Правомерность проведения ОРМ с обвиняемым в СИЗО

Коротко: оперативно-розыскные мероприятия с обвиняемым в СИЗО закон не запрещает — их допускает статья 34 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ. Но ОРМ не могут подменять следственные действия и лишать человека защитника, а полученное с нарушением закона доказательством не станет (статья 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Ниже приведен разбор: на каком основании оперативники работают в изоляторе, что им запрещено, когда результаты ОРМ теряют силу доказательств и как их обжаловать.

Законно ли проводить ОРМ с обвиняемым, который находится в СИЗО?

Да, содержание под стражей не выводит человека из-под действия Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД). Статья 34 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ прямо предусматривает: в местах содержания под стражей в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений проводятся оперативно-розыскные мероприятия. Поэтому довод «со мной вообще не имели права работать оперативники» сам по себе не работает: спор идет о том, какое мероприятие проводилось и с какими гарантиями.

При этом обвиняемый — не объект мероприятий, а участник судопроизводства со своими правами. В определении Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 № 211-О указано: нормы Закона об ОРД не применяются к обвиняемому без учета положений уголовно-процессуального закона, защищающих его права, а ОРМ не могут подменять процессуальные действия.

Какие ОРМ и на каких основаниях проводятся в следственном изоляторе?

Перечень мероприятий закреплен статьей 6 Закона об ОРД и закрыт: дополнить его можно только федеральным законом. В изоляторе чаще всего это:

• опрос — та самая «беседа» оперативного сотрудника с арестованным;
• наведение справок, исследование предметов и документов;
• наблюдение, отождествление личности;
• оперативный эксперимент и внедрение.

Основания названы в статье 7 Закона об ОРД: возбужденное уголовное дело; сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния; поручения следователя, дознавателя, указания прокурора или определения суда. Статья 8 добавляет условие: мероприятия, ограничивающие тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений, допускаются только по судебному решению. Если в деле появились записи разговоров, стоит проверить, имелось ли такое решение.

Кто вправе проводить оперативные мероприятия в СИЗО?

Круг органов определен статьей 13 Закона об ОРД: оперативные подразделения органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, таможенных органов, Федеральной службы исполнения наказаний и ряда других. Поэтому с обвиняемым может работать и сотрудник уголовно-исполнительной системы, и сотрудник органа, ведущего сопровождение дела. Нужна оговорка, которую часто путают: статья 84 Уголовно-исполнительного кодекса РФ регулирует ОРД в исправительных учреждениях, то есть в местах отбывания наказания, а для СИЗО базовая норма — статья 34 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ.

Нужно ли разрешение следователя на встречу оперативника с арестованным?

Часть 2 статьи 95 Уголовно-процессуального кодекса РФ прямо говорит: при необходимости проведения ОРМ встречи сотрудника органа дознания с подозреваемым допускаются с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится дело. Норма сформулирована применительно к подозреваемому, но и для обвиняемого действует общее правило из статьи 16 УПК РФ и позиции Конституционного Суда РФ: мероприятие не должно превращаться в скрытый допрос без защитника. Наличие разрешения стоит выяснить по материалам дела.

Участие защитника в ОРМ к обязательным условиям не отнесено, уведомлять адвоката никто не обязан. Но и обвиняемый не обязан участвовать в гласном мероприятии: от «беседы» можно отказаться. О свиданиях с защитником — в материале Право подозреваемого на свидание с защитником.

Что оперативному сотруднику можно, а что запрещено?

Как право на защиту ограничивает ОРМ в изоляторе?

Право на защиту обеспечивается статьей 16 Уголовно-процессуального кодекса РФ, объем прав раскрыт в статье 47 УПК РФ: обвиняемый вправе возражать против обвинения, отказаться от дачи показаний, иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности. Те же гарантии дает статья 18 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ. Второе ограничение — запрет подменять следственные действия: если добытое «беседой» вводится в дело через показания оперативника вместо допроса с защитником, такое доказательство подлежит критической оценке.

Когда результаты ОРМ признают недопустимым доказательством?

Отправная точка — часть 2 статьи 50 Конституции РФ: не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Правило развернуто в статье 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ, а для оперативной работы — в статье 89 УПК РФ: результаты ОРД нельзя использовать в доказывании, если они не отвечают требованиям к доказательствам. Сами по себе результаты мероприятий доказательствами не являются: они передаются следователю или в суд в порядке, установленном Инструкцией, утвержденной приказом от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.

Отдельный блок — провокация. Статья 5 Закона об ОРД запрещает подстрекать, склонять, побуждать к противоправным действиям и фальсифицировать результаты. Верховный Суд РФ исходит из того, что при подстрекательстве сотрудников состав преступления отсутствует, а результаты мероприятия в основу приговора положены быть не могут (пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24). Подходы к оценке доказательств разобраны в материале Недопустимые доказательства в уголовном процессе.

Как обжаловать действия оперативных сотрудников?

Статья 5 Закона об ОРД позволяет обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или в суд. Практический маршрут выглядит так.

1. Зафиксировать событие: дата, кто приходил, что предлагалось, предъявлялось ли разрешение.
2. Заявить ходатайство об истребовании разрешения по части 2 статьи 95 УПК РФ, оснований мероприятия и постановления о представлении результатов.
3. Подать жалобу прокурору: надзор возложен на Генерального прокурора РФ и уполномоченных им прокуроров — статья 21 Закона об ОРД, порядок рассмотрения — статья 124 УПК РФ.
4. Обратиться в суд по статье 125 УПК РФ — см. материал Особенности рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ.
5. Заявить в суде, рассматривающем дело по существу, ходатайство об исключении доказательства по статьям 75 и 89 УПК РФ.

Близким полезно знать: участие в гласном мероприятии — право, а не обязанность; отказ от показаний доказательством вины не является; обещать смягчение наказания за «сотрудничество» оперативник не вправе — его назначает суд.

Частые вопросы

Обязаны ли уведомлять адвоката о проведении ОРМ с его доверителем?

Нет, обязанность заранее уведомлять защитника законом не установлена, участие защитника в ОРМ к обязательным условиям не отнесено. Но это не лишает обвиняемого права отказаться от участия в гласном мероприятии и требовать свидания с защитником — оно предоставляется наедине и конфиденциально по статье 18 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ.

Можно ли использовать в суде показания оперативника о содержании «беседы»?

Такие показания оцениваются с учетом запрета подменять следственные действия оперативными мероприятиями — определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 № 211-О. Если сведения фактически заменили допрос, проведенный без разъяснения прав и без защитника, защита вправе ставить вопрос о недопустимости по статьям 75 и 89 УПК РФ.

Могут ли записывать разговоры обвиняемого в камере?

Надзор в местах содержания под стражей допускает применение технических средств контроля — статья 34 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ. При этом мероприятия, ограничивающие тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений, проводятся только по судебному решению (статья 8 Закона об ОРД), и защите имеет смысл проверить, какое решение имелось.

Что делать, если оперативник приходил без письменного разрешения?

Зафиксировать факт и дату, заявить ходатайство об истребовании разрешения, предусмотренного частью 2 статьи 95 Уголовно-процессуального кодекса РФ, подать жалобу прокурору по статье 124 УПК РФ либо в суд по статье 125 УПК РФ. Параллельно заявляется ходатайство об исключении полученных сведений из числа доказательств.

Краткая сводка: ОРМ с обвиняемым в СИЗО

• ОРМ в СИЗО допускает статья 34 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ; статья 84 Уголовно-исполнительного кодекса РФ относится к исправительным учреждениям, а не к СИЗО.
• Перечень мероприятий закрыт (статья 6 Закона об ОРД), основания — в статье 7, ограничение тайны сообщений требует судебного решения (статья 8).
• Встречи оперативника с арестованным допускаются с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда — часть 2 статьи 95 УПК РФ.
• ОРМ не подменяют следственные действия и не умаляют право на защиту — определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 № 211-О, статья 16 УПК РФ.
• Доказательства, полученные с нарушением закона, силы не имеют: часть 2 статьи 50 Конституции РФ, статьи 75 и 89 УПК РФ; провокация запрещена статьей 5 Закона об ОРД (последствия — в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24).
• Обжалование — в вышестоящий орган, прокурору или в суд: статьи 5 и 21 Закона об ОРД, статьи 124 и 125 УПК РФ.

Таким образом, оперативная работа с обвиняемым в изоляторе законна ровно до тех пор, пока остается оперативной работой: с законным основанием, с разрешением на встречу, без подмены допроса и без вмешательства в общение с защитником.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Уголовные дела
• Защита на следствии
• Защита по уголовным делам