ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 октября 2020 года № 77-1832/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г.,

судей Гайниева Л.С., Варнаковой Н.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Шевелевой А.В.,

с участием:

осужденного М.,

защитника — адвоката Дубровиной С.Б. по соглашению,

а также прокурора Мироновой А.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Дубровиной С.Б. в интересах осужденного М. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Гайниева Л.С., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного М. и его защитника — адвоката Дубровиной С.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Мироновой А.Б., полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия

установила:

приговором Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2019 года

М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 14 февраля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 июня 2020 годауказанный приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Дубровина С.Б. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в виду существенного нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального законов. По мнению защитника, выводы суда не соответствуют требованиям уголовного закона, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и основаны на доказательствах, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона. Подробно анализируя представленные стороной обвинения доказательства, указывает на отсутствие умысла у ее подзащитного на сбыт изъятых у него дома наркотических средств и психотропных веществ и выражает несогласие с выводами суда о виновности М. в инкриминируемом ему преступлении. По мнению автора жалобы, вывод суда основан на предположениях и недопустимых доказательствах. Материалы ОРМ содержат лишь общие фразы о наличии предположений о причастности М. к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, без указаний каких-либо конкретных сведений, источников, в тексте решения о проведении ОРМ не содержится информации относительно причин и целей мероприятия, не было оснований для проведения проверочной закупки. Заключение эксперта не соответствует требованиям относимости и допустимости, не соответствует требованиям применяемых методик исследования наркотических средств (психотропных веществ) и не соответствует законодательным требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям. Просит переквалифицировать действия М. на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Кроме того, полагает, что назначенное осужденному наказание является чрезмерно строгим, не соответствует его личности и конкретным обстоятельствам уголовного дела, суд формально сослался на наличие смягчающих наказание обстоятельств, но фактически не учел их при назначении наказания, необоснованно не применив положения ст. ст. 64, 73 УК РФ. Суд апелляционной инстанции проигнорировал доводы стороны защиты и не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения.

В возражениях на кассационную жалобу исполняющий обязанности Хорошевского межрайонного прокурора Малышев А.Н. просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать, оставив приговор в отношении М. без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по настоящему делу имеются.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как усматривается из материалов уголовного дела, суд, делая вывод о виновности М. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропного вещества, сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре.

Так, из приговора видно, что в основу обвинения положены показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 — оперативных сотрудников ОНК УВД по СЗАО ГУ МВД г. Москвы, из которых следовало, что поступила оперативная информация о том, что М. занимается незаконным сбытом наркотических средств. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» М. был задержан и в ходе обследования жилого помещения, где он проживает, были изъяты наркотические средства — гашиш массой 3,8 гр., N-метилэфедрон массой 15,60 гр., психотропное вещество амфетамин массой 7,96 гр., двое мерных электронных весов, ложка и металлические ножницы.

Кроме того, суд сослался на показания свидетеля ФИО8, участвовавшего в качестве понятого при обследовании жилого помещения, в ходе которого были обнаружены и изъяты наркотические средства и психотропное вещество, о чем был составлен сотрудником полиции соответствующий протокол; заключение эксперта о виде и количестве изъятых веществ, материалы ОРМ, акт обследования жилого помещения, акт личного досмотра М., протокол осмотра предметов, а также на вещественные доказательства.

Вместе с тем, судебная коллегия, проверив исследованные судом первой и апелляционной инстанции доказательства, не может согласиться с выводом об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла М. на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Признавая доказанным умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств суд сослался на наличие у М. крупного размера изъятых наркотических средств и психотропного вещества, электронных весов, а также непосредственно на его преступную деятельность по незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, на которую указали свидетели ФИО9, ФИО10, ФИО11 Однако судебная коллегия признает приведенные суждения неубедительными, поскольку они фактически являются предположениями, не основанными на доказательствах.

Как видно из материалов уголовного дела, на всем протяжении производства по уголовному делу М. последовательно утверждал, что обнаруженные у него наркотические средства и психотропное вещество приобретались им и хранились только для личного потребления. В судебном заседании М. пояснял, что является наркозависимым, что также подтверждается заключением комиссии экспертов.

Судами обеих инстанций не дано какой-либо оценки протоколу осмотра предметов (мобильного телефона, связки ключей, изъятых у М. в ходе личного досмотра и признанных вещественными доказательствами по делу), о наличии либо отсутствии данных, компрометирующих М., позволяющих сделать вывод о его связи с лицами, занимающимися незаконным оборотом запрещенных веществ, наркотических средств.

Таким образом, умысел осужденного М. на незаконный сбыт наркотического средства в приговоре мотивирован лишь показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, разнородностью и общим количеством хранимых М. запрещенных веществ, изъятием в жилище осужденного электронных весов со следами N-метилэфедрона, ложки, ножниц.

Между тем, признавая данные доказательства достоверными и допустимыми, суд первой инстанции не принял во внимание положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УК РФ, согласно которым к недопустимым доказательствам помимо прочих относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Из положений данных норм УПК РФ следует, что источники получения информации, полученной в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Между тем, судом не установлены источники сведений, из которых вышеназванным свидетелям — оперативным сотрудникам ОНК УВД по СЗАО ГУ МВД г. Москвы, стало известно о том, что М. занимается сбытом наркотических средств, а потому допустимость показаний данных свидетелей в части наличия оперативной информации вызывает обоснованное сомнение.

Признавая М. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в представленных в суд материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что М. готовился к сбыту наркотических средств.

Сами по себе рапорты оперуполномоченных о наличии информации о том, что М. занимается незаконным оборотом наркотических средств, которые ничем иным не подтверждены, не могут служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотических средств.

Судебная коллегия считает, что показания осужденного о приобретении им наркотических средств и психотропных веществ для личного употребления не были опровергнуты исследованными доказательствами, а потому необоснованно отвергнуты судом, в связи с чем, вывод суда о покушении М. на незаконный сбыт изъятых в его жилище наркотических средств и психотропного вещества, носит характер предположения.

Лиц, приобретавших у М. наркотические средства, а также сведений о договоренности с этими лицами о приобретении у М. наркотических средств либо психотропного вещества, в ходе предварительного расследования, установлено не было, в материалах уголовного дела также не содержится.

Суд апелляционной инстанции, оставив приговор без изменения, не устранил допущенные судом первой инстанции существенные нарушения закона.

Находя установленным и доказанным факт обнаружения в жилище М. указанных выше веществ, судебная коллегия, в силу требований ст. 14 УПК РФ, не может согласиться с немотивированными выводами судов о наличии у осужденного умысла на сбыт обнаруженных по его месту жительства наркотических средств и психотропных веществ ввиду отсутствия объективных и достаточных доказательств, подтверждающих наличие у М. таких намерений.

При этом судебная коллегия отмечает, что ни масса указанных запрещенных веществ, ни их разнородность, ни изъятие в жилище осужденного электронных весов со следами N-метилэфедрона, сами по себе однозначно и категорично не свидетельствуют о наличии у М. умысла на сбыт обнаруженных при обследовании его жилища амфетамина, N-метилэфедрона (в крупном размере) и гашиша (в значительном размере). Иных доказательств обвинением не представлено, в связи с чем, в отсутствие необходимой совокупности доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости квалификации действий М. в отношении наркотических средств N-метилэфедрона массой 15,60 гр., гашиша (анаша, смола каннабиса) массой 3,8 гр. и амфетамина массой 7,96 гр. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере.

Доводы защиты о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта о виде и количестве изъятых веществ, положенного судом первой инстанции в основу обвинительного приговора, являются несостоятельными. Судебная коллегия соглашается с мнением судов первой и апелляционной инстанций, что оснований сомневаться в компетентности эксперта по предмету исследования не имеется. Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.

При назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, фактические обстоятельства дела, данные о личности М., влияние назначенного наказания на его исправление, условия жизни его семьи. Установлено, что М. положительно характеризуется по месту жительства, месту работы, ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, успешно закончил школу с серебряной медалью, имеет сертификат в связи с совершением прыжка с парашютом. Обстоятельствами смягчающими его наказание судом обоснованно признаны состояние здоровья М., пенсионный возраст и состояние здоровья его матери и бабушки, являющихся инвалидами, пенсионный возраст отца и другие данные о родственниках, указанные в приговоре, а также длительное содержание осужденного под стражей.

С учетом обстоятельств дела, данных о личности М., судебная коллегия находит возможным его исправление лишь в условиях изоляции от общества и полагает необходимым за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание в виде лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ и для изменения категории совершенного преступления по указанным основаниям судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Дубровиной С.Б. — удовлетворить частично.

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 июня 2020 года в отношении М. изменить, переквалифицировать действия М. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения в отношении М. оставить без изменения.

Дата актуальности материала: 03.01.2022