Возможно ли условное осуждение, если повторно совершил преступление по ч.2 ст.228 УК РФ?

Здравствуйте. Ранее судим по части 3 статьи 158 и части 2 статьи 228 УК РФ, освободился в прошлом году. Сейчас обвиняюсь по части 2 статьи 228 УК РФ. Возможно ли получить условный срок?

Здравствуйте!

Коротко: при опасном или особо опасном рецидиве условное осуждение не назначается — это прямо предусмотрено частью 1 статьи 73 Уголовного кодекса РФ. Если прежнее наказание было реальным лишением свободы за тяжкое преступление и судимость не погашена, рассчитывать на условный срок по части 2 статьи 228 УК РФ не приходится.

Ниже приведен подробный разбор правовых норм, исключений и практических вариантов.

Можно ли назначить условный срок при рецидиве преступлений?

Условное осуждение — это не отдельный вид наказания, а особый порядок его исполнения. Суд назначает наказание (в том числе лишение свободы на срок до восьми лет), приходит к выводу, что осужденный может исправиться без реального отбывания, и постановляет считать наказание условным с испытательным сроком. Правила об этом собраны в статье 73 Уголовного кодекса РФ. Там же, в части 1 этой статьи, законодатель прямо перечислил случаи, когда условное осуждение не назначается вовсе, и суд не вправе применить его даже при самых благоприятных характеристиках подсудимого. К таким случаям относится опасный и особо опасный рецидив преступлений. Это не усмотрение суда и не вопрос убедительности защиты — это запрет, установленный законом.

Помимо рецидива, часть 1 статьи 73 УК РФ запрещает условное осуждение осужденным за преступления против половой неприкосновенности малолетних, за ряд преступлений террористической направленности, а также лицам, совершившим тяжкое или особо тяжкое преступление в течение испытательного срока при прежнем условном осуждении за умышленное преступление либо в течение неотбытой части наказания при условно-досрочном освобождении. Поэтому первый вопрос, который защите нужно решить по такому делу, — не «как убедить суд дать условный срок», а «признаётся ли в этом деле опасный или особо опасный рецидив». Если признаётся, условное осуждение исключено; если нет — вопрос об условном осуждении обсуждается на общих основаниях.

Когда рецидив признаётся опасным, а когда особо опасным?

Рецидивом преступлений признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление (часть 1 статьи 18 УК РФ). Простой рецидив условному осуждению сам по себе не препятствует. Виды рецидива, которые закрывают дорогу к условному сроку, описаны в частях 2 и 3 статьи 18 УК РФ. Ключевые признаки здесь три: категория нового преступления, категория прежних преступлений и то, было ли наказание реальным лишением свободы или условным.

Отдельно закон называет судимости, которые при признании рецидива не учитываются вообще. Их перечень закрыт и приведён в части 4 статьи 18 УК РФ:

• судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;
• судимости за преступления, совершённые лицом в возрасте до восемнадцати лет;
• судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы;
• судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьёй 86 УК РФ.

Этот перечень — главный рабочий инструмент защиты. Если хотя бы одна из прежних судимостей попадает в него, картина меняется: рецидив может оказаться простым, а запрет части 1 статьи 73 УК РФ — неприменимым. Поэтому по делу нужно поднимать все прежние приговоры и постановления об их исполнении: каким было наказание по приговору, отменялось ли условное осуждение, направлялось ли лицо в места лишения свободы, когда фактически закончилось отбывание наказания и не истёк ли срок погашения судимости.

Что означают прежние судимости по части 3 статьи 158 и части 2 статьи 228 УК РФ?

Обе названные в вопросе статьи относятся к тяжким преступлениям. По статье 15 УК РФ тяжкими признаются умышленные деяния, за которые максимальное наказание превышает пять лет, но не превышает десяти лет лишения свободы. Часть 2 статьи 228 УК РФ наказывается лишением свободы на срок от трёх до десяти лет, часть 3 статьи 158 УК РФ — лишением свободы на срок до шести лет. Значит, и новое преступление, и прежние относятся к категории тяжких, а это как раз та комбинация, которую часть 2 статьи 18 УК РФ описывает как опасный рецидив.

Отсюда осторожный вывод: если по прежнему приговору (или приговорам) наказание было реальным лишением свободы за тяжкое преступление, судимость не погашена, а по новому делу суд придёт к лишению свободы, рецидив будет признан опасным — и условное осуждение не назначается в силу части 1 статьи 73 УК РФ. Именно такой сценарий чаще всего складывается, когда человек освободился из мест лишения свободы менее года назад: срок погашения судимости за тяжкое преступление по статье 86 УК РФ составляет восемь лет после отбытия наказания, поэтому за год он заведомо не истекает.

Но окончательный вывод по конкретному делу зависит от обстоятельств, которых в вопросе нет. Значение имеет, были ли прежние приговоры к реальному лишению свободы или к условному осуждению, отменялось ли условное осуждение, был ли один приговор или два, не назначались ли наказания по совокупности приговоров, не изменялась ли квалификация вышестоящими судами, не приводился ли приговор в соответствие с новым уголовным законом. Каждое из этих обстоятельств способно превратить опасный рецидив в простой — и вернуть вопрос об условном осуждении в область обсуждения. Без изучения материалов дела и копий прежних приговоров категоричный ответ давать нельзя.

Как рецидив влияет на срок наказания и вид колонии?

Рецидив влияет на приговор не только через запрет условного осуждения. Правила назначения наказания при рецидиве установлены статьёй 68 УК РФ. Суд учитывает характер и степень общественной опасности ранее совершённых преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень опасности нового преступления. При этом срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление, но в пределах санкции статьи. Для части 2 статьи 228 УК РФ с верхним пределом в десять лет лишения свободы это ориентир в три года четыре месяца.

Из этого правила есть выход, прямо предусмотренный частью 3 статьи 68 УК РФ. При любом виде рецидива, если суд установит смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьёй 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен и менее одной третьей части максимального срока — в пределах санкции статьи. А при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьёй 64 УК РФ, суд вправе назначить наказание ниже низшего предела санкции, более мягкий вид наказания или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. То есть работа со смягчающими обстоятельствами при рецидиве не теряет смысла — она перестаёт вести к условному сроку, но продолжает влиять на длительность реального.

Дополнительно нужно учитывать ещё три последствия. Рецидив преступлений признаётся отягчающим обстоятельством (пункт «а» части 1 статьи 63 УК РФ). Из-за этого не работают льготные правила статьи 62 УК РФ о снижении верхнего предела наказания при явке с повинной и активном способствовании раскрытию преступления: они применяются только при отсутствии отягчающих обстоятельств. Наконец, рецидив определяет вид исправительного учреждения по статье 58 УК РФ: мужчинам при рецидиве, если они ранее отбывали лишение свободы, назначается исправительная колония строгого режима, а при особо опасном рецидиве — колония особого режима. Отдельно отметим, что особый порядок судебного разбирательства по тяжким преступлениям сейчас не применяется: он возможен только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести (статья 314 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Что реально может сделать защита, если условное осуждение исключено?

Запрет условного осуждения не означает, что защищаться бессмысленно. Он лишь смещает цель: вместо спора об условном сроке защита работает над квалификацией, доказательствами и размером наказания. Основные направления по делам о незаконном обороте наркотических средств выглядят так.

• Проверить размер. Значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров определены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002. Именно от размера зависит часть статьи 228 УК РФ и категория преступления, а значит — и вид рецидива, и нижняя планка наказания. Переквалификация с части 2 на часть 1 статьи 228 УК РФ меняет всю конструкцию дела: часть 1 не относится к тяжким преступлениям.
• Проверить, как определялась масса. Учитывается ли вес всей смеси или чистого вещества, как упаковывались и хранились объекты, соответствуют ли данные протокола изъятия выводам экспертизы, не расходятся ли между собой первичное исследование и последующая экспертиза. Разъяснения по этим вопросам даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14.
• Проверить законность оперативно-разыскных мероприятий. Основания и порядок их проведения установлены Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Оцениваются наличие постановления о проведении мероприятия, участие понятых или применение видеофиксации, порядок личного досмотра, изъятия и упаковки, соблюдение правил рассекречивания и передачи результатов следователю. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются недопустимыми (статья 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ).
• Собрать смягчающие обстоятельства. Перечень открыт (статья 61 УК РФ): активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, состояние здоровья, положительные характеристики, добровольное прохождение лечения. При рецидиве они влияют через часть 3 статьи 68 УК РФ.
• Ставить вопрос о статье 64 УК РФ. Исключительными могут быть признаны обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности содеянного, — как отдельные, так и их совокупность.
• Проверить судимости на погашение. Сроки погашения установлены статьёй 86 УК РФ; погашенная или снятая судимость аннулирует все связанные с ней последствия и не учитывается при признании рецидива.

Об изменении категории преступления на менее тяжкую (часть 6 статьи 15 УК РФ) нужно сказать отдельно и честно: этот механизм применяется только при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств. Поскольку рецидив сам является отягчающим обстоятельством, при признанном рецидиве изменить категорию не получится. Этот инструмент работает лишь в ситуации, когда прежние судимости не учитываются по части 4 статьи 18 УК РФ и рецидива нет. На стадии отбывания наказания остаются условно-досрочное освобождение (статья 79 УК РФ) и замена неотбытой части наказания более мягким видом (статья 80 УК РФ) — по тяжким преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, статья 79 УК РФ требует фактического отбытия не менее двух третей назначенного срока. Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией (статья 82.1 УК РФ) в описанной ситуации недоступна: она предусмотрена только для лиц, впервые совершивших ограниченный круг преступлений, включая часть 1 статьи 228 УК РФ.

Освобождает ли добровольная сдача наркотиков от ответственности?

Примечание 1 к статье 228 УК РФ предусматривает освобождение от уголовной ответственности лица, которое добровольно сдало наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и активно способствовало раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом таких средств и веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путём. Это самостоятельное основание освобождения, и оно не зависит ни от наличия судимостей, ни от вида рецидива.

Однако в том же примечании сделана принципиальная оговорка: не признаётся добровольной сдачей изъятие наркотических средств при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. То есть если вещество нашли при личном досмотре, обыске или осмотре, ссылаться на добровольную сдачу уже нельзя — момент упущен. Активное способствование раскрытию и расследованию преступления в этой ситуации сохраняет значение, но уже как смягчающее обстоятельство по статье 61 УК РФ, а не как основание освобождения от ответственности.

Частые вопросы

Через сколько лет погашается судимость по части 2 статьи 228 УК РФ?

Часть 2 статьи 228 УК РФ — тяжкое преступление, поэтому в отношении лица, осуждённого к лишению свободы, судимость погашается по истечении восьми лет после отбытия наказания (статья 86 УК РФ). До этого момента судимость учитывается при признании рецидива. Снять судимость досрочно можно через суд при безупречном поведении — такая возможность также предусмотрена статьёй 86 УК РФ.

Учитывается ли прежнее условное осуждение при признании рецидива?

Нет, если условное осуждение не отменялось и человек не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы: такие судимости прямо исключены частью 4 статьи 18 УК РФ. Но если условное осуждение было отменено и лицо направлено в колонию, судимость учитывается на общих основаниях, и рецидив может быть признан опасным.

Влияет ли признание вины на возможность условного срока при опасном рецидиве?

На саму возможность условного осуждения — нет: запрет части 1 статьи 73 УК РФ действует независимо от позиции подсудимого. Признание вины, раскаяние и активное способствование расследованию учитываются как смягчающие обстоятельства по статье 61 УК РФ и могут повлиять на срок через часть 3 статьи 68 УК РФ, но условным наказание не сделают.

Можно ли рассчитывать на наказание, не связанное с лишением свободы?

Санкция части 2 статьи 228 УК РФ предусматривает лишение свободы как основное наказание, поэтому более мягкий вид возможен только через статью 64 УК РФ при исключительных обстоятельствах. Практически это редкий исход, и обещать его нельзя, но заявлять о таких обстоятельствах защита вправе — часть 3 статьи 68 УК РФ этого при рецидиве не запрещает.

Как понять из приговора, было наказание реальным или условным?

В резолютивной части приговора при условном осуждении указывается, что назначенное наказание считается условным, и устанавливается испытательный срок со ссылкой на статью 73 УК РФ. Если такой формулировки нет, наказание реальное. Дополнительно проверяются постановления об отмене условного осуждения и справка об освобождении из исправительного учреждения.

Краткая сводка: условное осуждение и рецидив

• Условное осуждение не назначается при опасном и особо опасном рецидиве — прямой запрет части 1 статьи 73 УК РФ.
• Условия признания рецидива опасным и особо опасным перечислены в частях 2 и 3 статьи 18 УК РФ; всё зависит от категорий преступлений и от того, было ли прежнее наказание реальным лишением свободы.
• Часть 4 статьи 18 УК РФ исключает из подсчёта судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, за преступления, совершённые до восемнадцати лет, неотменённые условные и отсроченные, а также снятые и погашенные по статье 86 УК РФ.
• Части 2 статьи 228 и части 3 статьи 158 УК РФ — тяжкие преступления по статье 15 УК РФ, поэтому при реальном лишении свободы по прежнему приговору рецидив, скорее всего, будет опасным.
• При рецидиве наказание не может быть менее одной третьей максимального срока (статья 68 УК РФ), но при смягчающих обстоятельствах по статье 61 УК РФ и исключительных обстоятельствах по статье 64 УК РФ оно может быть снижено.
• Реальные направления защиты — размер вещества по постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, законность оперативно-разыскных мероприятий, смягчающие обстоятельства и проверка погашения прежних судимостей.

Таким образом, при опасном или особо опасном рецидиве условное осуждение по части 2 статьи 228 УК РФ невозможно в силу прямого запрета части 1 статьи 73 УК РФ, и работа защиты смещается с вопроса об условном сроке на квалификацию, допустимость доказательств и размер наказания. При этом вид рецидива определяется не самим фактом прежних судимостей, а тем, к какому наказанию человек был осуждён ранее и погашены ли судимости, — поэтому первым шагом стоит поднять прежние приговоры и проверить их по части 4 статьи 18 и статье 86 УК РФ.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.