Отмена условного срока по ст.228 УК РФ при повторном преступлении: правовые последствия и размер наказания

Здравствуйте. Отменят ли условный срок по ч.1 ст.228 УК РФ, если совершено ч.2 ст.228 УК РФ, и какое тогда будет наказание?

Здравствуйте!

Коротко: да. Часть 2 статьи 228 УК РФ относится к тяжким преступлениям, поэтому при её совершении в период испытательного срока суд обязан отменить условное осуждение по части 1 статьи 228 УК РФ и назначить наказание по правилам статьи 70 УК РФ — не менее трёх лет лишения свободы за новое преступление плюс присоединённая неотбытая часть прежнего срока.

Ниже приведён подробный разбор норм, которые применяются в Вашей ситуации, и практических вариантов защиты.

Отменяется ли условный срок автоматически при совершении нового преступления?

Условное осуждение по части 1 статьи 228 УК РФ назначается по правилам статьи 73 УК РФ: реальное отбывание наказания заменяется испытательным сроком, в течение которого осуждённый должен доказать своё исправление. Судьба этого условного срока при совершении нового преступления в течение испытательного периода зависит от тяжести нового деяния и урегулирована статьёй 74 УК РФ по-разному для разных случаев — закон не даёт суду одинаковой свободы усмотрения во всех ситуациях.

Часть 2 статьи 228 УК РФ (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление или переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трёх до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей либо без такового. Поскольку верхний предел санкции не превышает десяти лет лишения свободы, а деяние совершается умышленно, оно относится к категории тяжких преступлений. Это прямо предопределяет, какая часть статьи 74 УК РФ применяется к Вашей ситуации.

Таким образом, в Вашей ситуации усмотрения у суда нет: раз новое преступление квалифицировано по части 2 статьи 228 УК РФ, отмена условного осуждения, назначенного по части 1 той же статьи, обязательна. Единственное, что может обсуждаться в судебном процессе, — это итоговый размер наказания, а не сам факт отмены. Бывают и обратные ситуации, когда закон не позволяет отменить условный срок вовсе — подробнее об этом в материале «Верховный Суд РФ разъяснил, когда нельзя отменить условное осуждение».

Отдельный практический вопрос — можно ли, пока дело не рассмотрено, повлиять на его квалификацию или доказательную базу. Если у Вас есть сомнения в том, как проведены следственные действия по новому эпизоду (обследование помещений, оперативно-разыскные мероприятия, изъятие вещества), это стоит обсудить с адвокатом отдельно и как можно раньше — на стадии предварительного расследования многие возможности защиты доступны только один раз.

Как считается наказание по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ)?

После отмены условного осуждения наказание назначается не с чистого листа, а по правилам статьи 70 УК РФ «Назначение наказания по совокупности приговоров». Механизм таков:

1. Суд сначала назначает наказание за новое преступление — по части 2 статьи 228 УК РФ это от трёх до десяти лет лишения свободы, с учётом всех обстоятельств дела.
2. К этому наказанию частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору (по части 1 статьи 228 УК РФ).
3. Окончательное наказание должно быть больше как наказания за новое преступление, так и неотбытой части прежнего наказания — просто «утонуть» в новом сроке прежний срок не может.
4. Итоговое лишение свободы по совокупности приговоров не может превышать тридцати лет (часть 3 статьи 70 УК РФ).

Неотбытой частью наказания по условному приговору по общему правилу считается весь назначенный судом срок: реального отбывания не было, поэтому присоединяется практически весь срок, зачтённое время (например, содержание под стражей до приговора, если оно применялось) учитывается отдельно. Итоговая цифра зависит от конкретного срока, который был назначен Вам условно по части 1 статьи 228 УК РФ, и от того, какое наказание суд назначит по новому эпизоду в пределах трёх — десяти лет.

Образуется ли в этой ситуации рецидив преступлений?

Этот вопрос имеет практическое значение: если новое преступление признано совершённым при рецидиве, применяется часть 2 статьи 68 УК РФ — срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за это преступление. По общему правилу статьи 18 УК РФ рецидивом признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление. Однако для судимостей по условным приговорам закон делает важное исключение.

Согласно пункту «в» части 4 статьи 18 УК РФ, судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, не учитываются при признании рецидива преступлений, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Ключевой момент, который разъяснён в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (в действующей редакции): такая судимость учитывается при признании рецидива только если условное осуждение было отменено ДО совершения нового преступления, а лицо уже было направлено отбывать наказание в места лишения свободы.

В Вашей ситуации условное осуждение по части 1 статьи 228 УК РФ отменяется тем же приговором, которым Вас будут судить за новое преступление по части 2 статьи 228 УК РФ, — то есть отмена происходит одновременно с рассмотрением нового дела, а не до него. На момент совершения нового деяния прежнее осуждение оставалось условным и не было отменено. Поэтому, если у Вас нет других неснятых и непогашенных судимостей за умышленные преступления, само по себе это сочетание — новое преступление плюс отмена условного срока тем же приговором — как правило, рецидива преступлений не образует. А значит, обязательное правило о минимальном сроке в размере одной третьей от максимума (часть 2 статьи 68 УК РФ) в такой ситуации не применяется автоматически, и наказание определяется в пределах санкции части 2 статьи 228 УК РФ и общих правил статьи 70 УК РФ.

Может ли суд повторно назначить условный срок?

Формально статья 73 УК РФ не исключает условное осуждение за тяжкое преступление в принципе. Но в Вашей ситуации применяется не статья 73 УК РФ сама по себе, а обязательное правило части 5 статьи 74 УК РФ: суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по правилам статьи 70 УК РФ, а не решает вопрос заново «с нуля». Раскрытые в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.06.2024 № 18 «О судебной практике отмены условного осуждения или продления испытательного срока» разъяснения исходят из того, что цель условного осуждения — исправление осуждённого без реального отбывания наказания — признаётся недостигнутой именно тогда, когда в период испытательного срока совершается новое умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление. На практике при таких обстоятельствах суды крайне редко применяют статью 73 УК РФ повторно к совокупному наказанию — рассчитывать на новый условный срок в Вашей ситуации не стоит, хотя формального запрета закон не содержит. Похожий вопрос — можно ли получить условный срок при повторном привлечении именно по части 2 статьи 228 УК РФ — разобран в материале «Возможно ли условное осуждение, если повторно совершил преступление по ч.2 ст.228 УК РФ?».

Что может смягчить наказание?

Отмена условного срока не означает, что наказание автоматически будет максимальным. В пределах санкции части 2 статьи 228 УК РФ (от трёх до десяти лет) суд учитывает обстоятельства, смягчающие наказание, перечисленные в статье 61 УК РФ:

• явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления;
• добровольное возмещение ущерба или иное заглаживание вреда, причинённого преступлением;
• наличие малолетних детей у виновного;
• состояние здоровья, беременность, иные обстоятельства, признанные судом смягчающими.

При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, суд вправе применить статью 64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела санкции части 2 статьи 228 УК РФ либо перейти к более мягкому виду наказания. Такие случаи в судебной практике встречаются нечасто и требуют серьёзной доказательной базы — это тот участок работы, где помощь адвоката даёт наибольший практический эффект.

Частые вопросы

Вся ли неотбытая часть условного срока присоединяется к новому наказанию?

По общему правилу — да, поскольку при условном осуждении реального отбывания не было и неотбытой считается практически вся назначенная часть срока. Суд вправе присоединить её полностью или частично, но итоговое наказание в любом случае должно превышать и наказание за новое преступление, и присоединяемую часть прежнего срока (часть 4 статьи 70 УК РФ).

Можно ли обжаловать решение суда об отмене условного осуждения?

Да, приговор в этой части обжалуется в апелляционном, а затем в кассационном порядке на общих основаниях. Однако, поскольку при тяжком преступлении, совершённом в испытательный срок, отмена условного осуждения по части 5 статьи 74 УК РФ является для суда обязательной, предметом реального спора в апелляции обычно становится не сам факт отмены, а размер итогового наказания и оценка смягчающих обстоятельств.

Что будет с судимостью после отмены условного срока?

После отмены условного осуждения и вступления нового приговора в силу судимость по обоим преступлениям сохраняется до её погашения или снятия по правилам статьи 86 УК РФ; срок погашения судимости отсчитывается со дня отбытия окончательного наказания, назначенного по совокупности приговоров, и зависит от категории тяжести преступления, за которое лицо фактически отбывает наказание.

Влияет ли размер наркотического средства на итоговое наказание?

Да: крупный размер, определяющий квалификацию по части 2 статьи 228 УК РФ, устанавливается отдельными постановлениями Правительства РФ для каждого вида наркотического средства, психотропного вещества или их аналога и подтверждается экспертизой по конкретному делу. Внутри диапазона от трёх до десяти лет суд учитывает, насколько превышен пороговый размер, наряду с иными обстоятельствами дела — точную цифру по Вашему делу может назвать только экспертиза, а не общая норма закона.

Что делать прямо сейчас, если дело уже передано в суд?

Как можно раньше обратиться к адвокату для анализа материалов дела, подготовки позиции по смягчающим обстоятельствам (статья 61 УК РФ) и, если для этого есть основания, — по возможному применению статьи 64 УК РФ. Затягивание с обращением сокращает время на подготовку доказательств возмещения ущерба и иных смягчающих факторов, которые суд обязан оценить до назначения окончательного наказания. Вопросы о том, что доступно уже после вступления приговора в силу — амнистия, условно-досрочное освобождение и иные основания для смягчения режима — рассмотрены в материале «Возможность амнистии и досрочного освобождения по ч.2 ст. 228 УК РФ».

Краткая сводка: отмена условного срока по ст.228 УК РФ при новом преступлении

• Часть 2 статьи 228 УК РФ — тяжкое преступление (санкция до 10 лет лишения свободы), поэтому при его совершении в испытательный срок суд обязан отменить условное осуждение (часть 5 статьи 74 УК РФ).
• Наказание назначается по совокупности приговоров: неотбытая часть прежнего срока присоединяется к новому, итог больше обоих слагаемых и не превышает 30 лет (статья 70 УК РФ).
• Санкция части 2 статьи 228 УК РФ — от трёх до десяти лет лишения свободы со штрафом до 500 000 рублей либо без такового.
• Отмена условного осуждения тем же приговором, которым осуждают за новое преступление, по общему правилу рецидива не образует (пункт «в» части 4 статьи 18 УК РФ; Постановление Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58) — обязательный минимум в 1/3 срока по статье 68 УК РФ применяется не автоматически, а только при установленном рецидиве.
• Смягчить наказание позволяют обстоятельства статьи 61 УК РФ, а в исключительных случаях — статья 64 УК РФ.
• Порядок отмены условного осуждения разъяснён в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.06.2024 № 18.

Таким образом, отмена условного срока по части 1 статьи 228 УК РФ в Вашей ситуации практически неизбежна, а итоговое наказание будет назначено по совокупности приговоров в пределах от трёх до десяти лет лишения свободы плюс неотбытая часть прежнего срока — без автоматического применения правила о минимуме в треть максимума, если рецидив преступлений формально не установлен. Точная цифра зависит от количества и веса смягчающих обстоятельств, которые нужно готовить и представлять суду заранее, поэтому обращение к адвокату на этой стадии напрямую влияет на итоговый срок.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Г)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Уголовная защита по статье 228 УК РФ: состав, размер и границы ответственности