Оформление постановления на ОРМ: кто должен ставить дату и подпись

Здравствуйте. Постановление на проведение ОРМ подписано зам.начальником таможенной службы, а даты в постановлении поставил оперативный работник непосредственно во время проведения ОРМ своим почерком. Правомерно ли это, считается ли это постановление действительным?

Здравствуйте!

Коротко: постановление на ОРМ должно быть подписано и датировано одним и тем же уполномоченным руководителем в момент принятия решения. Если дату вписал от руки оперативный работник уже в ходе мероприятия, это нарушение порядка оформления — весомый довод защиты, но не безусловное основание для признания результатов ОРМ недопустимыми доказательствами.

Ниже приведён подробный разбор требований к оформлению постановления на ОРМ, последствий нарушения этих требований для допустимости доказательств и практических вариантов защиты.

Какие требования закон предъявляет к постановлению на проведение ОРМ?

Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит закрытого перечня реквизитов постановления: общие требования выводятся из статьи 7 (основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий) и статьи 8 (условия проведения оперативно-розыскных мероприятий) этого закона, а детальный порядок делопроизводства устанавливается ведомственными нормативными актами органов, наделённых правом осуществления оперативно-розыскной деятельности. Из смысла закона следует, что мотивированное постановление руководителя органа — это самостоятельный процессуальный документ, которым конкретное должностное лицо фиксирует своё решение на определённый момент времени, а не техническая формальность, которую можно оформить позже или частями.

На практике в постановлении должны быть отражены:

• дата и место составления постановления;
• должность, фамилия и инициалы руководителя органа (либо уполномоченного заместителя), принявшего решение;
• основания и цель проведения оперативно-розыскного мероприятия со ссылкой на конкретные пункты статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ;
• вид (виды) оперативно-розыскных мероприятий, которые разрешено провести;
• подпись руководителя, принявшего решение;
• для мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (обследование жилища, контроль почтовых отправлений, прослушивание переговоров и т. п.), — дополнительно судебное решение по правилам статьи 9 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ.

Каждый из этих реквизитов имеет самостоятельное значение: дата — это не украшение документа, а фиксация момента, на который у руководителя органа сложилось мотивированное решение. Без даты или с недостоверной датой невозможно проверить, действительно ли решение было принято ДО начала мероприятия, как того требует закон, либо оформлено вслед за уже проведёнными действиями сотрудника.

Кто вправе подписывать постановление и почему дата должна стоять от того же лица?

Таможенные органы Российской Федерации отнесены к числу органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, статьёй 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ. Круг должностных лиц внутри органа, которым принадлежит право подписи постановлений на ОРМ (руководитель органа и уполномоченные им заместители), определяется ведомственными приказами о распределении полномочий, издаваемыми на основании части 3 статьи 13 того же закона. Поэтому сама по себе подпись заместителя начальника таможенной службы документ не порочит, если он входит в утверждённый перечень уполномоченных лиц, — этот довод, приведённый в первоначальном разъяснении, верен и без изменений.

Дата и подпись — не два независимых, взаимозаменяемых реквизита. Дата фиксирует момент, на который сформировалась воля именно того должностного лица, что подписало документ. Если дату проставляет другое лицо — в данном случае оперативный работник, а не подписавший постановление заместитель начальника, — в документе появляются сведения от двух разных участников процесса, и по внешним признакам невозможно установить, когда именно руководитель фактически принял решение: заранее, как требует закон, или задним числом, для придания вида законности уже свершившимся действиям сотрудника.

Правомерно ли постановление, если дату в нём поставил оперативный работник, а не подписавший документ руководитель?

По общему правилу — нет, это отклонение от установленного порядка оформления. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ требует, чтобы решение о проведении ОРМ было принято и облечено в форму мотивированного постановления ДО начала мероприятия (статья 8) уполномоченным руководителем органа. Если дату внёс оперативный работник непосредственно в ходе проведения мероприятия, из документа не следует, что решение руководителя действительно было принято заранее, а не оформлено задним числом. Само по себе это существенное нарушение порядка составления процессуального документа, и его правомерно ставить под сомнение.

При этом нарушение порядка оформления и недействительность постановления как такового — не одно и то же. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ не предусматривает отдельной процедуры «признания постановления на ОРМ недействительным» по формальным основаниям. Вопрос практически всегда решается не через самостоятельное оспаривание документа, а через оценку допустимости результатов ОРМ как доказательств в деле, где эти материалы использованы (об этом — в следующем разделе), либо через ведомственный или прокурорский контроль за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Может ли нарушение при оформлении постановления сделать результаты ОРМ недопустимым доказательством?

Результаты оперативно-розыскной деятельности становятся доказательством в деле не автоматически: по статье 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ они могут использоваться в доказывании, только если получены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ и отвечают требованиям, которые Уголовно-процессуальный кодекс РФ предъявляет к доказательствам. Если постановление оформлено с нарушением — например, дату внёс не тот, кто его подписал, — сторона защиты вправе ставить вопрос о недопустимости материалов, полученных на его основании, по статье 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ, согласно которой доказательства, полученные с нарушением требований этого Кодекса, являются недопустимыми. Подробнее о том, какие нарушения приводят к недопустимости доказательств и как это работает на практике, — в материале «Недопустимые доказательства в уголовном процессе».

Суды не признают недопустимыми все результаты ОРД при любом формальном изъяне в постановлении: оценивается, повлияло ли конкретное нарушение на законность и обоснованность самого мероприятия, а не только на порядок делопроизводства. Расхождение в том, кто поставил дату, — весомый аргумент защиты, но не гарантированное основание для исключения доказательства: суд соотносит его с другими обстоятельствами дела — наличием реальных оснований для проведения ОРМ, соблюдением прав участников, содержанием протокола мероприятия и показаниями причастных лиц.

Как использовать этот аргумент в защите: что делать на практике?

Для защиты своих прав в описанной ситуации целесообразно последовательно пройти следующие шаги:

1. заявить ходатайство об истребовании оригинала постановления и книги регистрации оперативно-служебных документов — по оригиналу и по записи о регистрации видно, когда документ фактически поступил в делопроизводство;
2. при сомнениях в том, кто и когда вносил записи, заявить ходатайство о назначении почерковедческой или технической экспертизы документа — для определения давности исполнения записей и принадлежности почерка конкретному лицу;
3. сослаться на нарушение в ходатайстве об исключении доказательства по статье 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ на предварительном слушании либо заявить возражения в ходе судебного следствия со ссылкой на статьи 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ;
4. параллельно обратиться с жалобой руководителю органа, издавшего постановление (ведомственный контроль), и (или) прокурору, осуществляющему надзор за оперативно-розыскной деятельностью по статье 21 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ;
5. если постановление и производные от него материалы уже находятся в уголовном деле, обжаловать связанные с ними процессуальные решения (например, отказ следователя исключить материалы из дела) можно в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

О том, что дополнительно можно сделать, если доказательство всё же признано или может быть признано недопустимым, — в материале «Можно ли «исправить» недопустимые доказательства?».

Частые вопросы

Автоматически ли признаётся незаконным всё ОРМ, если лицо, поставившее подпись, и лицо, поставившее дату, не совпадают?

Нет. Это существенный довод защиты, но не безусловное основание — суд оценивает нарушение в совокупности с другими обстоятельствами дела и с учётом статей 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Кто должен доказывать, что дату внёс не тот, кто подписал документ?

Сторона, заявляющая довод о недопустимости доказательства, приводит основания для сомнений — например, визуальное различие почерка или показания причастных лиц, а подтвердить законность оформления постановления обязан орган, представивший материалы ОРД, и сторона обвинения.

Можно ли провести почерковедческую экспертизу постановления на ОРМ?

Да. Если документ или его надлежащим образом заверенная копия имеется в материалах дела либо может быть истребована, экспертиза почерка и давности исполнения записи назначается по общим правилам главы 27 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Входят ли таможенные органы в перечень органов, которые вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия?

Да, таможенные органы Российской Федерации отнесены к числу органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, статьёй 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ.

Что делать, если решение по уголовному делу на основании таких материалов уже принято?

Тактика зависит от стадии: до возбуждения дела нарушение при оформлении постановления — довод для жалобы прокурору и в суд на действия таможенного органа; после возбуждения дела — довод для ходатайства об исключении доказательства в рамках уже начавшегося производства, а на стадии обжалования итогового решения — довод апелляционной или кассационной жалобы.

Краткая сводка: правомерность постановления на ОРМ при нарушении порядка датирования

• постановление на ОРМ — самостоятельный документ, который руководитель органа принимает и датирует до начала мероприятия (статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ);
• таможенные органы РФ входят в перечень органов, наделённых правом осуществления ОРД (статья 13 того же закона); полномочия конкретных должностных лиц на подпись распределяются ведомственными приказами;
• если дату вписал не подписавший документ руководитель, а оперативный работник в ходе мероприятия, — это нарушение порядка оформления и весомый довод защиты;
• само по себе нарушение не влечёт автоматической недопустимости результатов ОРМ — вопрос решается через оценку допустимости доказательств по статьям 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ;
• способы защиты — истребование оригинала документа, почерковедческая или техническая экспертиза, ходатайство об исключении доказательства (статья 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ), жалоба руководителю органа и прокурору (статья 21 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ), обжалование в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Таким образом, подпись заместителя начальника таможенной службы сама по себе постановление на ОРМ не порочит, а вот внесение даты оперативным работником от руки, во время самого мероприятия, а не подписавшим документ руководителем, — существенное нарушение порядка оформления. Это весомый довод для защиты, но не автоматическое основание для признания результатов ОРМ недопустимыми доказательствами: итог зависит от того, удастся ли доказать, что нарушение затронуло само основание для проведения мероприятия, а не только техническую сторону делопроизводства. Действовать нужно оперативно — собирать доказательства нарушения (экспертиза, истребование оригиналов) и заявлять ходатайства своевременно, на той стадии, где они дадут наибольший эффект.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита на следствии
• Защита по уголовным делам