ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 13 июля 2021 года № 77-1558/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Устимова М.А.
судей Кураковой С.С., Нагуляк М.В.
при секретаре П.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденной Т. и ее адвоката Матвеевой О.И. на приговор Советского городского суда Калининградской области от 11 августа 2020 г. и апелляционное определение Калининградского областного суда от 18 февраля 2021 г.
Заслушав доклад судьи Кураковой С.С., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, возражений прокурора, выступление осужденной Т. и ее защитника Рожнова А.Л., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Кункевич Л.С., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
по приговору Советского городского суда Калининградской области от 11 августа 2020 г.
Т., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, не судимая, осуждена по:
по п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 4 ноября 2015 г.) 8 годам лишения свободы, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 27 ноября 2015 г.) к 8 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений назначено путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок 8 лет 1 месяц в исправительной колонии общего режима. Взята под стражу в зале суда, до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Т. под стражей с 22 июня по 31 августа 2019 г. и с 11 августа 2020 г. по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 18 февраля 2021 г. приговор изменен:
исключено из приговора указания на явку с повинной Т. (т.<данные изъяты> л.д. <данные изъяты>) и явку с повинной ФИО1 (т.<данные изъяты> л.д. <данные изъяты>) как на доказательства вины;
исключена из приговора при оценке доказательств ссылка на признание Т. вины в полном объеме в ходе предварительного расследования;
указано о зачете в срок лишения свободы Т. времени содержания под стражей с 22 июня 2017 г. по 31 августа 2017 г. вместо «с 22 июня по 31 августа 2019 г.».
В остальной части приговор остановлен без изменения.
По указанному приговору также осужден ФИО1
Согласно приговору Т. признана виновной в совершении группой лиц по предварительному сговору незаконного сбыта ФИО2, выступавшему под псевдонимом «<данные изъяты>», смеси (препарата), содержащей в своем составе наркотическое средство метамфетамин, в значительном размере: 4 ноября 2015 г. — массой <данные изъяты> грамма, 27 ноября 2015 г. — массой <данные изъяты> грамма.
Преступления совершены в г. <адрес> Калининградской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Матвеева О.И. считает вынесенные судебные решения незаконными, необоснованными и подлежащими отмене, просит их отменить ввиду несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, возвратить дело прокурору.
В обоснование жалобы приводит доводы об отсутствии доказательств вины Т., наличия между осужденными предварительного сговора, распределения ролей, таким образом, как указано в приговоре, совершение преступлений группой лиц. Полагает, что в этой части приговор основан на предположениях. Одновременно приводит доводы о том, что Т. и ФИО1 действовали в интересах приобретателя — ФИО2, поскольку метамфетамин был приобретен на его средств, что было подтверждено свидетелем ФИО3 Отсутствие между осужденными предварительного сговора, по мнению адвоката, подтверждается тем обстоятельством, что одно из преступлений ФИО1 совершил один. Кроме того, в соответствии с заключением эксперта наркотическое средство, добровольно выданное ФИО2, не смешивалось с нейтральным веществом. Однако этим доказательствам суды должной оценки не дали. Оспаривает законность и обоснованность оперативно-розыскных мероприятий, полагая, что они проведены по надуманным основаниям, с целью скрыть наличие провокации в отношении осужденных и наличие в их действиях признаков приобретения. С этой целью сотрудники наркоконтроля не рассекретили содержание всех телефонных переговоров и не предоставили их следствию и суду. Необходимости в установлении личностей осужденных у них не было, поскольку на тот момент они уже были им известны. После первой закупки незаконная деятельность осужденных пресечена не была, что свидетельствует о том, что все дальнейшие события были спровоцированы. Суды сделали необоснованный вывод о том, что количество телефонных звонков сто стороны ФИО2 не свидетельствует о провокации. Ссылаясь указанные обстоятельства, а также на постановление Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14, судебную практику полагает, что действия Т. должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и только по преступлению от 4 ноября 2015 г. Считает, что при таких обстоятельствах уголовное дело подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Одновременно обращает внимание на положительные данные, характеризующие личность Т. и ее примерное поведение до приговора суда в течение 5 лет, в связи с чем, по ее мнению, у суда имелась возможность для применения к ней положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденная Т. считает судебные решения незаконными, необоснованными и несправедливыми, мотивируя неправильно установленными фактическими обстоятельствами дела, которым дана ненадлежащая юридическая оценка.
Подробно анализируя доказательства, положенные в основу приговора, в том числе показания свидетеля ФИО3, ФИО4, ФИО5, приводит доводы об отсутствии доказательств наличия между нею и ФИО1 предварительного сговора, о том, что их действия носили характер пособничества ФИО2 в приобретении наркотического средства у ФИО6 Обращает внимание на необнаружение в ее квартире наркотических средств при обыске. Считает, что показания свидетеля ФИО2 о том, что инициатива в сбыте ему наркотического средства исходила от нее, не подтверждаются доказательствами по делу. Указывает, что проверочная закупка от 27 ноября 2015 г. проведена с нарушением закона и является провокацией, поскольку на момент ее проведения данные о личностях ее и ФИО1 правоохранительным органам были известны, наличие предварительного сговора с ФИО6 не подтвердилось, уголовное дело в отношении него в части сбыта наркотического средства было прекращено, инициатива в приобретении ею наркотического средства исходила от закупщика. По ее мнению по преступлению от 4 ноября 2015 г. к уголовной ответственности по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ должна быть привлечена только она, так как ФИО1 в этой закупке участия не принимал, по преступлению от 27 ноября 2015 г. ее необходимо оправдать. Полагает, что суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, все вышеуказанные обстоятельства во внимание не принял. Суд апелляционной инстанции, не проверил ее доводы, на которые она ссылалась в апелляционной жалобе. Считает назначенное ей наказание несправедливым и чрезмерно суровым и полагает, что с учетом отсутствия тяжких последствий от преступлений, ее положительного поведения в период нахождения на свободе, после отмены приговора суда от 22 июня 2017 г., у суда имелась возможность для применения к ней положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Просит приговор изменить, по преступлению от 27 ноября 2015 г. ее оправдать, другие действия переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.
В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора г. Советска Калининградской области Матвеева Н.В. приводит доводы о ее необоснованности и просит отказать в удовлетворении.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Таких нарушений закона не установлено.
В ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого ФИО1, признавая вину в полном объеме, указал, что он и Т., являясь потребителями метамфетамина, приобретали его у ФИО6, с которым вступили в предварительный сговор, направленный на совместный сбыт этого наркотического средства покупателям. При этом Т. должна была подыскивать покупателей и сообщать об это ему. Он сообщал об этом ФИО6, который сообщал ему о наличии наркотического средства и необходимости взять деньги у покупателя. Об этом он (ФИО1) ставил в известность Т., которая, в свою очередь, встречалась с покупателем, забирала у него деньги, передавала ему (ФИО1), а он передавал их ФИО6, после чего он получал от него наркотическое средство для передачи Т., которая передавала его покупателю. Часть переданного ФИО6 наркотического средства, перед тем как отдать его покупателю, он и Т. оставляли себе, а только потом передавали наркотическое средство покупателю. По этой схеме они действовали со 2 ноября 2015 г. до момента их задержания. Аналогичным способом 3-4 ноября 2015 г. был осуществлен сбыт наркотического средства покупателю около магазина «<данные изъяты>» на <адрес>. 9 ноября 2015 г. встретив покупателя, Т. и он сообщили ему, что в будний день лучше действовать через него (ФИО1), поскольку Т. работает, после чего он, взяв у покупателя деньги, связался с ФИО6, получил от него наркотического средство, часть его отсыпал для личного употребления с Т., а затем оставшуюся часть передал покупателю. 27 ноября 2015 г. он и Т. действовали совместно также как в первом случае, Т. договорилась с тем же покупателем, передала ему деньги, он взял наркотик у ФИО6, часть отсыпал, но поскольку Т. была занята, то покупателю наркотическое средство передал он. На следующий день в их с Т. квартире был произведен обыск в присутствии понятых, в ходе которого были изъяты их мобильные телефоны, сим-карты, шприцы, пакетики с остатками метамфетамина, порошок, которым они разбавляли наркотическое средство, 2 куртки, кошелек с деньгами. Замечаний по поводу обыска у него не было (т.<данные изъяты> л.д. <данные изъяты>).
Принимая во внимание содержание приведенных показаний ФИО1 на предварительном следствии, сообщение им сведений не только о своих действиях, но и действиях Т., отсутствие у него оснований к оговору и самооговору, соответствие этих показаний показаниям свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО2, материалам дела и результатам оперативно-розыскной деятельности, суд обоснованно признал эти показания достоверными и отверг последующие показания Т. и ФИО1 на предварительном следствии и в судебном заседании.
У суда не имелось оснований для признания недопустимыми и недостоверными показаний свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО2, и др., допрошенных в качестве свидетелей, и, соответственно, исключения их из перечня доказательств. Указанные свидетели дали показания об обстоятельствах оперативно-розыскных мероприятий — «проверочная закупка», задержания осужденных, действий покупателя наркотического средства ФИО2, действующего под псевдонимом «ФИО9», участия понятых в производстве обыска и других следственных действиях, на результаты которых суд сослался в приговоре.
Из материалов оперативно-розыскной деятельности следует, что первоначально, т.е. 4 ноября 2015 г. ОРМ — «проверочная закупка» была проведена в отношении «неустановленной женщины по имени «Элла» с целью ее изобличения и документирования ее преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических, затем с этой же целью в отношении ее и неустановленного мужчины по имени «ФИО7», а после этого — в отношении этих лиц и неустановленного мужчины по имени ФИО8). Об этом свидетельствуют постановления о проведении «проверочных закупок» от 3, 10, 26 ноября 2015 г. и материалы ОРД.
Данное обстоятельство подтверждено показаниям сотрудника правоохранительных органов ФИО3, из которых видно, что повторные оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных проводились в целях проверки полученной информации о совместных незаконных действиях осужденных, личности которых не были известны, и документирования этих действий.
Утверждения кассационных жалоб о незаконности результатов ОРД голословны. Оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу проведены с соблюдением требований ст. ст. 7 и 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Полученные результаты отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам и представлены следователю в соответствии с требованием ст. 11 указанного выше закона и с соблюдением Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной 27 сентября 2013 года.
Указанные обстоятельства, опровергают утверждения адвоката о том, что на момент проведения ОРМ личности осужденных уже были известны сотрудникам органов УФСКН и совершены с целью завуалирования провокации, непредоставления содержаний всех телефонных переговоров, отсутствии оснований для проведения ОРМ после первой проверочной закупки. Эти утверждения голословны и противоречат материалами дела.
В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд в целом правильно оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности — достаточности для постановления оспариваемого обвинительного приговора в отношении Т.
Судом правильно установлено, что Т., 3-4 ноября и 27 ноября 2015 г. действовала с целью незаконного сбыта наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору, в рамках отведенной ей для этого роли. Ее действия по обоим преступлениям квалифицированы правильно по п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ — как незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц в значительном размере.
То обстоятельство, что 27 ноября 2015 г. наркотическое средство непосредственно в руки покупателю передала не она, а ФИО1, не ставит под сомнение обоснованность ее осуждения, поскольку оба в данном случае действовали в рамках предварительной договоренности, Т. участвовала в выполнении объективной стороны преступления. Поэтому оснований для оправдания Т. по преступлению от 27 ноября 2015 г. нет. Привлечение одного ФИО1 к уголовной ответственности по преступлению от 10 ноября 2015 г. не подтверждает отсутствие между осужденными предварительного сговора, направленного на сбыт наркотического средства.
Вопреки доводам жалоб оснований для иной квалификации действий Т., прекращения уголовного дела или возвращения уголовного дела прокурору не имеется.
Доводы кассационных жалоб о необходимости квалификации ее действий по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособника в приобретении наркотического средства являются не состоятельными, поскольку противоречат положениям п. 15.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции от 30 июня 2015 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»,
Таким образом, доводы адвоката и осужденной Т., изложенные в их кассационных жалобах, в том числе недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, об отсутствии доказательств предварительного сговора и распределения ролей, незаконности ОРМ, нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе предварительного следствия, наличии предположений и т.д. опровергаются совокупностью доказательств, изложенных в приговоре. Они по существу уже были предметом исследования и проверки судов первой и апелляционной инстанций. В судебных решениях им дана правильная критическая оценка, с которой у судебной коллегии нет оснований не согласиться.
Кассационные жалобы направлены на переоценку доказательств, оснований для которой не имеется. Факт прекращения уголовного дела в отношении ФИО6 на выводы суда не влияет, поскольку суд рассмотрел уголовное дело в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 252 УПК РФ
Неустранимые сомнения в виновности осужденной, требующие толкования в ее пользу, предположительные выводы, по уголовному делу отсутствуют.
Назначенное Т. наказание в виде лишения свободы отвечает принципам и целям, предусмотренным ст. ст. 6 и 43 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных ею преступлений, данным о ее личности и обстоятельствам дела, оснований для его смягчения не имеется.
Нарушений правил уголовного закона при назначении наказания не допущено. Доводы жалоб о примерном поведении до постановления приговора суда в течение нескольких лет, не являются основанием для смягчения наказания, которое по существу назначено в минимальном размере санкции ч. 3 ст. 228 УК РФ.
Судебная коллегия находит правильным решение суда о невозможности применения к осужденной положений ст. ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ. Свои выводы в этой части суд мотивировал достаточным образом.
Вместе с тем судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, признавая Т. виновной в совершении преступлений, в качестве доказательства ее вины, судом признаны: фонограмма, содержащаяся в протоколе осмотра предметов от 12 января 2019 г. (т.<данные изъяты> л.д. <данные изъяты>) и заключение эксперта N <данные изъяты> от 11 января 2019 г. (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>), которые были получены после возвращения судебной коллегией по уголовным делам Калининградского областного суда 31 августа 2017 г. уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в связи с нарушением на предварительном следствии права на защиту Т. На эти доказательства суд сослался в приговоре.
По смыслу ч. 1 ст. 237 УПК РФ и в соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 N 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» после возвращения судом уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом восполнение неполноты произведенного дознания или предварительного следствия не допустимо.
Поскольку получение органами следствия вышеуказанных фонограммы и заключения эксперта было связано с восполнением неполноты предварительного следствия, то ссылка суда на эти доказательства подлежит исключению из приговора.
Исключение указанных доказательств из приговора, не влияет на существо принятых судебных решений в отношении Т., а также на объем и квалификацию ее действий, не уменьшает их степень общественной опасности, а потому не влечет необходимость смягчения в связи с этим наказания.
Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Советского городского суда Калининградской области от 11 августа 2020 г. и апелляционное определение Калининградского областного суда от 18 февраля 2021 г. изменить, исключить из числа доказательств ссылку на фонограмму, содержащуюся в протоколе осмотра предметов от 12 января 2019 г. и заключение эксперта N <данные изъяты> от 11 января 2019 г.
В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а кассационные жалобы — без удовлетворения.
Председательствующий
М.А. Устимов
Судьи
С.С. Куракова
М.В. Нагуляк
Дата актуальности материала: 02.01.2022
