ: при условном осуждении судимость погашается по истечении испытательного срока; при осуждении к более мягким видам наказания, чем лишение свободы, — по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания; при осуждении к лишению свободы за преступление небольшой тяжести — по истечении трех лет после отбытия наказания. Погашение судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия.

Краткая сводка: что важно по части 1 статьи 228 УК РФ

• Максимальное наказание по части 1 статьи 228 УК РФ — три года лишения свободы, наряду с ним предусмотрены штраф, обязательные и исправительные работы, ограничение свободы; преступление относится к небольшой тяжести (часть 2 статьи 15 УК РФ).
• Статью и часть определяют вид вещества (перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681, либо реестр новых потенциально опасных психоактивных веществ — статья 234.1 УК РФ) и размер по постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002; и то и другое устанавливается заключением эксперта.
• Нарушения при задержании, личном обыске, упаковке и передаче изъятого могут повлечь признание доказательств недопустимыми (статья 75 УПК РФ); обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечислены в статье 73 УПК РФ.
• Малолетние дети (пункт «г» части 1 статьи 61 УК РФ) и активное способствование раскрытию преступления (пункт «и» части 1 статьи 61 УК РФ) — смягчающие обстоятельства; возможны применение части 1 статьи 62, статей 64, 73 УК РФ, а также отсрочка по статье 82.1 УК РФ.
• Освобождение от ответственности по примечанию 1 к статье 228 УК РФ возможно только при добровольной сдаче веществ и активном способствовании; изъятие при задержании добровольной сдачей не считается.
• Защитник допускается с момента фактического задержания (статьи 49–53 УПК РФ), а показания, данные без защитника и не подтвержденные в суде, недопустимы (пункт 1 части 2 статьи 75 УПК РФ).

Таким образом, перспективы дела по части 1 статьи 228 УК РФ определяются двумя группами обстоятельств: результатом экспертизы (вид вещества и его размер по постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002) и тем, насколько строго соблюдены процессуальные требования при задержании, изъятии и первом допросе. Отсутствие судимости, семья, малолетние дети и работа учитываются судом при назначении наказания (статьи 60, 61 УК РФ) и открывают путь к более мягким его видам, условному осуждению (статья 73 УК РФ) или отсрочке (статья 82.1 УК РФ). Закон разрешает защищаться самостоятельно, однако ключевые для дела решения принимаются в первые дни расследования, поэтому помощь защитника (статьи 49–53 УПК РФ) на этой стадии имеет наибольшее значение.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Г)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Адвокат по уголовным делам