г. Самара, пр-т. Карла-Маркса, д. 192, оф.619
+7 (846) 212-99-71
г. Самара, пр-т. Карла-Маркса, д. 192, оф.619
+7 (846) 212-99-71

Взяточничество и смежные составы преступлений

АМЕРИКАНСКАЯ АССОЦИАЦИЯ ЮРИСТОВ

ПРОГРАММА ПРАВОВЫХ ИНИЦИАТИВ ДЛЯ СТРАН ЦЕНТРАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ И ЕВРАЗИИ

ВЗЯТОЧНИЧЕСТВО
И СМЕЖНЫЕ СОСТАВЫ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

СЕМИНАР ДЛЯ АДВОКАТОВ

ПОДБОРКА МАТЕРИАЛОВ

г. Москва 4-6 июня 2003 г.

Биография С.П. Кушниренко

С.П. Кушниренко. Субъекты взяточничества

С.П. Кушниренко. Обстоятельства, подлежащие установлению по делам о взяточничестве

Предмет взятки

С.П. Кушниренко. Криминалистическая структура взяточничества

С.П. Кушниренко. Алгоритм доказывания предмета взятки. Субъект взяточничества

Биография О.В. Сперанского

Б.Д. Завидов. Уголовно-правовой анализ дачи взятки

Б.Д. Завидов. Уголовно-правовой анализ получения взятки

Б. Волженкин «Обычный подарок» или взятка?

П. Яни. Получение должностным лицом доли от суммы договора – взятка или хищение?

Е. Краснопеева. Квалификация посредничества и соучастия во взяточничестве

Т. Устинова. Квалификация коммерческого подкупа

Н. Егорова. Провокация взятки либо коммерческого подкупа

Б. Волженкин. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?

М. Селезнев. Мнение. Эксперимент или провокация? 18.Постановления судов (извлечения)

Биография Л.К. Труновой

П. Яни. Споры о квалификации взяточничества: позиция Пленума Верховного Суда РФ

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 7 декабря 1979 г.

Выдержки из Уголовного кодекса РФ (ст.ст.61, 204, 290, 291)

Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 года 98 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»

 

 

КУШНИРЕНКО СВЕТЛАНА ПЕТРОВНА

доцент Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ

В 1981 году окончила юридический факультет ЛГУ. В 1981-1991 г.г. работала следователем районной прокуратуры, затем старшим следователем прокуратуры Ленинграда. С 1991 года по настоящее время работает доцентом Санкт- Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ. В 1996 году защитила кандидатскую диссертацию на тему: «Криминалистическая характеристика и программы расследования мошенничества, совершаемого с использованием лжепредприятий». Проводит занятия для прокуроров и следователей по темам: «Расследование и прокурорский надзор за расследованием взяточничества, злоупотреблений, компьютерных преступлений, мошенничества, нарушения авторских прав» и др.

Имеет более 40 публикаций.
Из них по тематике борьбы со взяточничеством следующие:

1. Уголовно-процессуальные вопросы применения некоторых научно- технических средств при расследовании взяточничества // Научная информация по вопросам борьбы с преступностью. N141. Проблемы судебной реформы. Материалы конференции ученых юристов, прошедшей 10.01.1992. М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка. 1992. С.73-76. 0,2 п.л.

2. Проблемы установления способа совершения и обстановки взяточничества и коррупции в условиях новых экономических отношений // Проблемы борьбы с экономической преступностью и наркобизнесом при переходе к рынку.
Материалы международной научно-практической конференции. СПб: СПб высшая школа МВД РФ. 1994. С.163-167. 0,3 п.л.

3. Коррумпированы ли правоохранительные органы в Санкт-Петербурге?
// Особенности расследования злоупотреблений в деятельности правоохранительных органов. Материалы российско-американского семинара 1-3 октября 1998 г. СПб. 1999. С. 34-38. 0,2 п.л.

4. Некоторые проблемы выявления и расследования коррупции // Актуальные проблемы анти-коррупционной политики на региональном уровне СПб. Материалы региональной научно-практической конференции 16.02.2001года. СПб. 2001. 0,2 п.л.

5. Расследование взяточничества. Грант Российско-американского центра по изучению организованной преступности и коррупции. 2001. www.jurfak.spb.ru/centers/traCCC/default.htm

6. Особенности поддержания государственного обвинения по делам о взяточничестве // Руководство для государственных обвинителей. Криминалистический аспект деятельности. Ч.111. СПб. 2002. С.111-145.

7. Организация и методика расследования взяточничества. Методическое пособие.М.2002. В соавторстве. С.64 .

8. Особенности расследования взяточничества. СПб. 2002. 6 п.л.

9. Комплексная характеристика коррупции и ее преступных проявлений. Обзор судебно-следственной практики. Грант Российско-американского центра по борьбе с организованной преступностью и коррупцией. 2002. www.jurfak.spb.ru/centers/traCCC/default.htm

Субъекты взяточничества

Субъект преступления в коррупционных деяниях, в частности взяточничестве, — основной элемент криминалистической структуры, и его определение и доказывание носит решающий характер для принятия процессуальных решений уже на стадии проверки заявления о совершенном или готовящемся преступлении и возбуждения уголовного дела. Поскольку понятие взяточничество объединяет одновременно два состава – дачу и получение взятки, то субъектами преступления являются взяткодатель, взяткополучатель, соучастники взяткодателя и соучастники взяткополучателя.

Основной фигурой во взяточничестве, безусловно, является взяткополучатель. От поведения взяткополучателя, его намерений, умысла и целей зависит квалификация действий (бездействия) не только его самого, но и его соучастников, равно как и взяткодателя и соучастников последнего. По деятельности и умыслу взяткополучателя определяется оконченность состава преступления взяткодателя и соучастников.

Взяткополучатель — это обязательно должностное лицо, правовой статус которого должен быть установлен в процессе расследования и подтвержден материалами уголовного дела. Должностным лицом признается представитель власти или лицо, выполняющее организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и формированиях Российской Федерации. Законодатель, определяя понятие должностного лица в примечании к ст. 285 УК РФ, исходил одновременно из двух критериев: из характера выполняемых функций и вида органа, в котором лицо несет государственную или муниципальную службу.

Представителями власти являются лица, осуществляющие законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работники правоохранительных, надзорных или контролирующих органов. Эти лица наделены правом в пределах своей компетенции предъявлять требования и принимать решения, обязательные для исполнения любыми гражданами и организациями, т. е. обладают властными полномочиями в отношении самого широкого круга физических и юридических лиц независимо от их, соответственно, служебной подчиненности или ведомственной принадлежности. Неисполнение распоряжений должностного лица влечет для виновных правовые последствия. Такое понимание представителя власти вытекает из примечания к ст. 318 УК РФ ―Применение насилия в отношении представителя власти и п. 2 постановления Пленума Верховного суда РФ ―О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе от 10 февраля 2000 г. No 62.

Выполнение организационно-распорядительных функций предполагает наличие у должностного лица совокупности прав и обязанностей по управлению органом, организацией, учреждением или их структурным подразделением и состоит в руководстве трудовым коллективом (принятие решений, дача указаний, обязательных для исполнения подчиненными), в руководстве участком работы, служебной или иной деятельностью (подбор и расстановка кадров, планирование, организация труда, поддержание дисциплины и проч.).

Административно-хозяйственные функции заключаются в управлении и распоряжении имуществом и денежными средствами органов, организаций и учреждений, воинских частей и подразделений. Реализация таких полномочий предполагает принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением товарно-материальных ценностей, определение порядка их хранения и тому подобные действия.

Технические работники органов законодательной, исполнительной, судебной власти, сотрудники неоперативного состава правоохранительных органов не признаются представителями власти, хотя некоторые из них являются должностными лицами по другим основаниям.

Понятием ―государственные органы‖ охватываются органы государственной власти (законодательной, исполнительной и судебной), а также правоохранительные, надзорные и контролирующие органы.

Органами законодательной власти являются Совет Федерации, Государственная Дума Федерального Собрания РФ, законодательные органы субъектов федерации. К органам исполнительной власти относятся Правительство РФ, федеральные министерства, государственные комитеты, федеральные службы, российские агентства, федеральные надзоры, иные федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов федерации. Органы судебной власти в Российской Федерации — это Конституционный суд РФ, уставные суды субъектов федерации, суды общей юрисдикции и арбитражные суды всех инстанций, мировые судьи. Особое место в системе органов государственной власти занимает глава государства — Президент РФ.

Почти все правоохранительные органы, в чью задачу входит обеспечение правопорядка в стране (Министерства внутренних дел, федеральной службы безопасности, таможенные, налоговые, налоговой полиции и др.), относятся к исполнительной ветви власти. На особом положении находится орган надзора — прокуратура Российской Федерации (ст. 129 Конституции РФ).

Функцию контроля выполняют инспекторы и контролеры государственных служб и надзоров, обеспечивающих безопасность и соблюдение установленных норм и правил в различных сферах жизни общества. Например: государственные инспекторы по охране природы, государственные ветеринарные инспекторы, главные государственные санитарные врачи, государственные инспекторы по энергетическому надзору, лесничие, лесники и др. Все они действуют на основе правовых актов, регулирующих деятельность соответствующих органов и служб. Уместно заметить, что в целом ряде случаев в правовых актах имеется указание на то, что орган наделен полномочиями по отношению к широкому кругу субъектов либо лицо, занимающее конкретную должность, является представителем власти.

Органы местного самоуправления — это выборные и иные органы, не входящие в систему органов государственной власти, наделенные полномочиями решать вопросы местного значения. В функции органов местного самоуправления входит управление муниципальной собственностью, формирование, утверждение и исполнение местного бюджета, установление местных налогов и сборов, осуществление охраны общественного порядка, а также решение иных вопросов местного значения.

Служба в органах местного самоуправления (муниципальная служба) — это профессиональная деятельность на постоянной основе на муниципальной должности, не являющейся выборной. Ее осуществление урегулировано Федеральным законом ―Об основах муниципальной службы‖ от 8 января 1998 г.3

Органы территориального общественного самоуправления населения создаются в соответствии с Законом РФ ―О местном самоуправлении в Российской Федерации‖ от 6 июля 1991 г. Представительными органами местного самоуправления и местной администрацией им передается ряд полномочий. Решения органов территориального общественного самоуправления, принятые в пределах их компетенции, обязательны для исполнения гражданами, проживающими на данной территории, а также организациями и должностными лицами, которым они адресованы. Территориальное общественное самоуправление является частью общей системы местного самоуправления, поэтому руководители органов территориального общественного самоуправления населения могут считаться субъектами взяточничества. В соответствии со ст. 1 Федерального закона ―Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации от 28 августа 1995 г. должностным лицом местного самоуправления является: выборное (т. е. избранное населением непосредственно или представительным органом местного самоуправления из своего состава и наделенное согласно уставу муниципального образования полномочиями на решение вопросов местного значения) или работающее по контракту (трудовому договору) лицо, выполняющее организационно- распорядительные функции в органах местного самоуправления и не относящееся к категории государственных служащих.

Субъектом взяточничества может являться должностное лицо, находящееся на службе в государственном или муниципальном учреждении. В соответствии со ст. 9 Федерального закона ―О некоммерческих организациях от 12 января 1996 г. учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично. В данном случае речь идет об учреждениях, созданных государством или органом местного самоуправления. Ими являются государственные и муниципальные учреждения, решающие управленческие задачи, образовательные учреждения, учреждения культуры, здравоохранения, системы социальной защиты и социального обслуживания населения. В ходе проверки заявления о взяточничестве непременно устанавливается форма собственности учреждения, поскольку в зависимости от этого действия лица будут квалифицироваться как получение взятки или коммерческий подкуп. Сотрудники негосударственных учреждений субъектами получения взятки ни при каких обстоятельствах быть не могут7.

Критерием для отнесения работников государственных и муниципальных учреждений к категории должностных лиц как субъектов взяточничества является обладание правом совершать по службе юридически значимые действия, способные порождать, изменять или прекращать правовые отношения, т. е. действия организационно-распорядительного характера. Должностным лицом признается субъект, имеющий право выдавать от имени государственного органа или муниципального учреждения официальные документы, обладающие юридической силой, предоставляющие права или освобождающие от обязанностей, подтверждающие определенный юридический факт, т. е. это лицо, которое путем издания, утверждения, подписания документов в рамках своих полномочий организовывает, направляет, контролирует чужую деятельность, влияет на поведение других лиц, даже не подчиненных ему по службе. Такой подход к определению должностного лица позволяет привлекать к уголовной ответственности членов различных государственных и экзаменационных комиссий, нотариусов, врачей, выдающих листки нетрудоспособности, и др. Важно заметить, что каждое лицо, входящее в состав коллегиального органа и правомочное участвовать в принятии решения, признается должностным.

Квалифицирующим признаком взяточничества является совершение соответствующих деяний лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления.

Понятие государственной должности дано в ст. 1 Федерального закона ―Об основах государственной службы Российской Федерации‖ от 31 июля 1995 г.8 Государственной должностью является должность в федеральных органах государственной власти, органах власти субъектов Российской Федерации, а также в иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией РФ, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий данного государственного органа, денежным содержанием и ответственностью за исполнение этих обязанностей. Реестр государственных должностей Российской Федерации утвержден Указом Президента РФ ―О государственных должностях Российской Федерации от 11 января 1995 г. No 339. Перечень государственных должностей субъектов Российской Федерации устанавливается субъектами федерации.

Все государственные должности подразделяются на три категории: ―А‖, ―Б‖ и ―В‖. К категории ―А‖ относятся государственные должности Российской Федерации — Президент РФ, Председатель Правительства РФ, федеральные министры, председатели палат Федерального Собрания РФ и др. — и соответствующие должности субъектов федерации. В категорию ―Б‖ включены государственные должности, учреждаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации для непосредственного обеспечения исполнения полномочий лиц, замещающих должности категории ―А‖. К ним относятся, например, должности руководителей секретариатов, помощников, консультантов, советников и др. К категории ―В‖ отнесены должности, учреждаемые государственными органами для обеспечения и исполнения их полномочий. Это должности руководителей структурных подразделений государственных органов, их заместителей, специалистов, других государственных служащих. Анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что в ч. 3 ст. 290 УК РФ имеются в виду лица, занимающие государственные должности категории ―А‖, должности категорий ―Б‖ и ―В‖ являются государственными должностями государственной службы.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона ―Об основах государственной службы Российской Федерации‖ от 31 июля 1995 г. под государственной службой понимается профессиональная деятельность по обеспечению исполнения полномочий государственных органов. В свою очередь, государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Должностные лица могут выполнять свои функции как постоянно, так и временно либо по специальному полномочию. Однако в любом случае возложение обязанностей по государственной должности обязательно должно быть оформлено в соответствии с требованиями закона указом, приказом, решением или иным актом. К лицам, наделяемым специальными полномочиями законом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо должностного лица иного правомочного органа, можно отнести заседателей в суде, в том числе и присяжных; представителей общественности, привлекаемых к осуществлению властных полномочий по борьбе с преступностью или выполнению различных надзорных функций; стажеров органов милиции, прокуратуры. Уже из перечисления видно, что такие лица могут выполнять функции должностного лица в течение определенного времени или одноразово, совмещая с основной работой.

Нельзя признать взяткополучателем лицо, которое хотя и является должностным, но не может осуществить требуемые за взятку действия или бездействие из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение. Содеянное им квалифицируется как мошенничество или иное преступление в зависимости от обстоятельств его совершения.

Из вышеизложенного следует, что, несмотря на достаточно полное определение должностного лица в уголовном законе, не всегда возможно однозначно решить, является ли10 лицо, привлекаемое к ответственности за взяточничество, должностным.

Еще до возбуждения уголовного дела необходимо установить правовой статус предполагаемого взяткополучателя и убедиться в том, что он является должностным лицом. В противном случае невозможно правильно оценить имеющиеся материалы с точки зрения наличия основания для возбуждения уголовного дела о взяточничестве. Должно быть установлено, за какие именно действия им была получена взятка — за служебную или профессиональную деятельность, поскольку целый ряд профессий сочетает в себе возможность одновременного выполнения того и другого (преподаватели, врачи и некоторые другие). В 10 % изученных нами уголовных дел следствием в этой части допускались ошибки, и к уголовной ответственности лица привлекались незаконно. Возможна ситуация, когда представитель власти не занимает конкретной должности в государственном органе. Например, присяжный заседатель совмещает свою деятельность с иной работой; член законодательного собрания субъекта федерации является работником частного образовательного учреждения и так далее. В таких случаях должно быть установлено, за какую именно деятельность получено вознаграждение, так как от этого зависит принятие решения о возбуждении уголовного дела.

Обязательным является установление, в каком государственном органе, государственном или муниципальном учреждении, органе местного самоуправления работает лицо. В подтверждение этого обстоятельства к материалам уголовного дела приобщаются нормативные акты, на основании которых осуществляет свою деятельность орган или учреждение.

Правовой статус взяткополучателя и возможность выполнения им того или иного служебного действия или бездействия может быть подтвержден различными документами, приобщаемыми к материалам уголовного дела. Например:

приказ о приеме на работу;

приказ или указ о назначении на должность или решение о наделении полномочиями;

копию трудовой книжки или послужной список;

должностную инструкцию, положение о должности или положение об органе, контракт, законодательные акты и другие нормативные материалы, регулирующие деятельность и поведение должностного лица;

лицевой счет, в котором содержатся сведения о начислении всех денежных сумм за период работы;

карточку вещевого и денежного довольствия (для военнослужащих и сотрудников некоторых правоохранительных органов);

табель учета рабочего времени;
справку о заработной плате за интересующий следствие период;
декларацию, заполняемую должностным лицом ежегодно в соответствии с

Указом Президента РФ ―О представлении лицами, замещающими государственные должности РФ, и лицами, замещающими государственные должности государственной службы и должности в органах местного самоуправления, сведений о доходах и имуществе‖ от 15 мая 1997 г. No 484 Декларация с отметкой государственной налоговой инспекции хранится в кадровой службе.

Данный Указ обязывает должностных лиц ежегодно, не позднее 1 апреля года, следующего за отчетным, представлять в кадровую службу соответствующего государственного органа сведения о доходах, полученных по основному месту работы, от педагогической, научной и творческой деятельности, иных доходах, а также о недвижимом имуществе и транспортных средствах. Кроме этого должностные лица ежегодно составляют справку о соблюдении ограничений, связанных с замещением государственной должности, и о наличии ценных бумаг и денежных средств на счетах в банках и иных кредитных организациях, об имеющихся обязательствах. От обязанности представлять декларацию и справку в настоящее время освобождены военнослужащие и судьи федеральных судов;

личное дело должностного лица, ведущееся кадровой службой в соответствии с Указом Президента РФ ―О порядке ведения личных дел лиц, замещающих государственные должности РФ в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы‖ от 1 июня 1998 г. No 64012. В нем хранятся почти все документы, перечисленные выше, а также иные, характеризующие личность служащего;

если полномочия должностного лица предусмотрены нормативным актом общего действия, к делу приобщается выписка из такого акта, в которой должны содержаться сведения о правах и обязанностях, ответственности должностного лица, а также о том, что лицо, занимающее данную должность, является представителем власти или выполняет административно-хозяйственные или организационно-распорядительные функции.

Целый ряд важных обстоятельств, касающихся правового статуса взяткополучателя, устанавливается показаниями свидетелей, подозреваемых, обвиняемых. В протоколах допросов отражаются факты, свидетельствующие об объеме полномочий взяткополучателя и фактически выполняемых служебных действиях, а также о его взаимоотношениях с другими должностными лицами, на которых субъект мог оказать влияние для побуждения к определенному поведению в интересах взяткодателя.

При расследовании и рассмотрении дела по существу не должна допускаться односторонность в исследовании личности взяткополучателя, поэтому важны сбор и анализ всех характеризующих его данных.

Взяткодатель — это любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Его должностное положение и профессия для квалификации преступления значения не имеют. По нашим наблюдениям, личность взяткодателя, как правило, не исследуется, поскольку чаще всего уголовное преследование в отношении его (при наличии его добровольного заявления или вымогательства) прекращается на основании примечания к ст. 291 УК РФ. В деле в дальнейшем он фигурирует как свидетель, а исследования личности этой процессуальный фигуры закон не требует. Действительно, с уголовно-правовой и уголовно-процессуальной точек зрения личность взяткодателя не представляет интереса, и его характеристика перестает быть обстоятельством, подлежащим доказыванию (ст. 73 УПК РФ). В то же время с криминалистической позиции она требует изучения, поскольку полученные при этом сведения, в частности биографические, могут дать информацию, необходимую для выдвижения версий относительно способа взяточничества, предмета взятки, целей и мотивов дачи взятки, места и времени совершения преступления и др. Эти обстоятельства могут быть использованы для уяснения обстоятельств совершения преступления и защиты должностного лица от ложного обвинения.

Кроме установочных данных о взяткодателе выясняется следующее:

как давно знает взяткополучателя, при каких обстоятельствах познакомился с ним, кто явился инициатором знакомства;

имеют ли общих знакомых, способствовал ли кто-либо знакомству и почему;

каков характер их взаимоотношений (официальные, дружеские, неприязненные);

как часто общаются, проводят ли вместе свободное время, посещают ли друг друга дома, знакомы ли между собою члены семей;

приходилось ли делать подарки, по какому поводу, какие именно, на какую сумму;

изменились ли их взаимоотношения после получения взяткополучателем взятки;

почему решил сделать заявление о даче взятки;

если в преступлении участвовали соучастники, то почему прибег к их услугам, пытался ли сам установить контакт со взяткополучателем, почему это не удалось.

Выясняются и другие обстоятельства, свидетельствующие о характере взаимоотношений взяткодателя и взяткополучателя, которые могут быть положены в основу построения версий о возможном оговоре должностного лица, об ошибке заявителя относительно намерений и др.

Характеристики личности соучастников взяткополучателя и взяткодателя могут в ряде случаев иметь криминалистическое значение. Кроме биографических данных целесообразно устанавливать:

отношения соучастников со взяткодателем и взяткополучателем, как давно знакомы, при каких обстоятельствах произошло знакомство, связано ли оно с преступной деятельностью;

наличие инициативы соучастника в оказании содействия взяточничеству (установление контакта между субъектами, выбор предмета взятки и содействие в его приобретении или изыскании средств на его приобретение, предоставление помещения и организация безопасных условий приема-передачи взятки и др.);

использовал ли соучастник при оказании содействия взяточничеству свои связи по месту жительства, работы, учебы, родственные или дружеские отношения со взяткодателем или взяткополучателем,

другие обстоятельства, имеющие отношение к предмету доказывания.

Обстоятельства, подлежащие установлению по делам о взяточничестве

Перечень обстоятельств, подлежащих установлению, шире, чем предмет доказывания по делу13, поскольку в ходе расследования и судебного разбирательства для полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств дела должны быть установлены все факты, имеющие значение для правильной квалификации содеянного и назначения справедливой меры наказания. Кроме того, часть обстоятельств устанавливается по ходу расследования как промежуточные факты, служащие переходными к предмету доказывания при проверке всех возможных версий по делу.

По делам о даче и получении взятки должно быть установлено:

1. Событие преступления: место и время выполнения субъектами конкретных действий (или бездействия), направленных на достижение преступного результата; способ совершения преступления, система действий, выполняемых каждым из субъектов; устанавливается, использовалась прямая передача взятки или завуалированная, под прикрытием какого правомерного действия была передана взятка.

2. Субъекты взяточничества: кем дана взятка, кем получена, имелись ли соучастники у взяткодателя и взяткополучателя; является ли взяткополучатель должностным лицом: представителем власти или лицом, выполняющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции; не занимает ли лицо государственную должность Российской Федерации, государственную должность субъекта Российской Федерации, главы органа местного самоуправления; каков круг полномочий взяткополучателя, каким видом иммунитета он обладает.

3. Какова конкретная вина каждого субъекта взяточничества.

4. В чем заключались интересы субъектов взяточничества, каковы их цели и мотивы, за что была передана взятка.

5. Что явилось предметом взятки, какова его стоимость, размер, является ли размер крупным.

6. Совершалось ли взяточничество неоднократно.

7. Какие действия в интересах взяткодателя выполнены, от каких действий воздержался субъект получения взятки, входят ли они в служебные полномочия лица, оказывалось ли покровительство и попустительство по службе, являлись ли действия (бездействие) незаконными.

8. Имело ли место вымогательство взятки.

9. Имеются ли смягчающие и отягчающие ответственность виновных лиц обстоятельства, предусмотренные ст.ст. 61, 63 УК РФ.

10. Имеются ли обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Имелось ли добровольное заявление взяткодателя о совершенном или готовящемся преступлении.

11. Каковы причины и условия, способствовавшие взяточничеству. Как характеризуется обстановка совершения преступления.

12. Каковы характер и размер ущерба, причиненного взяточничеством.

13. Как характеризуются обвиняемые.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию подлежат следующие обстоятельства: событие преступления; виновность лица в совершении преступления, форма его вины, мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

1.5. Предмет взятки

Предмет взятки — это любые материальные ценности и услуги материального характера переданные (оказанные) должностному лицу за совершение служебных действий (бездействия) в интересах дающего.

Предметом взятки наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и др.), и имущественные выгоды. Под имущественными выгодами следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами.

Имущественные выгоды, деньги, иные материальные ценности могут быть предоставлены, материальные услуги оказаны не только самому должностному лицу, но и его родным и близким. В этом случае обязательным условием наступления уголовной ответственности является наличие осведомленности и согласия на такие действия должностного лица. В ходе расследования и судебного разбирательства должны быть добыты доказательства того, что должностное лицо знало об этом, не возражало против этого и использовало свои служебные полномочия в интересах взяткодателя.

Если предметом взятки являлись деньги, то должно быть установлено, какая именно сумма, в какой валюте, какими купюрами, каковы индивидуальные признаки купюр, по возможности номера переданных купюр, каковы особенности и индивидуальные признаки упаковки. Анализ современной практики показывает, что наиболее распространенным предметом взятки являются деньги в долларах США или в иной иностранной валюте. В таких случаях в обвинении должна быть указана сумма предмета взятки в российских рублях с приобщением справки о курсе доллара США или иной иностранной валюты на указанную дату (дату требования взятки в определенном размере, дату каждого приема предмета взятки, если она передавалась не единовременно).

Если в качестве предмета взятки передавались товарно-материальные ценности, то должны быть установлены: их наименование, количество, качественные признаки, форма, размер, цвет, объем, вес, индивидуальные признаки, номера, дефекты, данные о месте и времени приобретения, данные об источнике средств для их приобретения, материал, из которого они изготовлены, наличие клейм, маркировки, характеристика упаковки и другие индивидуальные признаки, имеющие криминалистическое значение.

При выполнении работ для взяткополучателя и оказания ему услуг (возможно, с оформлением различных договоров: заказа, подряда, перевозки, ремонта квартиры, найма жилья и др.) устанавливаются следующие обстоятельства: каков объект услуги или работы, как документально оформлено, кто исполнитель, время и место исполнения, на какие средства выполнены работы, оказаны услуги, иные обстоятельства, связанные с исполнением. К числу услуг должны быть отнесены предоставление туристических путевок и путевок в санатории и дома отдыха, организация зарубежных поездок под видом прочтения лекций, деловых визитов, участия в симпозиумах не только с оплатой поездки, но и выдачей денег в валюте и др.

Предметом взятки могут служить также ценные бумаги, недвижимость, приобретенная для взяткополучателя и его семьи, в частности за рубежом, и др.

Таким образом, предмет взятки может быть самым различным, но независимо от его материальной сущности должно быть известно его стоимостное выражение.

Стоимость (размер) предмета взятки устанавливается либо по показаниям лиц, имевших отношение к его приобретению или оценке, либо на основании цен, расценок или тарифов на услуги, сложившихся в данной местности и действовавших на момент совершения преступления. При отсутствии такой возможности денежная оценка предмета взятки производится экспертным путем, для чего назначаются различные экспертизы: судебно-товароведческая, судебно- строительная, если предметом взятки явились услуги по строительству или ремонту жилища, и другие в зависимости от вида предмета взятки. Установление размера взятки в стоимостном выражении обязательно и в случае, если взятка заключалась в предоставлении услуг. Следствие в таких ситуациях дает оценку услугам, исходя из приобщенных к делу справок о стоимости услуг либо расценок или тарифов той организации, которая предоставляла услуги.

Так, оперуполномоченный отдела по незаконному обороту наркотиков криминальной милиции Б. неоднократно получал взятки от директора медицинской фирмы за выдачу справок о соответствии условий хранения, учета и уничтожения наркотических, сильнодействующих и ядовитых препаратов, пролонгацию лицензии, за сообщения о предстоящих проверках и за другие действия по службе. В качестве взятки фирмой ему были оказаны услуги в виде лечения и протезирования зубов на общую сумму 4560 р. Для установления размера взятки следствие изъяло и приобщило к делу журнал предварительной записи больных, медицинскую карту стоматологического больного, тарифы фирмы на стоматологические услуги и протезирование. Кроме этого доказательствами были признаны показания руководителя фирмы, лечащего стоматолога и врача- протезиста, допрошенных в качестве свидетелей по данному факту.

К материалам уголовного дела должна быть приобщена справка о минимальном размере оплаты труда (МРОТ) на момент передачи предмета взятки, поскольку это важное доказательство передачи взятки в крупном размере, который составляет стоимость, превышающую 300 МРОТ, что закон рассматривает как квалифицирующий признак.

Уместно напомнить, что закон не определяет минимального размера взятки, т. е. принятие вознаграждения любой стоимости образует состав преступления. Тем не менее и в научной литературе, и в следственной практике иногда встречается ложное, на наш взгляд, суждение о том, что подношение в размере менее пяти минимальных размеров оплаты труда следует рассматривать не как взятку, а как подарок должностному лицу, разрешенный ст. 575 Гражданского кодекса РФ. Критерия отличия подарка от взятки до сих пор не выработано, нет его, в частности, и в постановлении Пленума Верховного суда РФ ―О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе‖ от 10 февраля 2000 г. No 6, поэтому практическим работникам остается руководствоваться рекомендациями юридической науки.

В связи с этим считаем необходимым сделать акцент на следующих доводах.

Во-первых, указанная норма Гражданского кодекса РФ не применима к должностным лицам. В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 11 Федерального закона ―Об основах государственной службы Российской Федерации‖ от 31 июля 1995 г. установлен целый ряд ограничений для государственных служащих, в частности исключена возможность ―получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию. Муниципальным служащим также запрещено получение каких-либо подарков (ст. 60 Федерального закона ―Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации‖ от 28 августа 1995 г.). То есть специальным законодательством прямо запрещено получение должностными лицами вознаграждений в любом размере.

Во-вторых, оценивая подношение должностному лицу, следует исходить из мотивов его действий: субъект понимает, что материальное благо является дополнительным вознаграждением за его служебную деятельность, потому что подарок предполагает отношения знакомства, взаимной симпатии, наличие поводов для одаривания; а также из общепринятых критериев понимания подарка в обществе: подарки преподносятся по определенному поводу, при наличии установившихся взаимоотношений, стоимость подарка соотносима со степенью знакомства и близостью взаимоотношений. Абсурдным является вручение крупной суммы денег в виде подарка лицу, которое даритель впервые видит на приеме или в служебной обстановке. Невероятным с позиции обыденных норм поведения в обществе представляется принятие денег государственным служащим от незнакомого человека в служебном кабинете. Эти обстоятельства одаривания непременно должны проверяться следствием и судом при проверке версии преподнесения подарка. С этой целью выясняются следующие вопросы: какие взаимоотношения существуют между дарителем и должностным лицом, как давно они знакомы, к какому событию приурочен подарок, когда был приобретен подарок для преподнесения должностному лицу и при каких обстоятельствах, какую часть дохода дарителя составляет стоимость подарка. Кроме того, следует помнить, что подарки не дарятся скрытно, не оставляются на рабочем месте должностного лица инкогнито, не вкладываются в служебные бумаги и так далее. Безусловно, всегда имеются исключения, поэтому каждый такой случай должен тщательно проверяться следствием и судом.

Исходя из изложенного, любое преподношение должностному лицу, независимо от его стоимости, является взяткой. Разумеется, никогда не следует доходить до абсурда, и единичные случаи преподнесения мелких подарков — цветов, конфет и бутылок коньяка — следует рассматривать как малозначительные деяния, не образующие состава преступления: ни дачи, ни получения взятки.

В-третьих, ни при каких обстоятельствах не может быть расценена как подарок передача должностному лицу вознаграждения в связи с должностным положением или исполнением служебных обязанностей в следующих случаях:

1) вознаграждение было заранее обещано и обуславливало дальнейшую деятельность должностного лица, т. е. при наличии подкупа;

2) вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия или бездействие;

3) имело место вымогательство этого вознаграждения;

4) вознаграждения передавались систематически безотносительно к каким-либо поводам, хотя и в некрупном размере.

Достаточно важным обстоятельством, подлежащим установлению, является источник средств на приобретение или оплату предмета взятки.

Это могут быть личные сбережения, заемные средства, деньги, полученные от сдачи личного имущества в ломбард под залог, продажи вещей и недвижимости, в результате обмена квартиры с доплатой и проч. Как видим, во всех случаях взяткодатель использует законные пути получения денег, и на все эти операции имеются соответствующие документы: расписки, договоры займа, ссуды, купли- продажи и проч., которые должны быть отысканы, изъяты и приобщены к делу в качестве документов. Немаловажное значение при доказывании будут иметь показания свидетелей, осведомленных об обстоятельствах изыскания источников и приобретения предмета взятки.

Деньги могут быть похищены, добыты иным преступным путем, выделены из так называемого ―общака‖ преступной группы. Здесь налицо неправомерное получение средств. Именно за прикрытие преступной деятельности или покровительство взяткодателям и принимается взятка. В этом случае исследуется преступная деятельность взяткодателя, и уголовное дело или материал в отношении его могут быть выделены в отдельное производство в порядке п. 3 ст. 154 или ст. 155 УПК РФ, но ссылка на это обстоятельство обязательно должна быть в обвинительном заключении.

На взятку могут расходоваться деньги организации, в интересах которой дается взятка(легальные или скрытые от учета). Поиск доказательств в этом случае осуществляется путем исследования платежных и иных финансовых документов, подтверждающих выдачу денежных сумм под отчет сотруднику фирмы для передачи взятки либо перечисление безналичных денег на счет взяткополучателя или на оплату услуг, а также допроса свидетелей, которым известны обстоятельства выделения таких сумм, их передачи должностным лицам в качестве взятки за выполнение ими служебных действий.

Источником средств могут быть деньги и имущество, полученные в качестве взяток от подчиненных и подконтрольных лиц. Такая ситуация характерна для отраслей, где существуют традиции взяточничества. Взятки передаются систематически от нижестоящих руководителей вышестоящим и представляют собой в определенном смысле пирамиду.

Возможны и другие источники, но мы остановились лишь на наиболее часто встречающихся на практике. Необходимо подчеркнуть важность исследования всех обстоятельств дела в совокупности, поскольку только таким образом можно установить связи между различными элементами криминалистической характеристики, например, обусловленность конкретного предмета взятки характером взаимоотношений между взяткодателем и взяткополучателем, способом приема-передачи и проч.

С целью процессуального введения предмета взятки в материалы уголовного дела составляется протокол личного обыска взяткополучателя, если предмет находился при нем в момент задержания с поличным, либо протокол осмотра места происшествия, если предмет взятки был ―сброшен‖ субъектом или оставлен на месте. Если предмет взятки передан ранее, до получения сообщения о преступлении, либо спрятан взяткополучателем, то его поиск осуществляется путем проведения обыска, и обнаружение предмета взятки фиксируется в протоколе обыска. В случаях, когда достоверно известно место нахождения предмета, он может быть изъят в ходе выемки. Это очень важный элемент предмета доказывания по делу о взяточничестве, поэтому на него всегда обращает внимание защита, и следователь должен быть уверен в безукоризненности процессуального оформления предмета взятки. Предварять поиск предмета взятки должен подробный допрос взяткодателя или иного лица, которому известно о предмете. В ходе допроса устанавливается его наименование, качество, индивидуальные особенности, стоимость и другие характеристики, по которым он может быть определен при поиске. В ряде случаев до проведения следственных действий, направленных на поиск и изъятие предмета взятки, необходимо получить оперативные сведения о месте нахождения его самого или следов его пребывания, особенно если он передан задолго до возбуждения уголовного дела. С этой целью следователь в порядке ст. 38 УПК РФ дает поручение органу дознания о сборе информации о месте нахождения предмета взятки или следов его пребывания. Важно выяснить и то, как мог измениться предмет взятки за то время, пока он находился у взяткополучателя, или как был использован им.

Например, в следственной практике автора по одному из уголовных дел предметом взятки являлась шуба, переданная заместителю декана по работе с иностранными студентами одного из ленинградских вузов за отмену приказа об отчислении студента Афганистана. С момента вручения взятки до возбуждения уголовно дела прошло более двух лет, в течение которых шуба была дважды отремонтирована в ателье (перешиты пуговицы, заменены манжеты, вшита меховая вставка на правую полочку). Взяткодатель с трудом опознал предмет взятки, заявив, что внешний вид шубы изменен. Для доказывания был проведен целый ряд опознаний шубы различными свидетелями, допросы в качестве свидетелей специалиста-товароведа, работников ателье, сотрудников деканата, назначена судебно-товароведческая экспертиза.

После изъятия предмета взятки следователь должен сразу провести его осмотр и зафиксировать индивидуальные особенности. При необходимости предмет взятки может быть предъявлен для опознания взяткодателю, взяткополучателю, иным лицам, видевшим его у взяткодателя или взяткополучателя либо при иных обстоятельствах. В ряде случаев по предмету и его упаковке проводятся различные экспертизы, что уже само по себе обеспечивает дополнительные доказательства. Проводятся такие судебные экспертизы, как трасологическая, дактилоскопическая, биологическая, товароведческая, почерковедческая, строительная и другие в зависимости от характера объекта исследования и обстоятельств дела. Только после выполнения всех необходимых действий следствие приобщает предмет взятки к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства.

Доказывание предмета взятки может быть затруднено, если предмет в ходе совершении преступления преобразовывался.

В качестве примера можно привести уголовное дело по обвинению начальника отряда противопожарной службы Управления внутренних дел Владимирской области К. и начальника пожарной части No1 М. в получении взятки от представителя общества с ограниченной ответственностью ―Владимир АЗС- Комплекс за согласование изменения проекта строительства склада светлых нефтепродуктов. В качестве взятки должностные лица потребовали деньги в сумме 20 000 р., но за неимением наличных денег взяткодатель предложил 8485 л дизельного топлива, принадлежащего Обществу. Поскольку в таком объеме топлива взяткополучатели не нуждались, они достигли договоренности с мебельной фирмой ―Аскона об обмене дизельного топлива на мебель. В результате этих действий Медведев получил спальный гарнитур стоимостью 14 000 р., а Киселев — набор мебели для прихожей стоимостью 5000 р. и шкаф трехстворчатый с антресолью стоимостью 1500 р. В ходе расследования для доказывания предмета взятки проводились выемки документов из ООО ―Владимир АЗС-Комплекс и мебельной фирмы ―Аскона, документальные ревизии в этих фирмах с использованием встречной проверки документов (ведомостей, заборных листов на получение топлива и др.), обыски в квартирах обвиняемых, в ходе которых обнаружены указанные предметы мебели, допросы работников заправочной станции, водителей мебельной фирмы ―Аскона и других свидетелей.

 

 

СПЕРАНСКИЙ ОЛЕГ ВАДИМОВИЧ

адвокат Ивановской областной коллегии адвокатов, кандидат юридических наук

В 1998 году закончил Ивановский государственный университет, юридический факультет, с 1998 года адвокат Центральной юридической консультации г. Иваново.

В апреле 2002 года защитил в Московской государственной юридической академии кандидатскую диссертацию по теме: «Наказание за хищение: правовое регулирование, теория, практика». Автор более 10 научных публикаций.

С июня 2000 года принимает участие в программах, связанных с профессиональной подготовкой адвокатов, молодых юристов и студентов юристов профессиональным навыкам работы в суде.

Принимал участие в следующих программах ABA CEELI, USAID, Фонда Форда, Фонда Сороса:

Июнь 2000 года С-Петербург, программа подготовки преподавателей, юридических ВУЗов, по обучению практическим навыкам;

Июль 2000 года Тверь: Летняя школа «Академия прав человека»

Август 2000 года Ставрополь: Летняя школа «Академия прав человека»

Январь 2001 года С-Петербург: Программа обучения преподавания профессиональных навыков юриста.

Март 2001 года С-Петербург: Зимняя школа «Академия прав человека»;

Июнь 2001 года Самара: семинар «Судебная адвокатура»

Июль 2001 года Тверь: Летняя школа «Академия прав человека»

Август 2001 года Ставрополь: Летняя школа «Академия прав человека»

Август 2001 года Чита: Летняя школа «Академия прав человека»

Сентябрь 2001 года С-Петербург: Летняя школа «Академия прав человека»

Ноябрь 2001 года Москва: Семинар СНГ по проблемам юридического образования

Январь 2002 года Москва: Семинар «Участие в суде присяжных»;

Февраль 2002 года С-Петербург «Зимняя школа «Академия прав человека»;

Март 2002 года Москва: семинар «Проблемы нового УПК РФ»

Март 2002 года Иваново Зимняя школа: «состязательное правосудие: суд присяжных»

Май 2002 года США: Чикаго, Спрингфилд, Программа поддержки движения прав человека в РФ.

Июнь 2002 года Тверь: Летняя школа «Академия прав человека»

Июль 2002 года Ставрополь: Летняя школа «Академия прав человека»

Сентябрь 2002 года С-Петербург: Летняя школа «Академия прав человека»

С 1999 года постоянно участвует в суде присяжных. Данное производство считает наиболее перспективным, обоснованным и отвечающим требованиям защиты прав личности в уголовном процессе.

Б.Д. ЗАВИДОВ
УГОЛОВНО — ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ДАЧИ ВЗЯТКИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 22 мая 2002 года

Объект и предмет преступления дачи взятки в полном объеме совпадает с аналогичными признаками состава получения взятки (см. ст. 290 УК).

Объективная сторона рассматриваемого преступления выражается в даче взятки только должностному лицу лично или через посредника (ст. ст. 184, 204, 285 и 290 УК). Дача взятки — формальный состав преступления. Она признается оконченным деянием с момента принятия должностным лицом хотя бы части материальных ценностей, если взятка передается в несколько приемов. Оставление, например, денег в конверте на столе должностного лица либо в его кармане или в ином месте его кабинета, которые, однако, не были им приняты, образуют покушение на дачу взятки.

Дача взятки заключается в незаконном вручении, передаче материальных ценностей или предоставлении выгод имущественного характера должностному лицу лично или через посредника за совершение действий (бездействия), входящих в служебные полномочия должностного лица, в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, или за способствование должностным лицом в силу занимаемого им положения совершению действий (бездействия) другим должностным лицом, либо за общее покровительство или попустительство по службе взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1 ст. 291 УК), а равно за незаконные действия (бездействие) должностного лица по службе (ч. 2 ст. 291 УК).

Путем дачи взятки субъект может склонить должностное лицо к совершению заведомо противоправного действия (бездействия) по службе (ч. 2 ст. 291 УК), которое само по себе является преступлением. В этих случаях он должен нести ответственность не только за дачу взятки, но и за соучастие (подстрекательство) в преступлении должностного лица.

Понятие «взяткодатель» в диспозиции анализируемой правовой нормы также имеет широкую трактовку. Им может быть как частное лицо, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой (иной) организации (прим. 1 к ст. 201 УК), так и должностное лицо (прим. 1 к ст. 285 УК), что не имеет значения для квалификации дачи взятки. Должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику добиваться желаемого действия или бездействия путем дачи взятки, несет ответственность как взяткодатель, а работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность как соучастник дачи взятки.

Субъектом дачи взятки может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16- летнего возраста.

Субъективная сторона состава дачи взятки характеризуется виной в виде прямого умысла: виновный сознает, что он передает должностному лицу незаконное вознаграждение, и желает этого. Однако, если субъект все-таки добросовестно заблуждался относительно оснований передачи предмета взятки, считая, что это не вознаграждение, либо не осознавая его неправомерность, то в этом варианте состав дачи взятки отсутствует.

Цели и мотивы дачи взятки могут быть самые различные. Сюда можно отнести побуждения как личного порядка, так и корыстные, желание добиться намеченного результата в обход закона или отблагодарить получателя взятки за решение, принятое в пользу взяткодателя, освободиться от ответственности и т.п.

Однако, как и было указано в комментарии к ст. 290 УК, взятка берется и дается за служебные действия (бездействие) должностного лица в интересах самого взяткодателя или представляемых им физических или юридических лиц. Это могут быть интересы членов семьи взяткодателя, других его родственников или близких лиц, а также интересы коммерческих и некоммерческих организаций, государственных или муниципальных органов или учреждений, которыми руководит или доверенным лицом которых является взяткодатель.

Квалифицирующие признаки дачи взятки указаны в ч. 2 ст. 291. Это:

дача взятки за совершение должностным лицом заведомо незаконных действий (бездействие);

дача взятки неоднократно.

Понятие «незаконные действия, совершаемые за взятку должностным лицом», дано в комментируемой ст. 290 УК. При этом для инкриминирования взяткодателю указанного квалифицирующего признака следует в обязательном порядке доказать его умысел, т.е. знание им того факта, что взятка дается именно за совершение должностным лицом незаконных действий (бездействие). Именно доказывание этого обстоятельства в следственной практике представляет определенную трудность.

Дача взятки считается неоднократной, если последняя передается:

а) лицом, ранее судимым за дачу взятки, при условии, что судимость не снята или не погашена в установленном законом порядке;

б) нескольким должностным лицам в разное время за совершение каждым из них самостоятельных действий;

в) одному должностному лицу в разное время за совершение нескольких самостоятельных действий;

г) нескольким должностным лицам одновременно, но за совершение каждым из них самостоятельных действий;

д) нескольким должностным лицам, не находящимся в сговоре друг с другом, за совершение в интересах дающего единого преступления.

Необходимо отличать неоднократную дачу взятки от передачи одной взятки в несколько приемов и от продолжаемой дачи взятки должностному лицу за общее покровительство или попустительство взяткодателю или представляемым им лицам (см. комментарий к ст. 290 УК).

Необходимо отличать взяткодателя от посредника во взяточничестве, через которого может осуществляться передача и получение взятки.

В отличие от взяткодателя — лица, заинтересованного в соответствующих действиях получателя взятки, посредник, передающий взятку по его поручению, не добивается за счет этого материального вознаграждения совершения или несовершения должностным лицом каких-либо действий по службе в своих интересах. Посредник представляет чужие интересы, выступает не от своего имени. Решение о даче взятки принимает взяткодатель, посредник лишь осуществляет его волю. Действия посредника со стороны взяткодателя квалифицируются как соучастие в даче взятки.

Посредник со стороны взяткополучателя получает предмет взятки не для себя, а для передачи его своему доверителю, который обязуется совершить определенные действия в интересах взяткодателя. Такой посредник выступает от имени и по поручению взяткополучателя, который санкционирует условия получения взятки. Действия посредника со стороны взяткополучателя, если он не является членом организованной группы, квалифицируются как соучастие в получении взятки (см.: Комментарий к УК РФ (под общ. ред. В.И. Радченко и А.С. Михлина). М., Спарк. 2000. С. 707).

Неоднократное требование должностным лицом взятки при отсутствии с его стороны угрозы совершения действий, которые могли причинить ущерб законным интересам взяткодателя, судом не признаны вымогательством (Постановление Президиума Тульского областного суда от 1 июля 1996 г. по делу К. (БВС РСФСР. 1990. N 9. С. 8).

Если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности для передачи должностному лицу и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное следует квалифицировать как хищение чужого имущества путем мошенничества (ст. 159 УК) или присвоение (ст. 160 УК), что зависит от обстоятельств дела.

В примечании к ст. 291 УК выделяются два независимых основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности: а) если со стороны должностного лица в его отношении имело место вымогательство взятки или б) если он после дачи взятки добровольно сообщил о случившемся органу, имеющему право возбуждать уголовное дело. При выявлении любого из этих обстоятельств органы предварительного следствия, прокурор или суд обязаны освободить взяткодателя от уголовной ответственности. Именно этой позиции придерживается и судебная практика.

Лицо, получившее взятку и давшее взятку другому должностному лицу, о чем само сообщило при допросах, в силу примечания к ст. 174 УК РСФСР (ст. 291 УК — прим. авт.) освобождается от уголовной ответственности за дачу взятки (Постановление Президиума Верховного Суда РСФСР от 30 октября 1991 г. по делу К. (БВС РФ. 1992. N 4. С. 7).

В реальной жизни правовая норма примечания к ст. 291 УК по своему содержанию является стимулирующей. Эта норма как бы побуждает лицо, давшее взятку, к деятельному раскаянию, к разоблачению взяткополучателей. При этом весьма важным моментом считается то, что взяткодатель делает сообщение добровольно, только по собственному желанию. Мотивы добровольного сообщения о даче взятки могут быть различными: раскаяние, страх перед наказанием, желание отомстить взяткополучателю, не выполнившему свои обещания, уговоры знакомых и друзей и т.д.

Добровольность заявления означает, что оно было сделано по собственному желанию при осознании факта, что о совершении преступления еще не известно правоохранительным органам. Добровольность исключается, если заявление сделано в связи с вызовом гражданина в органы следствия или прокурору для дачи показаний по фактам конкретных преступлений. Если в процессе расследования уголовного дела лицо заявляет о факте дачи взятки, который не известен правоохранительным органам, это нужно рассматривать как добровольное заявление, в связи с чем по соответствующему эпизоду лицо может быть освобождено от уголовной ответственности. Сообщение о даче взятки может быть письменным и устным, но должно быть подано тому органу, который правомочен возбудить уголовное дело (суд, прокуратура, орган дознания). Период времени, истекший с момента дачи и получения взятки, значения не имеет.

Если лицо передавало взятку дважды, но за одно из преступлений оно было освобождено от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК, то второе преступление не может рассматриваться как совершенное неоднократно.

По буквальному толкованию закона соучастники в даче взятки, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности в силу того же примечания к ст. 291 УК.

Если лицо, у которого вымогают взятку, до ее передачи сообщит об этом в правоохранительные органы, а затем с ведома и под контролем работников этих органов с целью изобличения виновного передаст принадлежащие ему материальные ценности должностному лицу, то оно не подлежит уголовной ответственности. В действиях лица, передавшего такую «взятку», отсутствует состав преступления, поэтому принадлежащие ему материальные ценности (предмет «взятки») должны быть ему возвращены. Деяние должностного лица в данном случае нужно квалифицировать по ст. ст. 30 и 290 УК как покушение на получение взятки, т.к. имела место ее имитация.

Освобождение взяткодателей от уголовной ответственности по мотивам вымогательства взятки или добровольного сообщения о даче взятки не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки.

Если лицо получает от взяткодателя деньги якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь сделать это, присваивает их, содеянное является мошенничеством и подстрекательством к даче взятки (Постановление Президиума Владимирского областного суда от 20 декабря 1991 г. по делу Л. (БВС РФ. 1992. N 11. С. 14)).

Действия должностного лица, получившего от гражданина деньги под предлогом необходимости уплаты штрафа и присвоившего их, переквалифицированы с ч. 2 ст. 173 УК РСФСР на ч. 1 ст. 170 УК РСФСР (соответственно ст. ст. 290 и 285 УК — прим. авт.) (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 г. по делу С. (БВС РФ. 1994. N 11. С. 4)).

Если имущество передается должностному лицу без его ведома и согласия и оно отказывается его принять, то действия лиц, провоцирующих взятку, следует квалифицировать по ст. 304 УК. Если же должностное лицо согласилось принять эту взятку, то его действия квалифицируются по ст. ст. 30 и 290, а действия лица, спровоцировавшего взятку, — по ст. 304 УК «Провокация взятки либо коммерческого подкупа».

Б.Д. ЗАВИДОВ
УГОЛОВНО — ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ПОЛУЧЕНИЯ ВЗЯТКИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 22 апреля 2002 года

Законодатель структурно расположил в УК РФ состав получения взятки (ст. 290) впереди статьи, предусматривающей ответственность за дачу взятки (ст. 291). Это означает, что он расценивает получение взятки как значительно более общественно опасное деяние, нежели дачу взятки. Это положение соответствует п. 5 ст. 15 УК о том, что уголовно — правовая норма состава ст. 290 УК относится к категории особо тяжких преступлений.

Взятка — наиболее характерное, опасное и распространенное преступление, пожалуй, во всей гл. 30 УК, ибо является типичным проявлением коррупции. Высокая степень общественной опасности получения взятки заключается еще и в том, что это преступление подрывает основы государственной власти и управления, дискредитирует авторитет этой власти в глазах населения, значительно ущемляет законные интересы и права граждан.

Объект преступления — противоправные должностные посягательства на интересы государственной службы.

При этом правоприменителю следует учитывать содержание примечания 1 к ст. 285 УК РФ, формулирующей понятие должностного лица применительно ко всей гл. 30 УК РФ «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления». В этой главе находятся и составы преступлений о получении и дачи взятки. Это означает, что термин «должностное лицо», фигурирующий в диспозиции ст. 290 УК, надлежит рассматривать во взаимосвязи и совокупности с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ.

Взятка может включать в себя не только деньги, ценные бумаги, иное имущество, но и различные выгоды, причем в основном имущественного характера.

Рассмотрим предмет взятки.

Деньги (валюта). Под ними понимаются как российские, так и иностранные денежные знаки, находящиеся в официальном денежном обращении. Старинные монеты, как российские, так и иностранные, не являющиеся средством платежа, не могут быть деньгами в смысле состава ст. 290 УК, а должны относиться к предмету взятки в виде «иного имущества» (см. также Комментарий к УК РФ (под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева). М., ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 672).

Содержание состава ст. 290 УК носит в основном бланкетный характер, отсылающий правоприменителя к ГК РФ. Так, понятие ценной бумаги определяется в ст. 142 ГК. Это документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Гражданский кодекс РФ к ценным бумагам относит государственные облигации, например, сберегательного займа, ГКО, облигации, векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, банковские сберегательные книжки на предъявителя, коносаменты, акции, ценные приватизационные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу таковых (ст. 143). Кроме того, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (гл. III) (Экономика и жизнь. 1998. N 31) ввел в гражданский оборот новую именную ценную бумагу — закладную, удостоверяющую права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке. Между тем нюанс закладной в том, что она как именная ценная бумага должна вводиться в оборот не Законом «Об ипотеке», а нормами ГК РФ (См. Б.Д. Завидов. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Приор, 1999. С. 16 — 18). Тем не менее в п. 2 ст. 13 вышеупомянутого Закона сказано, что закладная является именной ценной бумагой.

Термин «иное имущество» означает любые материальные ценности, обладающие стоимостью, в том числе и валютные ценности в виде долговых обязательств, выраженных в иностранной валюте, драгоценные металлы (золото, серебро, платина и осмий) в любом виде и состоянии, за исключением ювелирных и других бытовых изделий, а также лома, природные драгоценные камни в сыром и обработанном виде, а также жемчуг, за исключением ювелирных и других бытовых изделий из этих камней и лома таких изделий (Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле») (ВСНД РФ и ВС РФ. 1992. N 45. Ст. 2542).

Однако если предметом получения и дачи взятки явились драгоценные металлы, природные драгоценные камни или жемчуг, то действия взяткополучателя и взяткодателя должны быть дополнительно квалифицированы по ст. 191 УК.

Последняя разновидность предмета взятки — «выгоды имущественного характера». Под ними понимаются различного рода услуги и (или) выгоды материального характера, которые оказываются взяткополучателю безвозмездно и (или) явно по заниженной стоимости. В правоприменительной практике известны случаи, когда взятке придается видимость легальной сделки между дающим и берущим взятку под видом договора подряда (ст. 702 ГК РФ); бытового или строительного подряда (ст. 730 или 740 ГК РФ); договора займа (ст. 807 ГК РФ) и т.д.

Под услугами имущественного характера следует понимать также предоставление санаторной или туристической путевок, проездных билетов, оплата расходов и развлечений должностного лица, производство ремонтных, строительных, реставрационных и других работ в пользу взяткополучателя.

Судебно — следственной практике известны и другие, более завуалированные способы дачи — получения взятки. Это прощение долга, преднамеренный проигрыш в карты, оплата долга должностного лица, фиктивное зачисление на должность, отзыв материального иска из суда, предоставление в безвозмездное (или по заниженной цене) пользование имущества, получение льготного кредита, завышение гонораров и т.д. Получение в таком случае услуг нематериального характера не может признаваться взяткой. При определенных условиях речь можно вести о злоупотреблениях должностными полномочиями (ст. 285 УК).

С объективной стороны рассматриваемое преступление выражается в получении должностным лицом или через посредника взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, и оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство по службе.

Посредником может быть с ведома взяткополучателя как член семьи, так и близкий друг, а сами денежные средства могут быть зачислены непосредственно на счет самого взяткополучателя.

Квалифицируя действия должностных лиц, получающих взятку, следует руководствоваться Указом Президента РФ «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы» от 4 апреля 1992 г. N 361 (Ведомости РФ. 1992. N 17. Ст. 923). Данным Указом установлен запрет служащим госаппарата выполнять иную оплачиваемую работу на условиях совместительства, за исключением научной, преподавательской или творческой деятельности. Почти аналогичные правовые нормы о запрете работы по совместительству содержатся и в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» (СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990), от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» (СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 224; 1999. N 16. Ст. 1433) и ряде других законов.

Сам по себе факт работы должностного лица по совместительству не может быть «механически» признан предметом взятки в виде получения услуг.

Рассмотрим первый признак объективной стороны — действие (бездействие) должностного лица. Такое действие (бездействие) должно входить в круг служебных полномочий этого лица. При этом служебные полномочия должностного лица — это его законные и правомерные действия (бездействие), которые он обязан был совершить или не совершать.

Понятие «должностное положение лица» трактуется довольно широко. Это не только права и обязанности по занимаемой субъектом должности, но и те фактические возможности, которые может использовать данное лицо в силу авторитета занимаемой им должности в государственном органе, органе местного самоуправления, в государственном (муниципальном) учреждении, Вооруженных Силах или иных войсках и воинских формированиях.

Однако лицо, действующее по инициативе взяткодателя, несет ответственность за соучастие в даче взятки, о чем сказано в Постановлении Президиума Верховного Суда РСФСР по делу гр-на К. (БВС РСФСР. 1990. N 9. С. 8).

В то же время следует согласиться с мнением правоведов о том, что использование субъектом одних только личных связей для достижения результата, желательного для лица, передавшего ему вознаграждение, не может рассматриваться как использование должностного положения (см. Б.В. Волженкин. Комментарий к ст. 290 УК в кн. Комментарий к УК РФ (под общ. ред. В.И. Радченко и А.С. Михлина). М.: Спарк, 2000. С. 700).

О понятии «использования служебного положения» сказано в примечаниях 1 — 4 к ст. 285 УК. Главное, пожалуй, то, что диспозиция ст. 290 УК по сравнению с диспозицией ст. 285 УК значительно расширяет сферу деятельности должностного лица, за которую он может получить взятку. Имеется в виду, например, высокий пост в Правительстве РФ, в аппарате Администрации Президента РФ, Государственной Думе и т.п.

Пленум Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. в п. 1 Постановления N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» подтверждает широкую трактовку понятия должностного лица, изложенную в примечании 1 к ст. 285 УК. А о понятиях «организационно — распорядительные или административно — хозяйственные функции» сказано в п. 3 вышеупомянутого Постановления Пленума ВС РФ (БВС РФ. 2000. N 4). Первые функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. Ко вторым могут быть отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

Понятие «общее покровительство по службе» дается также в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 6. К нему относятся действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью.

К «попустительству по службе» следует относить, например, непринятие должностным лицом мер в отношении взяткодателя или представляемых им лиц за упущения или нарушения в служебной деятельности, нереагирование на его неправомерные действия.

В то же время следует иметь в виду, что субъектами взятки не являются работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно — распорядительным или административно — хозяйственным функциям (п. 5 указанного Постановления).

Получение взятки — формальный состав преступления. Оно признается оконченным деянием с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки. (БВС РФ. 1999. N 3. С. 14). В случаях, когда заранее обусловленная взятка не была получена по обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя (например, ввиду пресечения преступления оперативными сотрудниками милиции в момент ее передачи), содеянное им должно квалифицироваться как покушение на получение взятки по ч. 3 ст. 30 и ст. 290 УК РФ.

Иногда должностное лицо, используя свое служебное положение, совершает за взятку деяние, которое само по себе является преступлением. Поскольку все эти действия лежат за пределами состава получения взятки, то в последнем случае имеет место реальная совокупность преступлений, что и должно получить правовую оценку в квалификации (БВС РФ. 1998. N 11. С. 5; 1999. N 1. С. 17). Например, должностное лицо за взятку выдает поддельный документ, пособничает хищению, выносит заведомо неправосудный приговор, нарушает правила отпуска наркотических средств и т.д. (Б.В. Волженкин. Комментарий к ст. 290 УК в кн. Комментарий к УК РФ. М.: Спарк, 2000. С. 701).

В судебно — следственной практике возникают трудности при разграничении взятки и подарка. Так, Федеральные законы «Об основах государственной службы Российской Федерации» и «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» запрещают государственным (муниципальным) служащим «получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию». Однако Гражданский кодекс РФ разрешает дарение государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей «обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда» (ст. 575 ГК). Как быть в таком случае?

Следует согласиться с мнением профессора Б.В. Волженкина, который предлагает решать коллизию указанных законов следующим образом. «Представляется, что «обычный подарок», не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только относительно небольшим размером. Независимо от размера незаконное вознаграждение должностного лица за выполнение им действия (бездействия) с использованием служебного положения должно расцениваться как взятка в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе и правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие)». (Б.В. Волженкин. Указ. раб. С. 702).

Получение взятки — преступление, совершаемое с прямым умыслом. Виновный осознает, что получает взятку как предмет (материальные ценности) или иные имущественные выгоды и желает этого.

Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений — по ч. 2 ст. 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.).

Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действий (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ.

Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанным лицом.

Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки (соответственно п. п. 19 — 21 Постановления Пленума ВС РФ N 6).

Для состава получения взятки не имеет значения, когда должностному лицу передана взятка — до или после совершения им обусловленных действий, равно как и то, оговаривались ли заранее характер и содержание служебных действий, которые виновный должен был совершить или уже совершил за получение незаконного вознаграждения. В этой связи в судебно — следственной практике различают взятку — подкуп, при получении которой действия должностного лица предварительно оговариваются с взяткодателем, и взятку — вознаграждение, когда материальные ценности вручаются субъекту уже после совершения им не обусловленных предварительной договоренностью действий как бы в виде «благодарности за труды».

Субъектом получения взятки может быть только должностное лицо (см. комментарий к ст. 285 УК).

Квалифицирующим признаком получения взятки по ч. 2 ст. 290 УК является ее получение за незаконные действия (бездействия), т.е. такие действия, которые взяткополучатель не должен был совершать, ибо они выходят за рамки его полномочий, либо за совершение действий, которые виновный обязан был выполнить, но не выполнил (пассивное бездействие).

Часть 3 ст. 287 УК РФ предполагает особо квалифицированный состав получения взятки, предусмотренный ч. ч. 1 и 2 указанной статьи.

О понятии лица, занимающего государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта РФ, а также главы органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 290) сказано в ст. 285 УК.

Наиболее высокой общественной опасностью наполнено содержание состава, предусмотренного ч. 4 ст. 290 УК. Прежде всего, это понятие группы лиц, действовавших по предварительному сговору, и организованной группы лиц, и об этом сказано в ст. 35 УК и комментарии к ней. Поскольку получение взятки может совершаться только специальным субъектом, группу могут образовать не менее двух должностных лиц. При этом преступление должно признаваться оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из должностных лиц. Иные, не являющиеся должностными, лица, входящие в состав группы, должны нести ответственность за соучастие в получении взятки со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

Организатор или руководитель организованной группы взяточников несет ответственность за все совершенные ею преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Создание организованной группы, а также группы по предварительному сговору с целью получения взяток, при пресечении преступной деятельности на этом этапе квалифицируется как приготовление к преступлению по ч. 1 ст. 30 и п. «а» ч. 4 ст. 290 УК (Б.В. Волженкин. Там же).

В организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными или не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. Они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели либо пособники преступлений, предусмотренных ст. ст. 204, 290 и 291 УК РФ (абз. 2 п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 6).

При этом следует обратить внимание на то, что Постановление Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. N 3 (с принятием Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе») утратило свою силу. Таким же образом на территории РФ не действуют четыре пункта (п. п. 2, 3, 4, 5) Постановления Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. N 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (прим. авт.).

Второй признак объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 290 УК, — неоднократность преступлений раскрывается в ст. 16 УК РФ (см. комментарий к указанной статье). Однако применительно к рассматриваемому составу он имеет некоторые особенности, которые требуют определенных пояснений.

Квалифицирующий признак «неоднократности» предполагает получение взятки в качестве самостоятельных преступлений не менее двух раз, если при этом не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности (см. комментарий к ст. 78 УК). При этом важно отметить, что при разновременном совершении каждого из таких деяний виновный реализует отдельно возникший умысел на получение второй или последующих взяток. Вместе с тем и одновременное получение должностным лицом взятки, но от нескольких лиц, если в отношении каждого взяткодателя совершается отдельное действие, также следует оценивать как преступление, совершенное неоднократно.

Неоднократность не может иметь место в случае, если за ранее совершенное преступление лицо было в законном порядке освобождено от уголовной ответственности (истек, например, срок давности), или судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята (см. комментарий к ст. 16 УК).

Встречаются случаи так называемого «усложненного» варианта квалификации неоднократности. Например, должностное лицо привлекается к ответственности по двум и более самостоятельным эпизодам получения взятки, подпадающим под признаки разных частей ст. 290 УК, каждый из этих эпизодов должен получить самостоятельную правовую оценку (квалификацию), но начиная со второго эпизода необходимо вменять признак неоднократности.

От неоднократности получения взятки необходимо отличать единое продолжаемое преступление, когда взятка передается в несколько приемов, охватываемых единым умыслом, за выполнение или невыполнение действий, обеспечивающих наступление желаемого для взяткодателя результата. Единым продолжаемым преступлением, на наш взгляд, следует считать также систематическое получение материальных ценностей или выгод от одних и тех же взяткодателей за общее покровительство или попустительство им по службе.

Увеличение должностным лицом ранее оговоренной суммы взятки и получение ее дополнительной части также не образует признака неоднократности, если им совершаются действия для достижения одного и того же результата в интересах взяткодателя.

Следующий, особо квалифицирующий признак ч. 4 ст. 290 УК — деяние, предусмотренное ч. ч. 1 — 3 ст. 290, совершенное с вымогательством взятки.

Вымогательство означает требование должностным лицом взятки под угрозой действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (БВС РФ. 1994. N 6. С. 15; См. также определение СК ВС РФ N 64-098-3 по делу К.) (БВС РФ. 1999. N 3. С. 20).

Четвертый квалифицирующий признак ч. 4 ст. 290 УК — крупный размер взятки. Он исчисляется в денежном выражении. Поэтому стоимость предмета взятки определяется на основании цен на товары, расценок или тарифов за услуги, валютного курса (если взятка давалась в иностранной валюте), существовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии — на основании заключения экспертов. Согласно примечанию к ст. 290 УК крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие 300 МРОТ.

Бывает, что взятка в крупном размере получена лицом по частям. Такие действия, если они представляют собой отдельные эпизоды продолжаемого преступления, надлежит квалифицировать как получение взятки в крупном размере.

Действия лица, связанные с присвоением денежных средств путем злоупотребления доверием и обмана под видом дачи взятки должностным лицам, подлежат квалификации как мошенничество (определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 22 июня 1996 г. по делу Ш.) (БВС РФ. 1996. N 1. С. 11).

В случае если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а получение им своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях должностное лицо, злоупотребляющее своим служебным положением, участвует в изъятии имущества и является исполнителем (соисполнителем) хищения или участником организованной группы расхитителей (БВС РСФСР. 1983. N 9. С. 4).

Б. ВОЛЖЕНКИН «ОБЫЧНЫЙ ПОДАРОК» ИЛИ ВЗЯТКА?

В Федеральном законе «Об основах государственной службы Российской Федерации», принятом Государственной Думой 5 июля 1995 г. и установившем ряд ограничений для государственных служащих, в частности, сказано, что государственный служащий не вправе «получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию» (п. 8 ч. 1 ст. 11). В соответствии со ст. 60 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 12 августа 1995 г. это ограничение распространяется и на муниципальных служащих.

Установленный для государственных и муниципальных служащих в интересах борьбы с коррупцией запрет получать вознаграждения, связанные с исполнением служебных обязанностей, не стал неожиданной новеллой в российском законодательстве. Еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. говорилось об уголовной ответственности чиновника или иного лица, состоящего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином» (ст. 401). Такое деяние называлось мздоимством.

Российское уголовное законодательство советского периода не различало разновидностей получения взятки (мздоимство, лихоимство). Была сформулирована общая норма об ответственности за получение взятки в каком бы то ни было виде за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого- либо действия с использованием должностным лицом своего служебного положения (УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг.), которая таким образом охватывала все разновидности взяточничества. Большинство исследователей этого вопроса утверждают, что советское уголовное право предусматривало ответственность как за взятку — подкуп, так и за взятку — благодарность, когда вознаграждение передается должностному лицу за уже совершенное деяние при отсутствии какой- либо предварительной договоренности о вознаграждении. На этой же позиции стояла практика, что неоднократно констатировалось в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве (п. 6 Постановления от 23 сентября 1977 г.; п. 5 Постановления от 30 марта 1990 г.).

Новый Уголовный кодекс России установил несколько разновидностей получения взятки. Согласно ст. 290 УК взятка может быть получена: 1) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящие в служебные полномочия должностного лица (ч. 1); 2) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но последний в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию) (ч. 1); 3) за общее покровительство или попустительство по службе должностным лицом взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1); 4) за незаконные действия (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 2).

Таким образом, новый УК не исключил возможность признания взяточничеством случаев получения — дачи денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, переданных как подарок, благодарность должностному лицу за уже им содеянное или в связи с исполнением им служебных обязанностей. Не оговорен в УК и минимальный размер взятки.

Однако ст. 575 Гражданского кодекса РФ (часть вторая), принятого Государственной Думой 22 декабря 1995 г. и вступившего в действие с 1 марта 1996 г., разрешила государственным служащим и служащим органов муниципальных образований принятие обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей.

Как видим, возникла коллизия между положениями УК и Закона «Об основах государственной службы Российской Федерации», с одной стороны, и Гражданского кодекса, с другой.

Некоторые комментаторы, ссылаясь на ст. 575 ГК РФ, стали утверждать, что пять минимальных размеров оплаты труда — это та граница, которая разделяет подарок от взятки (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Под ред. А.В. Наумова. М., «Юристъ», 1996, с. 701). Однако не все так просто.

Вообще говоря, необходимость разграничения взятки и «обычного подарка» очевидна. Еще в 1984 г. автор этих строк писал, что «взятка, имеющая характер подкупа, как правило, значительно опаснее взятки — благодарности. При решении вопроса об ответственности виновных во взяточничестве, не обусловленном предварительной договоренностью за уже совершенные действия должностных лиц, следует обращать особое внимание на мотивы, которыми руководствовался взяткодатель, и на предмет самой взятки… Поэтому, если материальная ценность полученного в знак благодарности предмета явно малозначительна (букет цветов, коробка конфет и т.п.) и со стороны вручившего его это был сугубо знак признательности, благодарности, то следует говорить лишь о должностном проступке, не достигающем той степени общественной опасности, которая требуется для преступления» (Волженкин Б.В. Квалификация взяточничества. Учебное пособие. Л., 1984, с. 38 — 39; он же, «О так называемой взятке — благодарности». — Социалистическая законность, 1991, N 6, с. 51).

В Модельном уголовном кодексе для Содружества Независимых Государств, принятом Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ 17 февраля 1995 г., рекомендуется не признавать преступлением в силу малозначительности содеянного получение публичным служащим имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы, установленного законодательством (Правоведение, 1995, N 6, с. 145).

Статья 575 Гражданского кодекса не только значительно повышает размер дозволяемого «обычного подарка», не влекущего вообще никакой ответственности как дарителя, так и государственного или муниципального служащего, принимающего дар в связи с должностным положением или исполнением служебных обязанностей, но и не оговаривает каких-либо иных условий правомерности подобных действий (кроме размера подарка). Однако ни о каком подарке нельзя, на мой взгляд, говорить, если это вознаграждение вымогается должностным лицом государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения под угрозой совершения действия (бездействия), влекущего нарушение законных интересов взяткодателя, или путем умышленного поставления последнего в такие условия, когда он вынужден вручить «подарок» для обеспечения своих правоохраняемых интересов.

Нельзя считать подарком и вознаграждение, переданное должностному лицу в качестве подкупа, определившее его соответствующее служебное поведение, а также вознаграждение, врученное должностному лицу как благодарность за совершенное им незаконное действие (бездействие).

Таким образом, по моему мнению, «обычный подарок», не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только относительно небольшим размером. Независимо от размера получение должностным лицом и передача ему незаконного вознаграждения в связи с должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей нужно расценивать как взяточничество в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие).

Следует иметь в виду и ситуацию продолжаемого преступления, когда взятка передается по частям, каждая из которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда. Естественно, что в таких случаях совершается единое преступление, а не неоднократные «обычные подарки» должностному лицу. Единым продолжаемым преступлением — получением взятки — следует считать также систематическое получение материальных ценностей или выгод от одних и тех же взяткодателей за общее покровительство или попустительство по службе, если общая стоимость «подарков» превысила пять минимальных размеров оплаты труда.

П. ЯНИ
ПОЛУЧЕНИЕ ДОЛЖНОСТНЫМ ЛИЦОМ ДОЛИ ОТ СУММЫ ДОГОВОРА — ВЗЯТКА ИЛИ ХИЩЕНИЕ?

Приобретенный за последние годы Генеральной прокуратурой России значительный опыт решения многочисленных квалификационных задач, возникающих при расследовании находящихся в производстве правоохранительных ведомств дел об экономических (хищения, налоговые, валютные, предпринимательские уголовно — наказуемые правонарушения) и должностных преступлениях, представляет интерес не только для использования в практической деятельности следственных органов, но и с точки зрения научного исследования.

По поводу некоторых положений, отстаиваемых работниками прокуратуры, в том числе и на страницах юридической периодики, ведутся горячие дискуссии, те или иные позиции даже становятся предметом переписки правоохранительных ведомств. Так, недавно руководители Министерства внутренних дел и Генеральной прокуратуры вступили в спор по поводу ряда подготовленных проф. Б. Волженкиным и автором настоящей статьи публикаций, посвященных определениям государственного имущества и должностного лица, имеющим большое значение для уголовно — правовой оценки действий банкиров и коммерсантов. В этом споре Генеральная прокуратура твердо отстаивала позиции законности и не допустила так называемого «расширительного толкования» определения должностного лица.

Следует, однако, заметить, что понятием субъекта должностных преступлений круг проблем применения статей седьмой главы Особенной части УК не исчерпывается. К сожалению, несмотря на очевидную значимость данной проблематики для правоохранительной практики, научное комментирование спорных случаев квалификации преступных посягательств «в сфере экономики» и связанных с ними должностных преступлений несколько, мягко говоря, зачахло.

И хотя работы, посвященные уголовно — правовой охране отношений в сфере предпринимательства, можно встретить все чаще, авторы этих публикаций и даже монографий в лучшем случае приводят весьма приблизительный перечень признаков новых «экономических» составов преступлений, фактически уклоняясь от обсуждения острых вопросов применения этих составов (может быть, эти вопросы попросту неизвестны ученым — криминалистам, не имеющим «выход на практику»?). Часто же название «Уголовно — правовые проблемы» не соответствует содержанию, поскольку последнее состоит лишь из довольно поверхностных описаний способов совершения преступлений, ввиду чего данные труды нельзя, пожалуй, отнести и к аналитическим исследованиям криминалистической характеристики тех или иных видов преступлений, совершаемых в бизнесе, в том числе и банковском.

Однако сейчас особенно остра необходимость именно в уголовно-правовом исследовании различных ситуаций, связанных с нарушением в сфере торгового и иного предпринимательства, банковской деятельности, налогообложения. И не будет лишним подчеркнуть, что значительная заслуга Генеральной прокуратуры состоит как раз в том, что ее сотрудники, активно привлекая к своей работе видных правоведов, пытаются по мере своих сил проводить такого рода научно — практические исследования, тем самым принимая деятельное участие в становлении законной и единообразной правоприменительной практики.

Автор, как прокурор — методист управления Генпрокуратуры, также имеет непосредственное отношение к этой деятельности, которая вполне может быть отнесена к одному из важных направлений прокурорского надзора за расследованием уголовных дел. В основу настоящей статьи положено составленное мною заключение по одному из квалификационных казусов, решение которого тем самым выносится на обсуждение заинтересованных юристов. Следует заметить, что данная конкретная следственная ситуация, породившая квалификационные задачи и потому поставленная на разрешение управления Генеральной прокуратуры по надзору за расследованием преступлений, весьма типична.

Ю. предъявлено обвинение в том, что он совместно с заместителем главы администрации города Е. и гендиректором АО «Салют» И. похитил государственное имущество в размере 98 тыс. долларов. Действия Ю. квалифицированы по ч. 3 ст. 147(1) УК.

Из материалов дела следует, что Ю. заключил ряд договоров с АО, возглавляемым И., а последнее — с администрацией города в лице Е. о продаже фирмой «Метла», представляемой Ю., стоматологического оборудования для нужд здравоохранения города. При этом покупатель (администрация) перечислял рублевый эквивалент валютной стоимости оборудования на банковский счет АО, которое, пользуясь имевшимся у него также и валютным счетом, переводило сумму стоимости оборудования в долларах фирме «Метла». При этом было оговорено, но не занесено в письменный текст договора, что Е. получает от фирмы «Метла» сумму, равную 10% от суммы сделки, а И. — 4%, что в целом составило 98 тыс. долларов. По имеющимся в деле сведениям, указанные средства были помещены на именные счета Е. и И. в банке в Израиле. Именно эти денежные средства следствие и посчитало суммой похищенного государственного имущества.

Что касается суммы, полученной Е. и составляющей 10% суммы сделки, то возник вопрос о том, являются эти деньги предметом взятки или предметом хищения. При решении данного вопроса необходимо учесть следующее.

Е. потребовал указанную сумму, относясь безразлично, как можно судить по представленным материалам, к источнику этих средств. А они могли являться либо взяткой, либо похищенным государственным имуществом.

О взятке можно говорить, когда сумма сделки была определена сторонами или даже одной стороной — продавцом еще до высказанного Е. требования и после изложения им своего требования не увеличилась.

В данном случае в сумму сделки, как изначально и предполагалось, была включена стоимость закупленного «Метлой» оборудования, а также прибыль. Государство, администрация не понесли прямого материального ущерба от того, что требование Е. было удовлетворено: передача ему указанной суммы не была связана с дополнительным изъятием средств администрации путем увеличения стоимости сделки. А полученные Е. 10% явились частью прибыли фирмы, т.е. принадлежащим ей имуществом. При таких условиях признаки хищения отсутствуют.

Во втором же случае необходимость удовлетворения требований Е. могла вызвать увеличение суммы сделки именно на причитающиеся заместителю главы администрации 10%. И тогда объективно получается, что эта сумма была с использованием указанной сделки изъята Е., передана фирме «Метла» с обязательным условием ее дальнейшей передачи лично Е., а затем отдана ему и им присвоена. На признаки хищения: безвозмездность изъятия, прямой ущерб от него — также указывает то, что если бы незаконные требования со стороны Е. отсутствовали, размер денежных средств, указанный в договоре и выплаченный администрацией по сделке, должен был быть меньшим как раз на указанную сумму — 10%.

В зависимости от уголовно — правовой оценки действий Е., действия Ю. в первом случае могут быть квалифицированы как посредничество во взяточничестве либо как соучастие в даче взятки (передал директору фирмы «Метла» Л. требование Е., договаривался с последним о передаче взятки, как работник фирмы «Метла» организовал открытие именного счета Е. в банке в Хайфе и перечисление на этот счет средств фирмы), где взяткодателем является руководитель фирмы — собственника переданных денежных средств, либо как соучастие в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 147(1) УК (хищение государственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением, совершенное в крупных размерах).

При обсуждении данной проблемы, организованной оргметодотделом упомянутого управления Генпрокуратуры, были высказаны и иные точки зрения. В частности, предлагалось расценивать последний из двух возможных вариантов рассматриваемых событий как совокупность получения Е. взятки и злоупотребления им служебным положением, где существенным вредом, по мнению сторонников данной позиции, следует признать переплату администрацией определенной суммы. С таким предложением, однако, согласиться сложно, поскольку в таком случае разрывается вполне очевидная связь действий, состоящих в получении 10% доли и заключении договора с излишней переплатой как раз на указанную сумму. Связующим звеном здесь являются данные денежные средства, которые включаются в договор с единственной целью — быть переданными в дальнейшем Е., а не с целью фактически оплатить покупку оборудования.

Поскольку, по утверждению следствия, существует вероятность того, что требования Е. и факт получения им указанных денежных средств будут доказаны, однако полученными доказательствами не будет установлено, являлись эти деньги взяткой или похищенным имуществом, надзирающим прокурором был поставлен вопрос об идеальной совокупности получения взятки с хищением путем злоупотребления Е. служебным положением. При этом вся полученная им сумма одновременно должна быть расценена и как предмет взятки, и как предмет хищения.

Однако, по мнению директора института прокуратуры в Санкт — Петербурге проф. Б. Волженкина (разделяющего, кстати, ту точку зрения, что второй из рассматриваемых нами вариантов следует расценивать именно как хищение, а не как совокупность должностных преступлений), идеальная совокупность здесь невозможна, так как, являясь основным исполнителем хищения определенных денежных средств, Е. не может одновременно быть их взяткополучателем. С этим мнением, думается, следует согласиться.

Второй квалификационной проблемой современной деловой практики в данной ситуации является возможность оценки как хищения действий И. Представляется, что получение этим лицом 4% от суммы сделки не может быть расценено как хищение государственного имущества, поскольку оно является законным вознаграждением за услугу, предоставленную АО администрации города. Гражданское законодательство предусматривает возмездность оказания услуг.

Другое дело, что в этом случае речь может идти о присвоении И. средств, принадлежащих возглавляемой им фирме — АО «Салют». При обсуждении данной ситуации была выдвинута та точка зрения, что действия И. могут не содержать признаков состава хищения путем присвоения, а охватываются ст. 148(3) УК, предусматривающей ответственность за «причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения». При этом указывалось, что отсутствует такой признак хищения, как реальное изъятие имущества, принадлежащего фирме «Салют».

Как поясняли сторонники этой точки зрения, И., получив от администрации денежные средства (в размере 4% от суммы сделки), был обязан передать их своему предприятию путем помещения на банковский счет последнего или использования в интересах АО. Однако завладение этими средствами не означало их изъятие у фирмы. И., завладев средствами, не отдал АО должного, чем и причинил имущественный ущерб. В данном случае остается неоплаченной услуга, оказанная АО администрации. Таким образом, нет признака хищения — изъятия чужого имущества (чужим оно является потому, что И., будучи даже одним из участников АО, не обладает правом собственности на его имущество).

Представляется, впрочем, что данная позиция неверна, и в действиях И. можно усмотреть признаки хищения путем присвоения. Однако важно установить правильную аргументацию такого решения, поскольку основано оно может быть и на неправильных доводах.

Так, некоторые сторонники оценки рассматриваемых действий как хищения считают, что И. все-таки указанным образом похищается стоимость услуги, фактически безвозмездно оказываемой его предприятием администрации. Однако как хищение можно расценить только похищение имущества, статья же 128 Гражданского кодекса, определяющая перечень объектов гражданских прав, разделяет имущество и услуги; последние к имуществу не относятся и не могут являться предметом хищения.

Если говорить о позиции Пленума Верховного Суда СССР, который в Постановлении от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» указал на кассира как на субъекта хищения в форме присвоения, то должно признать, что это не означает, будто речь можно вести о хищении кассиром, скажем, кинотеатра, стоимости услуг, которые оказывает кинотеатр, и билеты на киносеансы которого продает данный кассир, присваивая затем выручку.

Речь в рассматриваемом случае идет о том, что в ведении лица, в его фактическом обладании находятся денежные средства, которые с момента получения являются собственностью предприятия, учреждения, а не его личной, так как получены они им как руководителем предприятия, работником организации именно за оказание услуг, выполненных предприятием или организацией.

Поэтому действия И. следует квалифицировать как хищение средств, принадлежащих возглавляемой им фирме — АО «Салют», путем их присвоения. Однако данный случай является как раз тем исключением, когда без выяснения мнения предположительно пострадавшей стороны нельзя решить вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении И.

Говоря о противоправности изъятия применительно к данной ситуации, речь следует вести о том, что сам факт изъятия денежных средств может не расцениваться как причинивший ущерб, если по установившимся между акционерами (быть может, кроме И., их еще двое — трое) и И. неписаным правилам весь фактический доход от подобного рода сделок поступает лично И. как лицу, которому удалось организовать проведение данной сделки. Либо этот доход делится между всеми акционерами. В данной ситуации получается, что в момент изъятия денежных средств эти действия совершаются не вопреки воле остальных учредителей, обладающих в совокупности (путем вынесения решения на общем собрании акционеров) правом принимать значимые для деятельности АО решения, а в соответствии с их волеизъявлением. Таким образом, во-первых, реальное «убытие» средств АО не просто не признается его акционерами как имущественный ущерб, но и фактически, объективно им не является и, во-вторых, отсутствует такой признак хищения, как противоправность завладения, так как И. завладевает имуществом на праве, вытекающем из волеизъявления всех фактических законных владельцев (владельцев — условно, скорее с точки зрения экономической, но не правовой) имущества предприятия.

Следует сказать, что в данном случае нельзя оставлять без внимания вопрос о наличии в действиях указанных лиц сокрытия их личных доходов либо доходов предприятия. Однако данная проблема не является предметом рассмотрения настоящей публикации.

Е. КРАСНОПЕЕВА

КВАЛИФИКАЦИЯ ПОСРЕДНИЧЕСТВА И СОУЧАСТИЯ ВО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ

В борьбе с коррупцией особенно важными, на наш взгляд, являются проблемы правовой оценки взяточничества как наиболее общественно опасного проявления коррупции. К их числу относятся проблемы: 1) ответственности за посредничество во взяточничестве, в том числе за мнимое посредничество; 2) квалификации соучастия во взяточничестве, в частности, неудавшегося; 3) добровольного отказа от посредничества в рассматриваемом преступлении.

Проблема ответственности за посредничество во взяточничестве, т.е. за посредничество в даче или получении взятки, коренится в отсутствии в действующем УК самостоятельной нормы об ответственности за это деяние.

В УК РСФСР 1960 г. такая норма была (ст. 174.1). Применительно к ней в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. N 9 «О судебной практике по делам о взяточничестве» разъяснялось, что «посредником является тот, кто, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению либо осуществлению соглашения о даче — получении взятки», а в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» — что «посредником является лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки».

В литературе того времени были четко оговорены две разновидности посредничества во взяточничестве: физическое (когда лицо непосредственно передавало взятку) и интеллектуальное (когда лицо лишь содействовало установлению контакта между взяткодателем и взяткополучателем) <*>.

———————————
<*> См., напр.: Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 152.

Разъяснений Пленума Верховного Суда РФ относительно правовой оценки посредничества во взяточничестве нет, хотя они представляются актуальными с позиции повышения эффективности уголовно — правовой борьбы с этим преступлением. В связи с чем важно теоретическое решение очерченных вопросов.

По содержанию и характеру действий, фактически совершаемых при посредничестве во взяточничестве, посредник не может быть отнесен к исполнителю (соисполнителю) дачи или получения взятки, организатору этих деяний или подстрекателю к тому или другому и представляет собой пособника. Именно так раскрывалось содержание посредничества во взяточничестве в юридической литературе, где указывалось, что действия посредника фактически состоят в пособничестве взяткодателю или взяткополучателю совершить уголовно наказуемое деяние. Между тем сопоставление признаков посредничества во взяточничестве, с одной стороны, и пособничества, с другой, не дает оснований для столь категоричного суждения.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ «пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы».

Исходя из этого определения и дифференцируя посредничество во взяточничестве на интеллектуальное и физическое, пособником бесспорно возможно признать только интеллектуальное посредничество во взяточничестве, т.е. такое, которое проявляется в советах, указаниях или предоставлении информации. Подобное посредничество следует квалифицировать по ст. 33 и ст. ст. 291 или 290 УК РФ. Физическое же посредничество во взяточничестве не обладает ни одним из признаков, альтернативно характеризующих пособничество, и потому по УК РФ 1996 г. не является преступлением.

Предлагаемое в этой связи внесение изменений в ч. 5 ст. 33 УК РФ посредством ее дополнения после слов «устранение препятствий» словами «либо иным способом» представляется нецелесообразным, так как размывает границы уголовно наказуемых деяний пособника, что также может привести к негативным последствиям в виде необоснованного расширенного толкования и применения уголовного закона.

Отмеченное позволяет констатировать, что отсутствие в УК РФ 1996 г. нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве является пробелом закона.

Следует также обратить внимание на то, что посредник во взяточничестве, организовавший дачу — получение взятки или подстрекавший к этому, утрачивает уголовно — правовое значение посредника и представляет собой организатора указанных преступлений или подстрекателя к их совершению.

Не менее интересна, на наш взгляд, проблема квалификации «мнимого посредничества» во взяточничестве, к которому относятся случаи, когда лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя предмет взятки якобы для передачи должностному лицу, а фактически присваивает его. Действия лица, которое пытается таким способом через мнимого посредника передать взятку должностному лицу, в любом случае квалифицируются как покушение на дачу взятки.

Действия же мнимого посредника в зависимости от ситуации, по нашему мнению, могут быть квалифицированы следующим образом.

1. Если лицо, подстрекая взяткодателя, получает у него те или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически их присваивает, то его действия нужно квалифицировать как подстрекательство к даче взятки и мошенничество по ч. 4 ст. 33 и ст. ст. 291 и 159 УК РФ.

2. В ситуации, когда умысел взяткодателя на передачу денег или иных материальных ценностей возникает независимо от действий мнимого посредника, а последний, уступая взяткодателю в его просьбе, якобы решается передать их должностному лицу, но фактически присваивает, действия такого посредника следует квалифицировать только как мошенничество по ст. 159 УК. В литературе по этому вопросу высказаны и другие точки зрения, в частности о квалификации таких действий мнимого посредника как пособничества в даче взятки <*>.

———————————
<*> См.: Пинаев А.С. Ответственность за соучастие в даче взятки //

Советская юстиция. 1972. N 21. С. 26.

Не менее важное теоретическое и практическое значение имеет проблема квалификации действий других, кроме исполнителя, соучастников взяточничества — организатора, подстрекателя и пособника — в неудавшемся соучастии. Заметим при этом, что на квалификацию действий таких лиц, как в случае с посредником, не влияет мотив совершения преступления, будь то корысть, желание выслужиться перед начальником — взяточником либо дружеские чувства.

Общим условием оценки действий этих соучастников является и то, что квалифицирующие признаки, относящиеся исключительно к личности одного из соучастников (например, неоднократность дачи либо получения взятки), не могут влиять на квалификацию действий других соучастников. В то же время квалифицирующие признаки, которые указывают на общественную опасность самого деяния (например, совершение преступления организованной группой; крупный размер взятки; вымогательство, имевшее место в ходе получения взятки), необходимо вменять при оценке деяний соучастников, но только в тех случаях, когда, разумеется, налицо доказательства, указывающие на то, что такие обстоятельства взяточничества осознавались соучастником преступления.

Также следует отметить, что квалифицирующие признаки, относящиеся только к соучастнику дачи — получения взятки, необходимо учитывать при квалификации действий данного соучастника преступления. Например, в случае, если лицо неоднократно выступило в роли подстрекателя в получении взятки, его действия следует квалифицировать по ст. 33 и ч. 4 ст. 290 УК. Таким образом, ответственность соучастников получения и дачи взятки не всегда зависит от ответственности исполнителя.

Относительно квалификации неудавшегося соучастия во взяточничестве необходимо выделить две возможные ситуации:

1) исполнитель не смог довести преступление (дачу взятки) до конца, несмотря на содействие соучастников и посредника во взяточничестве и 2) подстрекатель не смог выполнить свою роль в задуманном преступлении, т.е. не смог склонить другое лицо к даче взятки.

В первой ситуации действия посредника и соучастников, по нашему мнению, должны квалифицироваться по ст. 30 и ст. 291 УК как приготовление либо покушение на дачу взятки, так же как и действия самого взяткодателя.

Во второй ситуации действия подстрекателя, по общепринятой в уголовном праве концепции, вообще не являются соучастием, а представляют собой приготовление к преступлению, и их необходимо расценивать согласно ст. 30 и ст. 291 УК.

Последняя из очерченных — проблема правовой оценки добровольного отказа посредника от рассматриваемого преступления.

Поскольку физическое посредничество во взяточничестве пособничеством и, следовательно, преступлением не является, что аксиоматично исключает возможность добровольного отказа от преступления, постольку добровольный отказ от преступления, с одной стороны, возможен лишь при интеллектуальном посредничестве и, с другой — при условии, что пособник согласно ч. 4 ст. 31 УК «предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления». При этом в отличие от добровольного отказа от преступления организатора преступления и подстрекателя к преступлению, регламентированного той же нормой, не имеет значения, было предотвращено доведение преступления до конца или нет.

В случае добровольного отказа от преступления интеллектуального посредника во взяточничестве действия взяткодателя и взяткополучателя представляют собой приготовление к даче — получению взятки. Такое приготовление к преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 291 и ч. 1 ст. 290 УК, как не относящимся к категориям тяжких или особо тяжких, согласно ч. 2 ст. 30 преступлениями не является, а приготовление к преступлениям, ответственность за которые установлена ч. 2 ст. 291 и ч. ч. 2 — 4 ст. 290 УК, квалифицируется по указанным частям этих статей с применением ст. 30 УК. Представляется, что аналогично следует квалифицировать действия взяткодателя и взяткополучателя, если физический посредник во взяточничестве отказался от обещанной передачи взятки.

Т. УСТИНОВА

КВАЛИФИКАЦИЯ КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА

Одно из принципиальных положений УК РФ 1996 г. — разграничение ответственности должностных лиц и лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и некоммерческих организациях.

Традиционно построенная и привычная система должностных преступлений, существовавшая на протяжении длительного времени, подверглась серьезному пересмотру. Из числа возможных субъектов должностных преступлений по УК РСФСР 1960 г. была вычленена группа лиц, занимающаяся исключительно хозяйственной (коммерческой), а также некоммерческой деятельностью. В последнем случае имеются в виду организации, не являющиеся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Новая система преступлений поставила перед практикой много вопросов, наиболее важный из которых сводится к определению понятия лица, осуществляющего управленческие функции. Ответ на этот и другие вопросы, касающиеся разграничения ответственности перечисленных лиц, был дан в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».

Под коммерческими организациями в соответствии с гражданским законодательством следует понимать организации (юридические лица), которые в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли. Коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Наибольшие трудности в определении субъекта преступления (должностное лицо или лицо, осуществляющее управленческие функции) возникают при расследовании уголовных дел, возбужденных по факту злоупотребления служебными полномочиями или получения незаконного вознаграждения, когда перечисленные действия совершает руководитель унитарного государственного или муниципального предприятия. Имущество таких предприятий находится в государственной собственности и принадлежит им на праве хозяйственного ведения. Оно неделимое и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. Собственником имущества от имени государства выступают органы по управлению государственным имуществом, находящиеся в ведении Министерства государственного имущества РФ, которые осуществляют передачу государственной собственности в хозяйственное ведение или оперативное управление соответствующего предприятия и осуществляют за ним контроль. Согласно Гражданскому кодексу наименование унитарного предприятия должно содержать указание на собственника имущества. Руководитель унитарного предприятия назначается собственником либо уполномоченным собственником органом.

Все перечисленные особенности правового статуса унитарного предприятия порождают ошибочное представление о том, что названные выше предприятия являются государственными или муниципальными учреждениями, а их руководители, осуществляя организационно — распорядительные или административно — хозяйственные функции, являются должностными лицами. Однако при этом не принимается во внимание принципиальное положение гражданского законодательства, в соответствии с которым унитарные предприятия относятся к коммерческим организациям. Основная цель коммерческой организации (ч. 2 ст. 50 ГК РФ) — извлечение прибыли. В уставах унитарных предприятий прямо говорится, что они являются коммерческими организациями и основной показатель оценки их хозяйственной деятельности — прибыль.

При разграничении преступлений, предусмотренных статьями глав 23 и 30 УК РФ, следует иметь в виду, что само по себе название «государственное унитарное» или «муниципальное унитарное» предприятие свидетельствует только о том, что данная коммерческая организация не наделена правом собственности на закрепленное за ней собственником (учредителем) имущество, в отношении которого она осуществляет хозяйственное ведение или оперативное управление.

Именно перечисленные выше особенности государственных и муниципальных унитарных предприятий, отмеченные в п. 7 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ, следует учитывать при решении вопроса о признании лица субъектом преступления, предусмотренного ст. 204 УК.

Некоммерческие организации не имеют своей целью извлечение прибыли и не распределяют ее между участниками (ст. 50 ГК РФ). Они не являются органами государственной власти или местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями. К ним, в соответствии с гражданским законодательством, относятся потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды, а также учреждения, которые создаются собственником для осуществления управленческих, социально — культурных или иных функций некоммерческого характера. Вместе с тем для правильного решения вопроса об отнесении той или иной организации к коммерческой или некоммерческой следует обратиться к ее уставу. Не исключаются случаи, когда, к примеру, организация, занимающаяся образовательной деятельностью, заявляет в своем уставе, что цель ее деятельности состоит в извлечении прибыли.

Лица, осуществляющие управленческие функции в коммерческих организациях (директора промышленных, торговых, транспортных предприятий, их заместители, главные бухгалтеры, экономисты, начальники цехов, отделов, участков, лабораторий, заведующие киосками, торговыми точками, старшие продавцы отделов и др.) и некоммерческих организациях (руководители частных образовательных и медицинских учреждений, фондов, их заместители, главные бухгалтеры и т.п.), независимо от форм собственности, не являются должностными. В случае получения незаконного вознаграждения за осуществление действий в интересах дающего они должны нести ответственность по ст. 204 УК РФ.

Следующий вопрос, возникающий в правоприменительной деятельности, — это определение правового статуса представителей государства в коммерческих организациях (акционерных обществах и т.п.).

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21 мая 1996 г. N 625 «Об обеспечении представления интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных обществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена в федеральной собственности» (с изменениями от 24 июня 1998 г.) государство может направлять в акционерные общества своих представителей.

Представитель государства в правлении акционерного общества не является должностным лицом и относится к лицам, осуществляющим управленческие функции, так как он действует как поверенное лицо собственника (доверителя) на основании заключенного между ними договора. Поверенный входит в совет директоров и выступает в качестве посредника между акционерным обществом и собственником имущества: информирует последнего о состоянии дел, направляет для согласования проекты решений, принимает участие в голосовании о внесении изменений и дополнений в учредительные документы, о назначении и избрании конкретных лиц в органы управления, о продаже и ином отчуждении имущества, совершает иные действия, на которые его уполномочил доверитель.

Договор на представление интересов государства в акционерных обществах заключается Государственным комитетом Российской Федерации по управлению государственным имуществом (доверителем) с гражданином Российской Федерации (поверенным), обладающим необходимой профессиональной подготовкой и квалификацией, за исключением государственных служащих, а также лиц, избранных в представительные органы государственной власти либо органы местного самоуправления.

Исходя из вышеизложенного, представителя государства следует относить к лицам, осуществляющим управленческие функции. Такой вывод содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ (п. 6).

Много вопросов для практиков ставят и п. п. 2 и 3 примечания к ст. 201 УК РФ. Положения, содержащиеся в этих пунктах, относятся не только к ст. 201 УК, но и ко всем статьям главы 23 УК, в том числе и коммерческому подкупу (ст. 204 УК).

Так, в п. 2 примечания говорится о том, что уголовное преследование за деяния, предусмотренные данной главой и причинившие вред «исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием», осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия.

Приведенное положение содержит ряд противоречий.

Во-первых, оно означает, что если не установлен конкретный вред, то даже в случае совершения общественно опасного деяния лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. Исходя из данной посылки, практически невозможно привлечь лицо, осуществляющее управленческие функции, за получение подкупа, поскольку данный состав формальный и наступление того или иного вреда не входит в предмет доказывания.

Во-вторых, толкование данного примечания приводит к выводу, что оно не распространяется на унитарные предприятия и таким образом ставит их в исключительное положение, поскольку по смыслу примечания в случае причинения вреда последним заявление или согласие такой организации не требуется. Но даже такое уточнение сводит на нет возможность уголовного преследования, поскольку состав коммерческого подкупа сформулирован как беспоследственный.

В упомянутом выше постановлении Пленума Верховного Суда РФ по вопросам квалификации взятки и коммерческого подкупа предпринята попытка разъяснить суть примечания к ст. 201 УК. Однако и разъяснение высшей судебной инстанции, содержащееся в п. 6, также страдает, на наш взгляд, нечеткостью и фактически повторяет содержание п. п. 2 и 3 примечания. «При рассмотрении дел о коммерческом подкупе судам следует иметь в виду, что обвинительный приговор… может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия».

Это разъяснение противоречит в то же время и другому разъяснению Пленума, в соответствии с которым коммерческий подкуп считается оконченным «с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей» (п. 11).

В качестве примера, подтверждающего противоречивость приведенного положения примечания, можно привести следующее уголовное дело. Возможно, что многие практические и научные работники знакомы с его фабулой, поскольку оно уже использовалось на страницах юридической печати. Тем не менее обращение к нему, думается, будет оправданным в контексте данной статьи.

Уголовное дело было возбуждено в отношении С., председателя правления Ассоциации сельскохозяйственных кооперативов и крестьянских хозяйств Саратовской области «Возрождение», который потребовал от Е. передачи ему денег за выделяемый по лизингу мельничный комплекс в размере 10% его стоимости и впоследствии получил требуемую сумму. В судебном заседании было вынесено постановление о прекращении уголовного дела, так как члены правления не дали согласие на привлечение С. к уголовной ответственности. Кассационная палата Верховного Суда РФ, отклонив частный протест прокурора, также признала решение суда законным. Впоследствии по протесту Генерального прокурора РФ данное дело рассматривалось вновь и Президиум Верховного Суда РФ отменил решение суда первой инстанции (Законность, 1999, N 10, с. 62). Представляется, что такое решение единственно правильное и обоснованное.

Опасность коммерческого подкупа заключается не в том, что кому-то причиняется вред, а в том, что лицо использует предоставленные ему возможности по службе для незаконного обогащения вопреки положениям гражданского законодательства, на основании которых все сделки должны совершаться с соблюдением принципа добросовестности и исключать какое-либо принуждение.

Анализ примечания к ст. 201 УК приводит к выводу, что в нем заложено и другое противоречие с точки зрения равной охраны прав и интересов всех субъектов гражданско — правовых отношений. Буквальное толкование данного примечания приводит к выводу, что интересы некоммерческих организаций, а также интересы коммерческих организаций, являющихся государственными или муниципальными предприятиями, охраняются в большей мере, нежели интересы иных коммерческих организаций, т.е. хозяйственных обществ, товариществ и производственных кооперативов. Такой вывод следует из текста примечания, в котором делается акцент на то, что уголовное преследование за причинение вреда «исключительно коммерческой организации» осуществляется только по ее заявлению. Совершенно непонятно, почему нужно отдавать предпочтение в охране интересов одних хозяйствующих субъектов перед другими. В то же время создается такое впечатление, что уголовное законодательство вводит какой-то иной вид коммерческой организации, называя ее как «исключительно коммерческая», хотя гражданское законодательство такого вида организаций не знает.

Видимо, разработчики проекта Уголовного кодекса, а впоследствии и законодатель руководствовались теми соображениями, что в коммерческой организации, являющейся государственным или муниципальным предприятием, большая часть собственности является государственной и поэтому ее, с точки зрения традиционных социалистических представлений, следует охранять всеми возможными способами.

Однако такое суждение вряд ли правильно в условиях построения общества, в котором любая собственность должна охраняться в равной степени, независимо от ее принадлежности, поскольку ее значение и ценность не в том, что она принадлежит государству или отдельным его гражданам, а в том, что она призвана участвовать в создании наиболее благоприятных условий существования всех членов общества, должна сохраняться и приумножаться.

Н. ЕГОРОВА
ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА

Преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. ст. 204, 290, 291 УК РФ (ст. ст. 173, 174 УК РСФСР), справедливо считаются крайне трудными для раскрытия и расследования. В связи с этим проблема конструирования составов взяточничества и коммерческого подкупа, а также вопросы правового регулирования предварительного следствия и оперативно — розыскной деятельности по делам о коррупции государственных служащих, служащих коммерческих и иных организаций была и остается в центре внимания законодателей и работников правоохранительных органов.

Для недопущения «перегибов» в борьбе с традиционным для России социальным злом в УК РФ 1996 года установлена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Деяние это определено как «попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».

Реализация данной нормы может вызвать ряд вопросов.

По смыслу закона (ст. 304 помещена в главу 31 УК РФ «Преступления против правосудия») объектом данного преступления являются общественные отношения в сфере осуществления правосудия. Если же говорить о конкретном объекте провокации взятки либо коммерческого подкупа, им, на наш взгляд, является предусмотренный уголовно — процессуальным законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств.

С объективной стороны провокация взятки либо коммерческого подкупа представляет собой попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, любых предметов, являющихся объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещей (в том числе денег и ценных бумаг), иного имущества и имущественных прав, подлежащих оплате работ и услуг. Иными словами, это те же имущественные блага, которые могут быть предметом взятки (ст. ст. 290 и 291 УК РФ 1996 года).

В ч. 1 ст. 290 УК РФ, наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом, упомянуты «выгоды имущественного характера», а в ст. 304 УК РФ — «оказание услуг имущественного характера». По моему мнению, это редакционное различие не является принципиальным: судебная практика свидетельствует о том, что применительно к составам получения и дачи взятки предоставление выгод имущественного характера означает бесплатное или за более низкую плату оказание услуг, которые подлежат оплате.

Объекты гражданских прав, которые могут выступать в качестве средства совершения преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, иногда являются «сложными вещами» (ст. 134 УК РФ) либо вещные права на такие объекты требуют государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ). Деньги, которыми якобы оплачиваются действия (бездействие) по службе, могут зачисляться на банковские счета должностного лица либо служащего коммерческой или иной организации. Следовательно, «попытку передачи» названных в ст. 304 УК РФ ценностей не всегда следует понимать буквально, как совершение действий, непосредственно направленных на вручение вещи должностному лицу. Как попытку передачи материальных благ возможно рассматривать и действия по регистрации недвижимости, и по перечислению денежных средств на счета «взяткополучателя»; провокация может совершаться и через посредника или путем использования иных (невиновных) лиц. Во всех указанных случаях, кроме последнего, не исключается соучастие в преступлении, предусмотренном ст. 304 УК РФ. Объективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа может заключаться также в попытке передачи указанным в ст. 304 УК РФ лицам сберегательной книжки на предъявителя.

Что следует считать моментом окончания данного преступления? Буквальное толкование закона позволяет сделать вывод, что сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т.д., т.е. ничем не отличается от покушения на дачу взятки. Пример провокации — оставление денег в кабинете должностного лица, отказавшегося их взять (незаметно для последнего — в целях использования этого факта для доказывания принятия должностным лицом взятки). Очевидно, в этом случае виновный лишь имитирует взяточничество.

Существует точка зрения, согласно которой состав преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, имеется и в случае успеха «провокатора»: «Провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взятки. Если это все же удалось, то спровоцированное должностное лицо также подлежит уголовной ответственности за покушение на получение взятки» (новое Уголовное право России. Особенная часть. Учебное пособие. М., 1996. С. 322). На мой взгляд, это далеко не бесспорная позиция. Ее сторонники сами подчеркивают, что провокация взятки будет только тогда иметь место, когда материальная выгода передается должностному лицу без его согласия (там же). Если должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или услуги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Конечно, «состава» дачи взятки при этом нет, поскольку виновный преследует иные цели. Но правильность квалификации деяния как провокации взятки также сомнительна: во-первых, передача (а не попытка передачи) предмета взятки состоялась; во-вторых, согласие должностного лица на получение имущественной выгоды фактически достигнуто. При таких условиях доказательства как сведения о совершившемся получении взятки либо коммерческом подкупе соответствуют действительности; должностное лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ либо ч. 3 ст. 204 УК РФ. Ошибочное представление должностного лица о направленности умысла взяткодателя, для которого важно само принятие служащим денег, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения.

Получение взятки и коммерческий подкуп — преступления с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности должностного лица имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл. 30 УК РФ. Доказательства являются искусственно созданными лишь если у субъекта есть цель вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного. Если же провоцирующий субъект уговорил должностное лицо принять взятку, все «искусство» состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызывать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания. Лицо, склонившее служащего к получению взятки, способствовало возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны. По моему мнению, в подобной ситуации действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать не по ст. 304, а по ст. ст. 33 и 290 УК РФ.

В принципе искусственное создание доказательств коррупции возможно не только путем попытки передачи предмета взятки, но и путем создания косвенных доказательств (подлога документов, фабрикации вещественных доказательств и т.д.). Такие действия надлежит квалифицировать по ч. 2 или ч. 3 ст. 303 УК РФ («Фальсификация доказательств») при условии, что они совершены соответствующим субъектом — лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником.

Состав провокации взятки либо коммерческого подкупа сконструирован как формальный. Однако действия, указанные в ст. 304 УК РФ, могут повлечь тяжкие последствия. Представляется, что такое деяние требует квалификации по ч. 3 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия).

Не охватываются понятием «провокация взятки либо коммерческого подкупа» действия должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, склоняющих граждан к передаче имущественных благ с целью, указанной в ст. 304 УК РФ. Такие лица должны нести ответственность по ч. 2 или 3 ст. 303 УК РФ, либо по ст. 286 УК РФ («Превышение должностных полномочий»), либо по ст. 201 УК РФ («Злоупотребление полномочиями») в зависимости от субъектов преступления.

Разумеется, нет «провокации» и в тех случаях, когда инициатором взяточничества является должностное лицо, преследующее цель незаконного обогащения. Субъект, к которому обращено требование о предоставлении взятки, сообщает об этом в правоохранительные органы, и впоследствии, в момент передачи денег или сразу после этого, должностное лицо задерживают на месте совершения преступления. Действия должностного лица в этом случае следует квалифицировать по ст. ст. 30 и 290 или по ст. 290 УК РФ. Субъект, передавший взятку, не подлежит ответственности — он не фальсифицирует доказательства, а выполняет указание взяткополучателя.

Действия, о которых говорится в ст. 304 УК РФ, совершенные частным лицом, могут быть приготовлением к заведомо ложному доносу (ст. 306 УК РФ). Если доказан умысел на заведомо ложное сообщение о совершенном преступлении, но действия, указанные в ст. 306 УК РФ, не имели места по не зависящим от виновного обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений: ст. ст. 304 и 30, ст. 306 УК РФ. Если же оба преступления (ст. ст. 304 и 306 УК РФ) доведены до конца и совершены одним и тем же субъектом, ответственность должна наступать только по ч. 2 ст. 306 УК РФ, так как искусственное создание доказательств обвинения является признаком объективной стороны квалифицированного состава заведомо ложного доноса. Представляется, что если провокация взятки либо коммерческого подкупа совершены одним лицом, а заведомо ложный донос — другим, и эти лица действуют по предварительному сговору, содеянное первым субъектом нужно квалифицировать по совокупности ст. 304 и ст. 33, ч. 2 ст. 306 УК РФ, содеянное вторым (если он не участвовал в совершении провокационных действий) — только по ч. 2 ст. 306 УК РФ. Если второй субъект выполнял функцию организатора, подстрекателя или пособника (и не был соисполнителем) преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, содеянное им должно квалифицироваться по совокупности ст. 33 и ст. 304, ч. 2 ст. 306 УК РФ.

Субъективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа характеризуется только прямым умыслом и наличием цели — искусственного создания доказательств получения незаконного вознаграждения в связи с занимаемым лицом служебным положением (т.е. получения взятки) либо шантажа. Мотивы (наиболее часто ими являются месть, зависть или отстаивание ведомственных интересов) не имеют значения для квалификации по ст. 304 УК РФ.

Собственно провокацию необходимо отличать от попытки передачи ценностей субъектом, который одновременно ставит две цели — совершение должностным лицом служебных действий за взятку и последующее его изобличение в совершенном преступлении либо шантаж. Если такая попытка не удалась, в действиях виновного содержатся признаки покушения на дачу взятки (ст. 30 и ст. 291 УК РФ), а должностное лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказалось от вознаграждения либо отвечает за покушение на получение взятки (ст. 30 и ст. 290 УК РФ). Если ценности приняты должностным лицом, оба отвечают за оконченное преступление (ст. ст. 290 и 291 УК РФ). Деяния таких взяткодателей вряд ли представляют меньшую общественную опасность, чем провокация в смысле ст. 304 УК РФ. Тем не менее в случае добровольного заявления о даче взятки эти лица подлежат освобождению от уголовной ответственности (примечание к ст. 291 УК РФ).

Заслуживает внимания вопрос о разграничении уголовно наказуемой провокации взятки либо коммерческого подкупа и оперативного эксперимента (п. 14 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно — розыскной деятельности», принятого Государственной Думой 5 июля 1995 г.). Создание лицами, осуществляющими оперативно — розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ (или ст. 286 УК РФ). Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, провозглашенным в ст. ст. 1 и 2 Закона. Согласно ст. 8 этого Закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник. Представляется, что такого рода действия могут совершаться только в ситуации крайней необходимости: оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда. Частные цели оперативного эксперимента подчинены одной общей — предотвращению реальной, серьезной опасности интересам общества и государства.

Коррупция и организованная преступность тесно взаимосвязаны. Именно наличие угрозы общественной безопасности, которую создают факты взяточничества в целом, а также невозможность их выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет «функцию» подстрекателя. Формальное нарушение закона является здесь «элементом борьбы за право» (Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. М., 1994. С. 213). Особенность такой ситуации лишь в том, что лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, действует профессионально, выполняя свой служебный долг. Иными словами, в данном случае исполнение служебных обязанностей представляет собой частный случай крайней необходимости.

Оперативный эксперимент и провокацию взятки либо коммерческого подкупа необходимо отличать от такого подстрекательства ко взяточничеству со стороны оперативных работников, которое совершается в целях использования сведений о даче взятки для оказания психологического давления на подследственного с тем, чтобы он дал «нужные» показания.

Не являются провокацией взятки и оперативным экспериментом действия должностных лиц, которые склоняют к даче взятки граждан, намереваясь впоследствии добиться привлечения их к уголовной ответственности.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно — розыскную деятельность.

Б. ВОЛЖЕНКИН
ДОПУСТИМА ЛИ ПРОВОКАЦИЯ КАК МЕТОД БОРЬБЫ С КОРРУПЦИЕЙ?

Коррупция, захлестнувшая страну, трудности выявления и разоблачения коррупционеров, очевидная беспомощность в решении этих задач, которую демонстрируют оперативно — следственные органы, заставляют некоторых специалистов, как практиков, так и научных работников, настаивать на необходимости легализации старого как мир «метода» борьбы с этим явлением — провокации. Из материалов прессы известно, что в недрах Государственной Думы разрабатывается проект закона, фактически санкционирующего провоцирование государственных служащих с целью выявления их продажности или неподкупности. На состоявшейся в Санкт — Петербурге в феврале 2001 г. научно — практической конференции «Актуальные проблемы антикоррупционной политики на региональном уровне» начальник ГУВД Санкт — Петербурга и Ленинградской области В. Петухов, ссылаясь на зарубежную практику, призывал признать за оперативными органами «право на провокацию», а заместитель председателя Комитета по безопасности, один из руководителей Комиссии по борьбе с коррупцией Государственной Думы Федерального Собрания РФ А. Александров, избегая употреблять слово «провокация», утверждал, что «проверка на честность» государственных и муниципальных служащих путем предложения им «взятки» не противоречит ни правовым, ни нравственным нормам.

Впрочем, оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, уже достаточно активно применяют данный «метод», хотя стараются это особенно не афишировать. Молодой ученый — дальневосточник А. Мастерков, проведший в 1998 — 1999 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ряда оперативных подразделений МВД и ФСБ со стажем оперативной работы более трех лет, установил, что половина опрошенных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20% опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций (см.: Мастерков А.А. Уголовно — правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Владивосток, 2000. С. 11). В юридических изданиях появляются публикации, одобряющие или во всяком случае допускающие провокацию как средство борьбы со взяточничеством (см., например: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. N 6. С. 34 — 35), стыдливо называя ее методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов (см.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. С. 80).

Мне уже приходилось выступать в юридической периодике с обоснованием недопустимости использования провокации в выявлении взяточничества и неравнозначности понятий «оперативный эксперимент» и «провокация» (см.: Законность. 1996. N 6. С. 26 — 30). Однако вышеприведенные факты вынуждают вновь обратиться к этому вопросу.

Провокация вообще — это «предательское поведение, подстрекательство кого- либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия» (см.: Ожегов Н.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 607). Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п. Из такого понимания провокации я и исхожу в последующих рассуждениях.

Не секрет, что полиция царской России широко использовала провокацию как метод борьбы с преступностью, прежде всего политической. В отечественном законодательстве запрет на провокацию появился только в первом советском Уголовном кодексе 1922 года, в разгар НЭПа, несмотря на колоссальное распространение взяточничества и проведение в связи с этим различных «ударных кампаний» по борьбе со взяточничеством, когда упрощалось судопроизводство по делам данной категории. И если ст. 115 УК РСФСР 1922 года говорила об ответственности лишь за провокацию дачи взятки, то по ст. 119 УК РСФСР 1926 года должностные лица отвечали также и за провокацию получения взятки — заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

В УК РСФСР 1960 года не содержалось специальной нормы об ответственности за провокацию взятки, но это вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам (см.: Курс советского уголовного права. Т. VI. М., 1971. С. 84 — 85). Характерно, что в те же годы на Украине действовала (и действует до настоящего времени) норма об уголовной ответственности за провокацию взятки, текстуально совпадающая с диспозицией ст. 119 УК РСФСР 1926 года.

УК РФ 1996 года содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304), помещенную в главу «Преступления против правосудия». Неудачная, на мой взгляд, формулировка в законе этой нормы породила различные, подчас прямо противоположные ее толкования. Закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Руководствуясь этой нормой, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенно правильно разъяснил, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно — розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи «взятки», которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации), с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. В то же время Пленум подчеркнул, что ответственность по ст. 304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности и отказе должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, принять предмет взятки или подкупа.

Возникает резонный вопрос: как же следует оценивать деяние, если провокация удалась и должностное лицо, склоненное к этому, приняло материальные ценности (услуги), врученные ему якобы как взятка (предмет подкупа), но фактически лишь для того, чтобы создать доказательства совершения преступления, либо для шантажа?

По мнению Н. Егоровой, действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать по ст. ст. 33 и 290 УК. «В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник». В то же время она допускает совершение таких действий «только в состоянии крайней необходимости», «для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу». Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются «оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно — розыскную деятельность, выполняет «функцию» «подстрекателя» (Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 — 28).

Это положение вызывает категорическое возражение. Столь широкое понимание крайней необходимости не основано на законе, открывает безграничные возможности для злоупотреблений и произвола, использования провокации и иных незаконных методов борьбы с преступностью.

Еще дальше в этом направлении пошел Г. Мишин, считающий необоснованным понимание ст. 304 УК как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. По его мнению, провокацией «можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы «всучить» (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим «задержания с поличным» и «разоблачения» потерпевшего». Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но и в иных случаях. Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе «не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников» (Мишин Г. Указ. соч. С. 78 — 80). Никак иначе, как открытую попытку реабилитации провокации получения взятки эти слова оценить невозможно.

В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным? Складывается парадоксальная ситуация: если субъект с целью искусственного создания доказательств совершения преступления без согласия должностного лица пытается передать ему материальные ценности — это преступление, предусмотренное ст. 304 УК; если же с этой же целью субъект склонил должностное лицо принять ценности, передаваемые ему якобы в качестве взятки, — это, по мнению Г. Мишина и его сторонников, правомерное и оправданное деяние.

Строго говоря, действия, которые имеет в виду Г. Мишин, — подбрасывание предмета как бы взятки в рабочий кабинет должностного лица, вручение этого предмета путем обмана или злоупотребления доверием и т.п. — вообще не являются провокацией взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия — подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия. Эти действия, так же как и значительно чаще встречающиеся случаи подбрасывания потерпевшему наркотиков, оружия, боеприпасов, должны рассматриваться как искусственное создание (фальсификация, фабрикация) доказательств и в зависимости от обстоятельств дела и лица, их учиняющего, квалифицироваться как фальсификация доказательств (ч. ч. 2 или 3 ст. 303 УК), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК) либо заведомо ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК). Провокацией же взятки будет совершаемая не по инициативе должностного лица (не по его предложению или требованию) удавшаяся или неудавшаяся передача ему имущественных ценностей или услуг (выгод) с целью последующего его уличения в получении взятки. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.

Что бы ни говорили сторонники использования метода провокации в выявлении склонных к подкупу должностных лиц, Федеральный закон от 5 июля 1995 г. «Об оперативно — розыскной деятельности» достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно — розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Ее задачами являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2). Достижению этих целей служит и проведение так называемого оперативного эксперимента (ст. 8), под признаки которого пытаются подвести провокацию сторонники использования этого метода в оперативно — розыскной деятельности. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» основанием для проведения оперативного эксперимента, как и других оперативно — розыскных мероприятий, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно — розыскную деятельность, сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».

Даже широко толкующий понятие оперативного эксперимента В. Осипкин признает таковым «комплекс действий оперативного подразделения по созданию условий лицу, обоснованно заподозренному в подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, при которых это лицо имеет выбор преступного или непреступного поведения» (см.: Криминология. XX век / Под ред. В.Н. Бурлакова, В.П. Сальникова. СПб., 2000. С. 441). Иначе говоря, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление. Правильно считает Л. Лобанова, что проведение оперативного эксперимента должно быть «продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно — правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие». И далее: «Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий» (Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Сборник научных статей. Ярославль, 1999. С. 37). В иных случаях имеет место банальная провокация преступления.

Апологеты «контролируемого предложения взятки должностному лицу» сотрудниками правоохранительных органов, иначе говоря, провокации получения взятки, нередко ссылаются на зарубежную практику. Здесь не все так просто. Например, уголовные кодексы ряда штатов США, с одной стороны, запрещают так называемое «вовлечение в ловушку», когда с целью получения доказательств совершения преступления публичное должностное лицо или лицо, действующее совместно с ним, побуждает или поощряет другое лицо к совершению преступления, но в то же время разрешают подобную деятельность в отношении тех, кто уже был «готов», «склонен» совершить соответствующее преступление. Поведение, которым лицу просто предоставляется возможность совершить посягательство, не рассматривается как «вовлечение в ловушку».

Вряд ли столь неопределенные, «резиновые» понятия — «готовность», «склонность» и т.п., не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования чего-то подобного в отечественном законодательстве. Известно, что значительная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать законностью ради субъективно понимаемой целесообразности. Можно представить, как широко будут толковаться этими работниками понятия «готовности» и «склонности» к совершению преступления, появись они в законодательстве. Почему бы не использовать провокацию для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества и т.д., подстрекая их к этим действиям?

Между тем есть немало нравственно нестойких людей, которые никогда не решатся совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, соблазнять, а именно это и делает провокатор, выступающий подстрекателем к совершению преступления. Другое дело, простое предоставление возможности совершить преступление, без элементов подстрекательства к нему. Думаю, например, что даже у самого строгого ревнителя законности не возникнет сомнений в правомерности действий работников отделов собственной безопасности подразделений милиции, когда они на глазах у инспектора ГИБДД сознательно нарушают правила дорожного движения, чтобы проверить, как последний поведет себя в данной ситуации. И если тот потребует взятку, его действия никак не могут считаться спровоцированными.

Давно и не мной замечено, что «чем слабее уголовно — розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам» (Зильберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925. N 1. С. 18 — 19). Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность.

Из всего сказанного следует вывод, являющийся ответом на вопрос, сформулированный в заголовке статьи: провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией.

М.СЕЛЕЗНЕВ
МНЕНИЕ. ЭКСПЕРИМЕНТ ИЛИ ПРОВОКАЦИЯ? (К ВОПРОСУ О БОРЬБЕ С КОРРУПЦИЕЙ)

В последнее время в правоприменительной практике все чаще используются попытки выявления коррупции среди должностных лиц, особенно связанных со взяточничеством, путем проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий. Так, известны факты прохождения специально подготовленных автомашин через посты ГАИ в целях проверки работников этих подразделений на предмет склонности ко взяточничеству. Проводятся и мероприятия, связанные со стремлением выявить потенциальных взяткодателей. Так, заранее подготовленный работник ГАИ остановил нарушившего правила дорожного движения гражданина Б. Последний предложил «разобраться на месте». Работник ГАИ недвусмысленно, жестами и характерным разговором, намекнул на эту возможность при условии выплаты ему 50 000 рублей. При передаче денег появились оперативные работники, задержав гражданина и возбудив уголовное дело по ст. 15 и ч. 1 ст. 174 УК, — как покушение на дачу взятки. Впоследствии по указанию прокурора уголовное дело было прекращено за отсутствием состава преступления.

В недалеком прошлом подобная практика всегда считалась провокацией. С этих позиций и рассматривалась правомерность выявления должностного лица — взяткополучателя, посредством передачи ему специально обработанных, так называемых «меченых» денег.

В настоящее время подобные мероприятия стали достаточно активно осуществляться оперативными подразделениями, исходя из положений ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», где в п. 14 сформулированы такие розыскные мероприятия, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение, контролируемая поставка и др. Однако субъекты оперативно-розыскной деятельности стали проявлять явную поспешность в достижении результатов. При этом остаются как бы незамечаемыми положения ст. 11 Закона, регламентирующие использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

Основной ошибкой стала попытка использования результатов единичных ОРМ сразу для решения ряда задач и достижения единовременно нескольких целей: возбуждения уголовного дела; доказывания по делу и оснований для применения мер процессуального принуждения. Подобная практика чревата серьезными нарушениями законности.

Надо признать, что новый закон более совершенен в отличие от прежнего, более гибок и несет значительный положительный потенциал для реализации задач оперативно-розыскной деятельности. В ч. 1 ст. 11 Закона указано, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки следственных и судебных действий и проведения других оперативно- розыскных мероприятий. В ч. 2 названной нормы предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а без этого, как известно, невозможно и проведение следственных действий. В ч. 1 ст. 108 УПК дан исчерпывающий перечень поводов к возбуждению уголовного дела, среди них и такой, как непосредственное обнаружение органом дознания признаков преступления (п. 6). Вывод о достаточности данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 108 УПК), тоже может базироваться на результатах розыскных мероприятий. Сами же по себе их итоги и тем более результаты оперативного эксперимента, вследствие существования института допустимости доказательств, не могут быть признаны таковыми уже по причине их непроцессуального характера. Не зря законодатель в ст. 11 Закона указал, что использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам возможно в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств.

Тем самым для оперативно-розыскной деятельности собирание доказательств в процессуальном смысле является второстепенной функцией, это подчеркивается и в ч. 3 ст. 11 Закона, где сказано, что представление результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Сопоставив нормы ст.ст. 7 и 11 Закона, можно прийти к выводу, что оперативный эксперимент может быть проведен и для проверки наличия поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, в рамках которого уже возможно осуществление собственного следственного эксперимента (ст. 183 УПК) для доказывания событий и фактов, связанных с реализацией умысла на получение взятки. Итак, результаты оперативного эксперимента могут играть лишь исключительно служебную роль, как поводы и основание для возбуждения уголовного дела либо для подготовки и осуществления конкретных следственных действий. Соответственно следует оценивать и результаты такого эксперимента, как проверка сотрудников ГАИ путем направления через их посты специально подготовленных автомобилей. Результаты эксперимента могут стать поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, но с последующим проведением следственного эксперимента, а также (в соответствии со ст. 2 и ч. 6 ст. 8 Закона) для решения задач предотвращения возможной преступной деятельности в будущем путем принятия дисциплинарных мер. Как следует из ч. 6 ст. 8 Закона, проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Это требование законодателя и предопределяет направленность действий субъектов розыскной деятельности на борьбу именно с тяжкими преступлениями, по которым, как известно, обязательно проведение предварительного следствия. Органы дознания по этой категории дел вправе осуществлять только неотложные следственные действия, перечисленные в ч. 1 ст. 119 УПК. Среди них следственного эксперимента нет. Хотя он может также носить характер неотложного следственного действия — при вымогательстве взятки, но приводить его должен уже следователь.

Однозначно, что любые следственные действия не должны иметь характер провокации, в основе которой всегда лежит подстрекательство к совершению таких действий, которые могут повлечь тяжелые для кого-либо последствия.

Очевидно, что провокация — это искусственное побуждение лица к совершению какихлибо действий. На уголовно-правовом языке это искусственное создание доказательств обвинения, что влечет за собой уголовную ответственность по ст. 176 УК. Значит, любой эксперимент, как следственный, так и оперативный, может быть правомерным, а может быть и противоправным. Законодательная дефиниция провокации и ее запрещение должны найти свое место в уголовно-процессуальном законодательстве как одно из общих условий проведения следственных действий. Одним же из существенных недостатков Закона следует признать отсутствие основных признаков такого мероприятия, как оперативный эксперимент, и — категорического запрещения оперативным подразделениям инициирования преступной деятельности путем проведения оперативного эксперимента.

Критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений и следственных работников от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей являются инициативные действия со стороны последних, зафиксированные одним из способов, перечисленных в пп. 1-6 ч. 1 ст. 108 УПК.

Само предложение дать взятку со стороны должностного лица уже представляет собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления, т.е. приготовление к преступлению (ч. 1 ст. 15 УК). Это не простое обнаружение умысла.

Поэтому проведение экспериментов как оперативного, так и следственного в подобных ситуациях не является провокацией, они не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Немаловажно и то обстоятельство, что «проверяемый» еще до результатов эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца. Так, одно из должностных лиц потребовало от гражданина С. взятку, о чем тот немедленно сообщил в отдел по борьбе с оргпреступностью. После надлежащей фиксации заявления истребуемая сумма была обработана специальным веществом, что оформлено следственным осмотром с участием понятых, и вручена взяткодателю, который был также обеспечен средствами звукозаписи и проинструктирован о вручении взятки только в случае повторения требований со стороны должностного лица. Однако последний, совершив необходимые юридические действия, не потребовал никаких денег, т.е. отказался от доведения преступления до конца. Поэтому следственный эксперимент не состоялся и уголовно-правовых претензий к этому должностному лицу не последовало. Представляется, что в данном случае система мероприятий по выявлению возможного взяточника была организована правильно, ему предоставлялась свобода выбора. Если бы разговор начался с предложения дачи взятки, а не с ожидания, потребует ли ее вновь сам «проверяемый», то, безусловно, возникли бы проблемы с оценкой правомерности действий правоохранительных органов.

Часто эксперимент производится и при изобличении вымогателей, но здесь ситуация проще. Главное — правильно оценить уголовно-правовой характер требований, обращенных к потерпевшему. Несколько иначе обстоит дело с выставлением так называемых автомашин»ловушек» для поимки угонщиков или подставных лиц для изобличения карманников. Тут налицо ситуация, рассчитанная на неопределенный круг лиц, как правило, уже заранее подыскивающих объект преступного посягательства. Внешнюю привлекательность подобного объекта нельзя расценивать как «провокацию», как своеобразное приглашение к краже. То, что виновный действует с заранее обдуманным, но неопределенным умыслом и изобличается на специально подготовленном объекте, не устраняет наступления уголовной ответственности (но в рамках стадии покушения).

Тем более при оперативных разработках опасных преступников, подозреваемых в серийных тяжких насильственных посягательствах, особенно сексуальной направленности, вполне правомерными являются оперативные эксперименты, осуществляемые с помощью оперативных сотрудников, ведущих наблюдение в местах ожидаемого появления преступника. Здесь мы встречаемся с комплексом таких оперативно — розыскных мер, как наблюдение и оперативный эксперимент, а отчасти — отождествление личности и обследование участков местности (пп. 6-8, 14 ч. 1 ст. 6 Закона). Все эти мероприятия, предусмотренные Законом, могут носить как гласный, так и негласный характер. Вместе с тем, законодательное определение основных признаков конкретного вида мероприятий могло бы обеспечить четкую правовую основу деятельности спецслужб для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

Иная ситуация — при выявлении лиц, совершающих незаконные сделки с валютными ценностями, когда по инициативе служб по борьбе с экономическими преступлениями гражданам через подставных лиц предлагается обмен долларов в целях их последующего задержания в совершении преступления, предусмотренного ст. 162-7 УК. Здесь «преступление» в чистом виде организуется на пустом месте и имеет место провокация, которая должна влечь безусловное прекращение уголовного преследования и ответственность соответствующих должностных лиц, дискредитирующих деятельность оперативных подразделений.

В целях устранения подобных явлений необходимо усиление ведомственного контроля, а также прокурорского надзора за законностью установленного порядка проведения соответствующих мероприятий и принимаемыми при этом решений, как это определено в ст. 21 Закона об оперативно-розыскной деятельности.

ПОСТАНОВЛЕНИЯ СУДОВ (извлечения)

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 8 мая 2002 г.

(извлечение)

По приговору Ленинградского областного суда от 18 сентября 2000 г. Жгилев осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Он признан виновным в том, что, являясь должностным лицом — главой администрации Юкковской волости Всеволожского района Ленинградской области, т.е. главой органа местного самоуправления, 16 июня 1999 г. получил взятку от генерального директора ООО «Сильвер» в сумме 500 долларов США за выделение земельного участка для мастерской по обслуживанию автомашин.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 5 июля 2001 г. приговор оставила без изменения.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об изменении судебных решений и переквалификации действий Жгилева с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 290 УК РФ.

Президиум Верховного Суда РФ 8 мая 2002 г. удовлетворил протест, указав следующее.

Жгилев обоснованно признан судом должностным лицом (с учетом примечания к ст. 285 УК РФ), однако вывод о том, что осужденный, занимая должность главы администрации Юкковской волости Всеволожского района Ленинградской области, являлся главой органа местного самоуправления, нельзя признать правильным.

Согласно Уставу муниципального образования Всеволожский район Ленинградской области в данном образовании определены два органа местного самоуправления: собрание представителей (представительный орган местного самоуправления) и администрация муниципального образования.

В соответствии со ст. ст. 15, 25, 34 Устава администрация муниципального образования является исполнительно — распорядительным органом местного самоуправления, а также юридическим лицом и действует под непосредственным руководством главы муниципального образования — выборного должностного лица, возглавляющего деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории образования.

К администрации муниципального образования относятся структурные и территориальные подразделения, сформированные (выбранные) для реализации полномочий по решению вопросов местного значения, обладающие полномочиями, предусмотренными законодательством о местном самоуправлении, которые осуществляют исполнительную и распорядительную деятельность в определенной сфере управления муниципальным образованием (п. 1 ст. 28 Устава).

Функции и полномочия органов администрации муниципального образования определяются положением, утверждаемым руководителем администрации муниципального образования, и не могут выходить за пределы полномочий и функций администрации образования (ст. 29 Устава).

Из Положения об администрации Юкковской волости администрации муниципального образования «Всеволожский район Ленинградской области» следует, что администрация волости является территориальным структурным подразделением администрации муниципального образования на правах юридического лица и подотчетна главе муниципального образования.

В то же время согласно ст. 35 Устава всеми полномочиями по решению вопросов местного значения, за исключением тех, которые отнесены Уставом к компетенции собрания представителей муниципального образования, обладает глава муниципального образования, т.е. глава администрации Всеволожского района.

Таким образом, Жгилев являлся должностным лицом, а не главой, органа местного самоуправления администрации муниципального образования «Всеволожский район Ленинградской области» (п. 1 ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»), исполняющим в нем организационно — распорядительные функции по трудовому договору (п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона Ленинградской области «О муниципальной службе в Ленинградской области»).

В реестре муниципальных должностей в Ленинградской области должность главы администрации волости отнесена к главным муниципальным должностям муниципальной службы (Областной закон от 29 июля 1998 г. «О реестре муниципальных должностей в Ленинградской области»).

Следовательно, должность главы администрации Юкковской волости муниципального образования «Всеволожский район Ленинградской области», которую занимал Жгилев, не относилась к должности главы органа местного самоуправления.

Поэтому действия Жгилева подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом взятки за действия в пользу взяткодателя, входящие в служебные полномочия должностного лица.

Постановление Президиума Московского областного суда от 18 января 2001 г.

(извлечение)

Раменским городским судом Московской области 10 апреля 2000 г. Конопатов осужден по п. п. «в», «г» ч. 2 ст. 159, ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК РФ.

Конопатов признан виновным в том, что склонял Блинову к даче взятки судье, рассматривавшему дело ее сына, и прокурору, поддерживавшему обвинение по этому же делу, — каждому по 4 млн. неденоминированных рублей, одновременно он требовал передать ему в качестве оплаты за участие в процессе в качестве защитника Блинова А. 3 млн. неденоминированных рублей.

Являясь адвокатом юридической консультации и осуществляя защиту Блинова А. по уголовному делу в суде, он 23 апреля 1997 г. около 10 час. встретился в зале суда с матерью своего подзащитного Блиновой и, предлагая свои услуги в качестве посредника за смягчение наказания по приговору суда, стал склонять ее к даче взятки в размере 4 млн. рублей судье, рассматривавшему дело, и 4 млн. рублей прокурору, поддерживавшему обвинение, а также потребовал передать ему в качестве оплаты за участие в рассмотрении дела 3 млн. неденоминированных рублей, угрожая, что в противном случае Блинов А. получит по приговору максимальное наказание. Блинова согласилась с предложением Конопатова, но заявила, что не располагает требуемой суммой. Адвокат с умыслом на завладение денежными средствами Блиновой предложил, что он передаст судье и прокурору из своих личных средств 8 млн. рублей, а она напишет расписку о взятых у него взаймы 11 млн. рублей, при этом он не намеревался отдавать деньги указанным лицам. В период с 23 апреля 1997 г. по октябрь 1998 г. Блинова, полагавшая, что действительно должна оплатить труд адвоката, а также вернуть деньги, которые он, как считала Блинова, вместо нее отдал судье и прокурору, каждый месяц передавала Конопатову по 500 тыс. рублей, выплатив ему всего по расписке 6 млн. рублей.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении приговора суда, считая, что уголовный закон применен неправильно и размер ущерба, причиненного в результате мошенничества, меньше, чем установил суд.

Президиум Московского областного суда 18 января 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее.

Как видно из материалов дела, защиту Блинова А. в судебном заседании Конопатов осуществлял в порядке ст. 49 УПК РСФСР (предусматривающей обязательное обеспечение судом участие защитника в судебном разбирательстве в случае, когда он не приглашен самим обвиняемым). Вопрос же о размере оплаты его услуг как адвоката в случае согласия Блиновой оплатить их подлежал разрешению по согласованию с ней. Последняя согласилась оплатить юридические услуги Конопатова, причем в указанной им сумме — 3 млн. руб. В связи с этим данная сумма не может быть признана предметом мошенничества, а потому размер ущерба от мошеннических действий Конопатова подлежит уменьшению на 3 млн. рублей, т.е. до 8 млн. рублей.

Кроме того, Конопатов, заставив Блинову написать долговую расписку за якобы переданные деньги (8 млн. рублей) в качестве взятки судье и прокурору, фактически (как указано в приговоре) совершил подстрекательство к даче взятки, а затем, обманным путем получая по этой расписке деньги, совершил мошенничество, не намереваясь отдавать кому-либо эту сумму.

Согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество.

Таким образом, действия Конопатова, связанные с получением от Блиновой долговой расписки на 8 млн. рублей, должны быть расценены как часть его мошеннических действий по введению потерпевшей в заблуждение с целью последующего завладения ее деньгами. Принимая же во внимание, что позднее по расписке Конопатов фактически получил от Блиновой 6 млн. рублей, его действия в отношении потерпевшей следует квалифицировать как состав оконченного преступления — мошенничества — по п. п. «в», «г» ч. 2 ст. 159 УК РФ. Осуждение же Конопатова по ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК РФ подлежит исключению как излишне вмененное.

С учетом изложенного приговор в части осуждения Конопатова по ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК РФ отменен, размер ущерба, причиненного им в результате совершения преступления, предусмотренного п. п. «в», «г» ч. 2 ст. 159 УК РФ, уменьшен до 8 млн. неденоминированных рублей.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 октября 1999 г.
(извлечение)

Ставропольским краевым судом 27 июля 1999 г. Шильков осужден по п. «б» ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Он признан виновным в том, что, являясь врачом — терапевтом городской поликлиники и по совместительству — заместителем заведующего горздравотдела администрации г. Невинномысска Ставропольского края, назначенным на должность бригадира (председателя) медицинской водительской комиссии при поликлинике, и злоупотребляя своим служебным положением, из корыстных побуждений в течение 1997 — 1998 гг. при приеме граждан, проходящих медицинскую комиссию, получал взятки за выдачу медицинских справок о профессиональной пригодности.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев дело 7 октября 1999 г. по кассационным жалобам осужденного и его адвоката, приговор оставила без изменения, а кассационные жалобы — без удовлетворения, указав следующее.

Выводы суда о виновности Шилькова в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на показаниях осужденного, свидетелей, материалах дела, в том числе протоколах обыска, выемки денег, осмотра места происшествия, других доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в ходе судебного разбирательства и тщательно проанализированных в приговоре.

Доводы жалоб осужденного и его адвоката о том, что Шильков не являлся должностным лицом и, следовательно, субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, необоснованны.

Как видно из материалов дела, в соответствии с приказом Министерства здравоохранения СССР No. 555 от 29 сентября 1989 г. «О совершенствовании системы медицинских осмотров трудящихся и водителей индивидуальных транспортных средств», а также постановлением главы администрации Ставропольского края приказом главного врача поликлиники г. Невинномысска на основе принципа добровольности были укомплектованы хозрасчетные бригады из числа медицинских работников поликлиники.

Бригадиром одной из таких хозрасчетных бригад — комиссии по медицинскому освидетельствованию водителей транспортных средств (водительской комиссии) приказом главного врача поликлиники был назначен врач — терапевт Шильков.

Согласно должностной инструкции на председателя (бригадира) хозрасчетной водительской комиссии было возложено непосредственное руководство деятельностью медицинского персонала и он нес полную ответственность за своевременность и качество медицинского обследования лиц, проходящих медицинское освидетельствование, давал заключение о допуске к работе по занимаемой должности, осуществлял контроль за ведением документации, организацией труда и расстановкой кадров.

Как структурное подразделение городской поликлиники хозрасчетная бригада (водительская комиссия) находилась в подчинении главного врача поликлиники и руководствовалась в своей деятельности правилами внутреннего распорядка поликлиники, утвержденными главным врачом.

Доводы жалоб осужденного и адвоката о том, что Шильков не состоял в штате поликлиники, не соответствуют показаниям допрошенного на предварительном следствии в качестве свидетеля главного врача поликлиники г. Невинномысска, согласно которым членами хозрасчетной бригады могут быть только сотрудники поликлиники и если в бригаду входит врач, не работающий в поликлинике, он оформляется как совместитель, после чего включается в состав бригады. Шильков работал в поликлинике по совместительству.

Допрошенная на предварительном следствии в качестве свидетеля заместитель министра здравоохранения Ставропольского края показала, что хозрасчетные бригады (комиссии) не имеют коммерческой основы, а являются структурными подразделениями муниципальной поликлиники и полностью подчиняются главному врачу.

Суд тщательно исследовал вопрос о должностном положении Шилькова и на основе анализа перечисленных и других, имеющихся в деле доказательств, обоснованно пришел к выводу о том, что Шильков как бригадир (председатель) комиссии по медицинскому освидетельствованию водителей являлся должностным лицом.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 сентября 1998 г.
(Извлечение)

Органами следствия Шушканов и Шагалиев, выполняющие управленческие функции в Пермских городских электрических сетях (ПГЭС), обвинялись в незаконном получении денег (коммерческом подкупе) за совершение действий (изменение технических условий электроснабжения организаций) в интересах Пермского филиала АКБ «Транскапиталбанка» в связи с занимаемым ими служебным положением, по предварительному сговору, организованной группой и сопряженном с вымогательством.

Постановлением судьи Ленинского районного суда г. Перми от 15 августа 1997 г. уголовное дело в отношении Шагалиева и Шушканова, обвиняемых в преступлении, предусмотренном п. п. «а», «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ, направлено для производства дополнительного расследования.

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского областного суда постановление судьи районного суда уточнила: дело направлено на дополнительное расследование со стадии его возбуждения.

Президиум Пермского областного суда судебные решения оставил без изменения.

Генеральный прокурор РФ поставил в протесте вопрос об отмене всех судебных постановлений и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

По его мнению, суд заблуждался, признав необходимым установление вреда, причиненного коммерческим подкупом. Вывод суда о неполноте предварительного следствия со ссылкой на недоказанность предварительного сговора обвиняемых на коммерческий подкуп, сопряженный с вымогательством, и на то, что часть доказательств была добыта до возбуждения дела, ошибочен. Кроме того, суд не учел, что Шушканов не обладал правом принимать решение об изменении технических условий электроснабжения организаций. Решение этого вопроса входило в круг служебных полномочий заместителя главного инженера ПГЭС Шагалиева, что он и сделал после получения денег Шушкановым.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 сентября 1998 г. протест удовлетворила, указав следующее.

Согласно п. 2 применения к ст. 201 УК РФ этот пункт распространяется не только на ст. 201 УК РФ, но и на другие статьи главы 23 УК РФ, в которых, как и в ст. 201, причинение вреда является необходимым элементом состава преступления.

Между тем коммерческий подкуп, как и взятка, считается оконченным с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не предусматривающих наступления определенных последствий. В соответствии с требованием п. 3 примечания к ст. 201 УК РФ уголовное преследование за данное преступление должно осуществляться на общих основаниях. При таких обстоятельствах указание суда первой и надзорной инстанций об обязательном установлении вреда не согласуется с материалами дела, а равно противоречит закону.

При выявлении неполноты предварительного следствия суд обязан в силу ст. ст. 20, 70 и 232 УПК РСФСР принимать необходимые меры к ее восполнению, в том числе путем проверки обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, но неполно выясненных органами предварительного следствия, а также исследовать новые факты, о которых стало известно в ходе судебного разбирательства.

Суд не принял это во внимание.

Что касается доказательств, которые были, по мнению суда, добыты в нарушение уголовно-процессуального закона, то в соответствии с требованием ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР.

Вместе с тем, как видно из материалов дела, аудиозапись от 16 января 1997 г. была совершена не оперативно-следственным путем, а службой безопасности филиала банка. Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела.

Вывод президиума областного суда о том, что инициатива передачи денег обвиняемым исходила от работников банка, нуждается в тщательной проверке. Как показал на предварительном следствии управляющий банком Шурыгин, о требовании сотрудниками ПГЭС вознаграждения за изменение технических условий ему стало известно от Пушкарева.

Аналогичные показания даны свидетелем Меньшиковым в суде.

По словам свидетеля Пушкарева, именно Шушканов потребовал 60 млн. рублей наличными. Это обстоятельство не отрицал и обвиняемый Шушканов.

Таким образом, все судебные решения подлежат отмене, а дело — направлению на новое судебное рассмотрение со стадии назначения судебного заседания.

При рассмотрении дела суду следует выполнить требование ч. 3 ст. 35 УПК РСФСР о том, что с согласия обвиняемого судья единолично рассматривает также дела о преступлениях, за которые не может быть назначено более строгое наказание, чем лишение свободы сроком на пять лет, а равно тщательно проверить и исследовать все собранные по делу доказательства и в зависимости от результатов решить вопрос о доказанности обвинения и квалификации действий лиц, привлеченных к уголовной ответственности.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 февраля 1998 г.

(Извлечение)

Нижегородским областным судом 5 ноября 1997 г. Фадеев осужден по ч. 1 ст. 290 УК РФ.

Фадеев — государственный налоговый инспектор признан виновным в получении в 1997 году взятки в виде денег в сумме 600 тыс. рублей от частного предпринимателя Быкова за общее покровительство и попустительство по службе.

В кассационном протесте государственный обвинитель поставил вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства, считая, что суд без достаточных оснований квалифицировал действия Фадеева по ч. 1 ст. 290 УК РФ вместо ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Адвокат возражал против удовлетворения протеста, поскольку, по его мнению, в действиях Фадеева нет вымогательства взятки и содеянное им правильно квалифицировано по ч. 1 ст. 290 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 10 февраля 1998 г. приговор оставила без изменения, указав следующее.

Вина Фадеева подтверждается, кроме его показаний, показаниями свидетеля Быкова, вещественными и другими доказательствами, проверенными в судебном заседании.

Суд полно, всесторонне и объективно исследовал всю совокупность доказательств и обоснованно квалифицировал действия Фадеева по ч. 1 ст. 290 УК РФ.

С доводами, изложенными в кассационном протесте, о том, что в действиях Фадеева имеется вымогательство взятки, так как инициатором передачи денег был сам Фадеев, а Быков давал деньги, боясь больших штрафов, согласиться нельзя.

Вымогательством взятки является требование должностным лицом незаконного вознаграждения под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное поставление его в условия, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий для его законных интересов.

По данному делу таких обстоятельств не установлено.

Фадеев последовательно пояснял, что деньги от Быкова он получал согласно договоренности с ним за общее покровительство и попустительство. При этом угроз в адрес Быкова он не высказывал, равно как и не предпринимал каких-либо действий, направленных на ущемление его законных прав и охраняемых законом интересов.

Свидетель Быков подтвердил эти обстоятельства и дополнительно пояснил, что взятки он мог и не давать, при этом ущерба его законным интересам не наступило бы. Более того, он решил дать взятку, чтобы с помощью Фадеева избежать в будущем ответственности за возможные нарушения налогового законодательства, т.е. для защиты своих незаконных интересов.

Эти показания Фадеева и Быкова соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

При таких обстоятельствах в действиях Фадеева вымогательство взятки отсутствует.

ТРУНОВА ЛЮДМИЛА КОНСТАНТИНОВНА

 

В судебной и следственной практике нередко возникают затруднения при решении различных вопросов, связанных с привлечением к уголовной ответственности. Чаще всего эти проблемы порождены неясностью той или иной нормы, описание которой содержится в статье или нескольких статьях Уголовного кодекса. Кто же разрешает споры по поводу существа уголовно-правового запрета? Соответствующие разъяснения дает Пленум Верховного Суда РФ, и порой позиция Пленума кардинально изменяет подход правоприменителей. Являются ли постановления Пленума источником уголовного права? На этот вопрос немногие ученые дают положительный ответ. Один из них — профессор А.В. Наумов, к которому я как прокурорский работник, более тесно связанный в силу занимаемой должности с практикой, нежели с наукой, склонен присоединиться.

И хотя ст.1 УК РФ утверждает, что «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса», а, согласно ст.3 УК РФ, «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом», верно, думается, также и то, что «содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ разъяснения по вопросам применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений»*(1).

Что бы ни говорилось о важности предупредительных неуголовно-правовых мер по борьбе с преступностью, наиболее эффективным средством противодействия криминалу было и остается уголовное преследование — как собственно его осуществление, так и угроза такого преследования. Данное утверждение особенно верно применительно к коррупционным преступлениям, прежде всего взяточничеству, поскольку его субъекты — чиновники, которые руководствуются в своих поступках скорее прагматическими соображениями, нежели моралью. Иначе говоря, если можно брать безбоязненно — будут брать.

Многие десятилетия уголовно-правовое «направление» антикоррупционной правоприменительной деятельности обеспечивали постановления Пленума Верховного Суда, которые обстоятельно комментировались ведущими отечественными криминалистами. Поэтому кажется весьма странным, что за целый год, прошедший со времени принятия Пленумом Верховного Суда РФ постановления от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее — Постановление N 6), в правовой периодике так и не появилось подробного комментария тех или иных положений, содержащихся в указанном документе. За исключением профессора Б.В. Волженкина, не высказался никто из авторов тех или иных воспринятых Пленумом точек зрения*(2). Вместе с тем Постановление N 6 содержит ряд положений, по поводу которых в теории и на практике развернулась дискуссия.

Авторитет занимаемой должности. Покровительство и попустительство

Статья 290 УК РФ предусматривает ответственность за получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе*(3).

Итак, преступно получение взятки не только за действия, которые входят в служебные полномочия должностного лица, но и за способствование должностным лицом таким действиям в силу его (лица) должностного положения.

Заместитель прокурора района Скоморохов*(4) получил от обвиняемого в изнасиловании Горбунова 5 тыс. долларов за то, что предложил следователю районной прокуратуры Семенченко, расследующему уголовное дело, прекратить его ввиду недоказанности участия обвиняемого в совершении преступления. При этом Скоморохов письменных указаний следователю не давал и сам дело не прекращал. В данном случае прокурор, не желая использовать свои полномочия напрямую и лично принять выгодное для взяткодателя решение по делу, воспользовался авторитетом занимаемой должности.

Несколько сложнее для уголовно-правовой оценки ситуация, когда должностное лицо, которому передается какая-либо ценность, непосредственно не руководит работником, имеющим служебную возможность совершить действия в пользу взяткодателя.

Сушков, начальник отдела кадров ведомства, имеющего свое образовательное учреждение, попросил директора этого учреждения Бойского принять на учебу вне конкурса и без экзаменов, т. е. не соблюдая условия поступления, Васютина, передавшего Сушкову за это 5 тыс. долларов. У следствия возникло сомнение в том, является ли полученное Сушковым вознаграждение взяткой.

Положительный ответ на этот вопрос следует из п.4 Постановления N 6, согласно которому к ответственности за взяточничество можно привлекать и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом. Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, Пленум понимает значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя.

Однако «использование должностного положения» нельзя трактовать излишне широко. Так, заведующий терапевтическим отделением горбольницы Смушевич, получив от пациента 4 тыс. рублей, попросил своего институтского товарища, заведующего хирургическим отделением Фарова госпитализировать пациента для проведения операции. При этом никаких денег Смушевич Фарову не передавал. Когда в результате неудовлетворительного лечения пациент, желая «насолить» врачам, обратился в прокуратуру с заявлением о даче им взятки (в этом случае, согласно примечанию к ст.291 УК РФ, взяткодатель освобождается от уголовной ответственности), прокурор в возбуждении уголовного дела отказал.

В обоснование такого решения прокурор сослался на упомянутый п.4 Постановления N 6, согласно которому «использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения». Стало быть, Смушевич, хотя и являлся должностным лицом, однако получил вознаграждение за действия, выполненные вне рамок его служебной деятельности.

Законодатель указал, что наказуема взятка не только за действия (бездействие) либо способствование им в силу должностного положения, но и за общее покровительство или попустительство по службе. Из этого можно, на первый взгляд, заключить, что ни покровительство, ни попустительство не относятся к действиям либо «способствованию». Б.В. Волженкин, наиболее глубоко исследующий проблемы квалификации взяточничества, определяет покровительство как благоприятное отношение, защиту, заступничество, поощрение, создание благоприятных условий, а попустительство — как непротиводействие, снисходительность к чьим-либо недозволенным либо противоправным действиям*(5).

1. Нижегородским областным судом по ст.290 УК РФ осужден Фадеев — государственный налоговый инспектор. Он признан виновным в получении в 1997 г. взятки в виде денег в сумме 600 тыс. рублей от частного предпринимателя Быкова за общее покровительство и попустительство по службе. Быков показал, что решил дать взятку, чтобы с помощью Фадеева избежать в будущем ответственности за возможные нарушения налогового законодательства*(6).

2. Преподаватель института Истрачев, постоянно не выполняющий учебный план, передавал каждый месяц по 500 рублей заместителю директора института Рябову, являвшемуся председателем аттестационной комиссии, чтобы во время очередной аттестации Рябов не дал работе Истрачева объективной неудовлетворительной оценки.

В Постановлении N 6 разъяснено, что «к общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью. К попустительству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия». Как видим, Пленум Верховного Суда полагает, что обе эти формы поведения должностного лица являются, по сути, тем же действием либо бездействием, но характеризуются некоторой, так сказать, неопределенностью.

Получение взятки «лично»

Согласно ст.290 УК РФ, взятка должна быть получена должностным лицом лично или через посредника. Практика порой трактовала признак «личного получения» узко, т.е. буквально.

Глава районной администрации Первухин в «обмен» на распоряжение о выборе фирмы «Квест» в качестве единственного поставщика медицинского оборудования для лечебных учреждений района устроил свою жену в эту фирму на специально созданную для нее должность старшего менеджера. Следствием было доказано, что жена Первухина никакой работы не выполняла, однако зарплату в размере 1000 долларов в течение полугода ежемесячно получала. Первухину было предъявлено обвинение во взяточничестве.

В данном случае следователь, трактуя термин «лично», сослался на ст.33 Семейного кодекса, согласно которой имущество супругов находится в их совместной собственности. Стало быть, рассудил он, получение денег женой чиновника вполне допустимо расценить как получение взятки самим чиновником, т.е. им лично. Сложнее приходится в том случае, когда на месте супруги оказываются, скажем, взрослый сын, друг или любовница.

Декан юридического факультета Викторский принял вне конкурса на обучение Шмаляка, родители которого в связи с этим подарили мужу племянницы Викторского автомобиль. Лишь анализ разъяснений, содержащихся в нескольких постановлениях Пленума Верховного Суда, позволил обвинить Викторского в получении взятки.

В Постановлении N 6 дано достаточно широкое толкование понятия «лично»: «если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки». Кто же входит в перечень родных и близких должностного лица?

Раскрывая содержание категории «родные», можно предположить, что к ним относятся родственники, круг которых определен в ст.34 УПК РСФСР: родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг. Что же касается понятия «близкие», то здесь следует обратить внимание на неоднократные упоминания в Уголовном кодексе лиц, близких лицу, в отношении которого осуществляется посягательство. Например, в п.»б» ч.2 ст.105 говорится об убийстве лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга; в ст.163 — о том, что при вымогательстве имущества способом совершения преступления может быть угроза распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких; ст.295 предусматривает ответственность за посягательство на жизнь не только судьи, прокурора, следователя и т. д., но и их близких.

Высшим судебным органом определялся термин «близкое лицо» применительно к некоторым из названных преступлений. Это понятие раскрыто в постановлениях от 4 мая 1990 г. N 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве» (п.13) и от 27 января 1999 г. N 1 «О судебной практике по делам об убийстве» (п.6). При определении близких чиновнику людей возможно, думается, принять во внимание объединенные, так сказать, разъяснения Пленума и отнести к ним наряду с близкими родственниками лиц, состоящих с должностным лицом в родстве, свойстве (родственники супруга), а также лиц, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги взяточнику в силу сложившихся жизненных обстоятельств, личных отношений. Врачи, преподаватели и т.д.

Согласно содержащемуся в Постановлении N 6 разъяснению, «не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно- хозяйственным функциям».

Хирург городской больницы Можевелов получил от пациента Ястреба за проведение операции вознаграждение в сумме 2 тыс. долларов. Когда не удовлетворенный качеством операции Ястреб обратился в прокуратуру с заявлением о передаче Можевелову взятки, прокурор в возбуждении уголовного дела в отношении хирурга отказал. В обоснование такого решения была сделана ссылка на вышеприведенное разъяснение, в соответствии с которым врач, действуя в своем профессиональном, так сказать, качестве, служебных обязанностей не выполняет, а потому не может рассматриваться в качестве должностного лица.

Но бывают и иные, более сложные ситуации, когда врач либо преподаватель наделяются распоряжением руководства на определенное время каким-либо особым полномочием и в этой роли воспринимаются законодателем как должностные лица. До 2000 г. практика руководствовалась постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4, согласно которому субъектом должностного преступления признавались лица, выполнявшие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности не только в силу занимаемой должности, но и в порядке осуществления возложенных на них правомочными на то органами или должностными лицами специальных полномочий. Ответственность за должностное преступление, таким образом, несли: врач — за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель — за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии; учитель или воспитатель — за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассных мероприятий или занятий. По пути, предложенному Пленумом, долгие годы шла правоприменительная практика.

Однако в Постановлении N 6 подобных разъяснений нет. Как свидетельствует один из авторов проекта постановления Б.В. Волженкин, участвовавший в работе Пленума, «ни в докладе первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ В.И. Радченко, ни в выступлениях участников дискуссии данная проблема не затрагивалась. Тем неожиданнее оказалось то, что в принятом постановлении вообще отсутствуют какие-либо разъяснения по этому вопросу. Возможны два объяснения случившемуся: либо вопрос настолько очевиден и практика устоялась, что Пленум посчитал ненужным вновь давать разъяснения, либо, напротив, в последний момент у членов рабочей группы, готовившей окончательный текст постановления, возникли сомнения в правильности предлагаемого разъяснения»*(7).

Полностью разделяя мнение Б.В. Волженкина о том, что если субъект занимает должность, в связи с которой он обладает правом совершать по службе юридически значимые действия, влекущие определенные правовые последствия, то он, следовательно, выполняет организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции и является должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, следует, думается, заключить, что этот вопрос был просто упущен из виду. Иным соображением трудно объяснить, почему в «Бюллетенях Верховного Суда РФ», изданных после принятия Пленумом комментируемого постановления, появляются прямые указания на то, что преподаватель и врач при определенных условиях должны признаваться должностными лицами.

1. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришла к выводу о том, что Макаров обоснованно осужден Курганским областным судом за взяточничество. Он признан виновным в неоднократном получении взяток от студентов заочного факультета Курганского государственного университета.

В кассационных жалобах осужденный и его адвокат просили об отмене приговора и прекращении производства по делу за отсутствием события и состава преступления, так как, по их мнению, преподаватель университета не является должностным лицом, т.е. субъектом должностного преступления.

Однако Судебная коллегия указала, что Макаров, работая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом оценивать знания студентов на экзаменах. Несдача студентом экзамена, т. е. получение неудовлетворительной оценки, влекла определенные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал официального вызова на сессию, следовательно, не имел права на получение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза. Экзаменационные ведомости, листы, зачетные книжки студентов являются официальными документами, на основании которых принимаются решения о переводе студентов на следующий курс, а в итоге — о допуске к дипломной работе.

Судебная коллегия заключила, что, поскольку Макаров выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными функциями, а значит, субъектом должностных преступлений*(8).

2. Ставропольским краевым судом оправдан Шильков, обвиняемый органами предварительного следствия во взяточничестве. Шильков, врач-терапевт поликлиники, работал по совместительству и бригадиром медицинской водительской комиссии при этой поликлинике. Злоупотребляя своим служебным положением и действуя из корыстных побуждений, при приеме граждан, проходивших медицинскую комиссию, он вымогал взятки за выдачу медицинских справок о профессиональной пригодности.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор краевого суда и указала следующее: «Как видно из материалов дела, на основании нормативных документов были укомплектованы хозрасчетные бригады из числа работников поликлиники по принципу добровольности. Бригадиром одной из таких хозрасчетных бригад (водительской комиссии) приказом главного врача поликлиники был назначен врач-терапевт Шильков, работавший по совместительству заместителем заведующего городского здравотдела. Согласно должностной инструкции, на председателя (бригадира) хозрасчетной водительской комиссии возложено непосредственное руководство деятельностью медицинского персонала, и он нес полную ответственность за своевременность и качество медицинского обследования лиц, проходящих медицинское освидетельствование, давал заключение о допуске к работе по занимаемой должности, осуществлял контроль за ведением документации, организацией труда и расстановкой кадров.

Этим обстоятельствам, говорится далее в определении Судебной коллегии, суд не дал должной оценки, не принял во внимание и то, что бригадир хозрасчетной водительской комиссии Шильков в период инкриминируемых ему преступлений занимал также должность заместителя заведующего городского здравотдела. При новом рассмотрении дела Шильков осужден за инкриминируемые ему деяния и признан должностным лицом с учетом изложенных данных*(9).

Услуга проститутки как вид взятки

Одним из «предметов» взятки являются выгоды имущественного характера. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении N 6 (п.9) разъяснил, что «по смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Указанные выгоды и услуги имущественного характера должны получить в приговоре денежную оценку».

Таким образом, согласно позиции Пленума, выгоды при взяточничестве — примерно то же, что услуги имущественного характера при коммерческом подкупе. Относить же и к тем, и к другим следует все, что предоставляется безвозмездно, но подлежит оплате.

Приведем два схожих случая, уголовно-правовая оценка которых осложняется именно неясностью категории «выгод имущественного характера».

1. Судья Амвросимов при рассмотрении жалоб в порядке, предусмотренном ст.220.2 УПК РСФСР, принимал решения в пользу мужей тех женщин, которые соглашались вступить с ним в близкие отношения.

2. Оперуполномоченный Шмыгаль освободил обоснованно задержанного по подозрению в совершении преступления сутенера Смирого после того, как по поручению последнего одна из подопечных Смирого предоставила милиционеру полный набор сексуальных услуг.

Следствием было предложено квалифицировать действия судьи по ст.305 УК РФ как вынесение заведомо неправосудного решения, а содеянное милиционером — по ст.285 УК РФ как злоупотребление должностными полномочиями. В обоснование такого решения указывалось, что принятие услуг проститутки, равно как и близость с обычной женщиной (а равно с мужчиной), не может быть расценено как получение выгод или услуг имущественного характера именно потому, что такая услуга не подлежит — в терминологии Пленума — оплате: ведь сексуальные услуги не предусмотрены в российском законодательстве как вид предпринимательства*(10).

Пленум избрал не самую удачную формулировку, употребив слова «подлежат оплате» и тем самым как бы подчеркивая объективную, чуть ли не предусмотренную каким-либо нормативным документом обязанность должностного лица платить за полученную выгоду. Иными словами, разъяснение Пленума практики понимают и так: услуга по самому своему определению всегда законна, незаконно лишь то, что должностное лицо ее не оплачивает.

Понятия некоторых видов вознаграждения (денег, ценных бумаг, иного имущества), о которых говорится в ст.290 УК РФ, раскрываются в неуголовном (в частности, гражданском) законодательстве (ст.128, 140, 142 и др. ГК РФ). Также гражданское и иное законодательство широко использует категорию «услуги», вместе с тем отличая ее от категории «работы». Полагаю, это может породить у правоприменителя сомнение в возможности отнести к услугам (и, стало быть, к выгодам) выполнение для должностного лица каких-либо действий, состоящих, например, в бесплатном ремонте дома или автомашины. Пленум, однако, относит их именно к услугам, или выгодам.

Данное решение представляется правильным и имеющим принципиальное значение для обсуждаемой проблемы. Здесь следует руководствоваться следующим соображением: поскольку законодатель фактически вводит в оборот новый термин «выгоды (услуги) имущественного характера», не имеющий установленного им значения, то следователь и суд должны расценить его как понятие, подлежащее конкретизации в процессе правоприменительной практики и толкованию уполномоченным на то органом, в частности, высшим судебным. Поэтому правоприменитель вправе не связывать себя тем, как использует гражданское законодательство понятие «услуги» (естественно, законодатель может говорить только о законных услугах), а должен учитывать сущностное, т.е. смысловое, содержание этой категории. С точки зрения теории толкования здесь необходимо применять не систематический, а грамматический интерпретационный подход.

Указание на имущественный характер выгоды означает, что таковая, приобретенная должностным лицом, заключается в получении услуг по обычной либо заниженной цене при том, что при обычных условиях, т.е. если бы взятки не было, все получаемое обошлось бы чиновнику дороже. И напротив, если услуга не имела стоимости, следует признать, что законодатель упустил из виду такого рода ситуации либо посчитал ненужным их криминализировать. В случае с судьей сделанное женами не могло в принципе иметь стоимости, так как вступление в интимные отношения женщиной, не оказывающей в целях получения заработка услуг такого рода, думается, не может быть расценено в качестве услуги, подлежащей оплате.

Полагаю поэтому, что действия судьи заслуживают вменения как ст.305, так и ст.133 УК РФ, предусматривающей ответственность, в частности, за понуждение лица к половому сношению и совершению иных действий сексуального характера с использованием зависимости потерпевшей. А содеянное работником милиции нужно квалифицировать по совокупности — и как злоупотребление должностными полномочиями, и как взяточничество.

Вместе с тем некоторые ученые, например, А.С. Горелик и Б.В. Волженкин, полагают, что взятка в подобных случаях присутствует только тогда, когда подкупающий оплачивает услуги проститутки, т. е. тратит свои средства для удовлетворения интересов подкупаемого*(11). Стало быть, с точки зрения этих исследователей, и в случае с оперуполномоченным состав взяточничества отсутствует. Приведенные ранее соображения позволяют утверждать, что упомянутые криминалисты необоснованно сужают сферу действия нормы о взяточничестве.

Провокация взятки: два подхода к квалификации

Пункт 25 Постановления N 6 разъясняет, что «субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст.304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа (выделено мной. — П.Я.) лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ».

Критикуя данное разъяснение Пленума, Б.В. Волженкин пишет: «постановление усматривает провокацию лишь в случаях, когда между провокатором и должностным лицом (лицом, выполнявшим управленческие функции в коммерческой или иной организации) не было предварительной договоренности и должностное лицо отказывается принять предмет взятки (коммерческого подкупа). А как же быть, если спровоцированное лицо принимает этот предмет? Думается, что определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст.304 УК РФ как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствия данного состава преступления, если провокация удалась и передача предмета провокации состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица. Спровоцированный субъект, принявший предмет провокации, отвечает за покушение на получение взятки или покушение на коммерческий подкуп»*(12).

Военком Бессарабов, чья коррупционная деятельность стала предметом оперативной проверки, в ответ на предложение «засланного» к нему гражданина Леонидова принять взятку за предоставление отсрочки сыну Леонидова согласился на это, взял у последнего 1000 помеченных специальным составом долларов, после чего был задержан сотрудниками военной прокуратуры.

С точки зрения Б.В. Волженкина, в действиях Леонидова имеется состав провокации взятки. Представляется, однако, что юридически провокации здесь нет, а имеется, как в свое время указывали и сам Б.В. Волженкин, и иные авторы, подстрекательство к получению взятки либо подстрекательство к покушению на получение взятки (по мнению Б.В. Волженкина, содеянное военкомом — покушение на получение взятки, мне же представляется, что следует говорить об оконченном преступлении*(13)).

Проблема, полагаю, состоит в определении того, к чему, собственно, относится такой признак провокации, как «без согласия должностного лица». Если законодатель имел в виду саму инициативу — предложение должностному лицу принять взятку, то, поскольку предварительного согласия на ее получение от чиновника получено не было, действительно, на первый взгляд подобное предложение, сделанное должностному лицу в целях шантажа (но не для искусственного создания доказательств совершения преступления — какое же здесь искусственное создание доказательств, если предмет взятки принят?), можно расценить как провокацию взятки и квалифицировать по ст.304 УК РФ.

Однако обратимся к тексту запрета: признак «без согласия» имеет отношение не к предложению принять взятку, а к фактической передаче должностному лицу денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера. Стало быть, если должностное лицо приняло указанные ценности либо услуги, нельзя говорить о том, что попытка передачи состоялась без его согласия.

Слово «попытка» (не самое, полагаю, удачное определение данного деяния) означает, на мой взгляд, что провокатор, имея цель создать ложное впечатление у правоохранительных органов о том, что должностное лицо якобы получило взятку, либо желая шантажировать это лицо, «подсовывает» тому ценность либо, скажем, передает ее из рук в руки, порождая у служащего впечатление, будто, предположим, возвращает долг, а на самом деле создает видимость принятия должностным лицом этой ценности в качестве взятки.

Не может быть безвредного коммерческого подкупа

С тех пор как действует норма об ответственности за коммерческий подкуп, не прекращаются споры о том, является ли вред обязательным его элементом*(14). До недавнего времени судебная практика отрицала необходимость установления вреда как обязательного элемента коммерческого подкупа.

Органами следствия Шушканов и Шагалиев, выполняющие управленческие функции в Пермских городских электрических сетях (ПГЭС), обвинялись в незаконном получении денег (коммерческом подкупе) за совершение действий (изменение технических условий электроснабжения организаций) в интересах Пермского филиала АКБ «Транскапиталбанка» в связи с занимаемым ими служебным положением, по предварительному сговору, организованной группой и сопряженном с вымогательством.

Постановлением судьи уголовное дело в отношении Шагалиева и Шушканова направлено для производства дополнительного расследования. Президиум Пермского областного суда судебные решения оставил без изменения. Генеральный прокурор РФ поставил в протесте вопрос об отмене всех судебных постановлений и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 сентября 1998 г. протест удовлетворила, указав, в частности, что, согласно п.2 применения к ст.201 УК РФ, этот пункт распространяется не только на ст.201 УК РФ, но и на другие статьи главы 23 УК РФ, в которых, как и в ст.201, причинение вреда является необходимым элементом состава преступления. Между тем коммерческий подкуп, по мнению Коллегии, как и взятка, считается оконченным с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не предусматривающим наступления определенных последствий. В соответствии с требованием п.3 примечания к ст.201 УК РФ уголовное преследование за данное преступление должно осуществляться на общих основаниях. При таких обстоятельствах, заключил Верховный Суд РФ, указание суда первой и надзорной инстанций об обязательном установлении вреда не согласуется с материалами дела, а равно противоречит закону*(15).

Однако Пленум Верховного Суда, повторив в Постановлении N 6 (п.11), что коммерческий подкуп считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей, указал в то же время (и это, на мой взгляд, хоть и верно по существу, но находится в очевидном противоречии с п.11), что обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

Трубников, генеральный директор ЗАО «Каблуки», в связи с заключением сделки получил от Збруева, руководителя фирмы-контрагента «Кожа», часы марки «Морис Лакруа» стоимостью 1200 долларов. Руководствуясь разъяснением Пленума, следователь, установив, что сделка имела взаимовыгодный характер и никаких вредных последствий ни она сама, ни факт передачи часов не причинили (не было вымогательства часов, не причинен вред авторитету ЗАО), в возбуждении уголовного дела отказал.

П.С. Яни,

доктор юрид. наук, профессор

 

Обсудив доклады председателя Верховного Суда Украинской ССР, председателя Верховного Суда Армянской ССР и председателя Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР, Пленум отмечает, что суды указанных и других союзных республик в основном правильно применяют законодательство об ответственности за взяточничество, руководствуясь разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».

Вместе с тем в работе судов имеются ошибки и недостатки, которые снижают эффективность борьбы со взяточничеством, являющимся одним из наиболее опасных преступлений. Некоторые суды допускают послабления в наказании взяточников: не всегда назначают предусмотренное законом дополнительное наказание — конфискацию имущества, не лишают в необходимых случаях виновных права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Отдельные суды не предъявляют должной требовательности к качеству предварительного следствия, принимают к рассмотрению дела, по которым обстоятельства преступления исследованы поверхностно. При этом иногда не выполняется одно из важнейших требований закона и указаний Пленума Верховного Суда СССР о необходимости установления всех лиц, виновных во взяточничестве. Нередко суды проходят мимо фактов необоснованного прекращения органами следствия уголовных дел в отношении взяткодателей.

Допускаются ошибки в квалификации преступления, в том числе при решении вопросов о субъекте получения взятки, об ответственном положении должностного лица, вымогательстве и других.

Не всегда суды выполняют возложенные на них обязанности по выявлению и устранению причин и условий, способствующих взяточничеству, иногда не осуществляют должного контроля за принятием мер по частным определениям. Некоторые суды не реагируют надлежащим образом на вскрываемые при рассмотрении дел факты примиренческого отношения отдельных руководителей предприятий, учреждений и организаций к лицам, злоупотребляющим служебным положением, занимающимся поборами, к случаям протекционизма.

Суды слабо используют возможности предупредительного воздействия судебных процессов, при этом недостаточно привлекается внимание общественности. Эти дела редко рассматриваются и в выездных заседаниях.

За последнее время ослаблено внимание к вопросам изучения и обобщения судебной практики по делам этой категории. Нуждается в дальнейшем совершенствовании деятельность Верховных судов союзных и автономных республик, краевых и областных судов при рассмотрении дел в кассационном и надзорном порядке.

Пленум Верховного Суда СССР постановляет:

1. Обязать суды устранить отмеченные недостатки и принять меры к дальнейшему улучшению судебной деятельности по рассмотрению дел о взяточничестве. Суды должны строго и неуклонно соблюдать требования закона, а также руководствоваться разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», имея в виду, что полное и всестороннее исследование материалов дела, выявление и привлечение к ответственности всех виновных лиц, правильное назначение наказания способствует повышению эффективности борьбы со взяточничеством, а также злоупотреблениями служебным положением, хищениями государственного и общественного имущества, другими должностными преступлениями, посягающими на интересы государства и права граждан.

Пленум обращает внимание судов на то, что требование об усилении борьбы со взяточничеством и о назначении строгих мер наказания виновным должно осуществляться при неуклонном соблюдении законодательства во всех стадиях процесса.

2. Судам необходимо неукоснительно выполнять требования закона о строго индивидуальном подходе при назначении наказания, не допуская необоснованного назначения мягких мер наказания взяточникам. При этом следует учитывать, что наказание должно в максимальной степени содействовать исправлению осужденного, а также предупреждению совершения этих преступлений другими лицами.

При назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, судам следует руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. «О практике применения судами общих начал назначения наказания», имея в виду, что в приговоре, помимо данных о личности виновного, должен содержаться вывод о том, почему то или иное обстоятельство дела признано исключительным.

3. Указать судам, что неприменение ко взяточникам конфискации имущества, когда она по закону обязательна, — является грубым нарушением закона. Суд может не назначать эту дополнительную меру наказания лишь при наличии оснований, указанных в ст. 37 Основ уголовного законодательства.

Суды должны в соответствии со ст. 26 Основ обсуждать вопрос о применении к виновным дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью.

4. Судам надлежит повысить требовательность к качеству предварительного следствия по делам о взяточничестве, добиваясь полного и всестороннего исследования всех обстоятельств совершенного преступления, а также данных, характеризующих личность обвиняемого. Если в материалах дела имеются существенные пробелы, восполнить которые в процессе судебного разбирательства оказалось невозможным, дело по мотивам неполноты предварительного следствия должно быть направлено для дополнительного расследования.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. N 16, судам необходимо реагировать на каждый факт необоснованного освобождения от уголовной ответственности лиц, виновных в получении или даче взятки либо в посредничестве во взяточничестве, а также виновных в совершении других преступлений.

5. Исходя из требований закона и неоднократных указаний Пленума Верховного Суда СССР, суды должны выявлять причины и условия, способствовавшие взяточничеству, остро реагировать на них и постоянно осуществлять контроль за исполнением частных определений, добиваясь устранения отмеченных недостатков.

Вновь обратить внимание судов на то, что при выявлении фактов волокиты, бюрократизма, протекционизма, поборов необходимо об этом доводить до сведения соответствующих органов для принятия мер.

6. Судам необходимо повысить предупредительное воздействие судебных процессов по делам о взяточничестве. Чаще практиковать рассмотрение дел в выездных заседаниях, шире привлекать к участию представителей общественности, принимая меры к освещению результатов их рассмотрения средствами массовой информации.

7. Рекомендовать Верховным судам союзных республик обеспечить надлежащий надзор за правильным и единообразным применением судами законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда СССР по делам о взяточничестве. Систематически изучать и обобщать судебную практику по делам данной категории, анализировать причины допускаемых судами ошибок и принимать своевременные меры к их устранению.

ВЫДЕРЖКИ ИЗ УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РФ

Статья 61. Обстоятельства, смягчающие наказание

1. Смягчающими обстоятельствами признаются:

а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;

б) несовершеннолетие виновного;
в) беременность;
г) наличие малолетних детей у виновного;
д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных

обстоятельств либо по мотиву сострадания;
е) совершение преступления в результате физического или психического

принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;
ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней

необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения;
з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего,

явившегося поводом для преступления;
и) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления,

изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления;

к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

2. При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.

3. Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Статья 204. Коммерческий подкуп

1. Незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением —

наказываются штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до двух лет.

2. Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, —

наказываются штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

3. Незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением —

наказываются штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.

4. Деяния, предусмотренные частью третьей настоящей статьи, если они:

а) совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) совершены неоднократно;
в) сопряжены с вымогательством, —
наказываются штрафом в размере от семисот до одной тысячи минимальных

размеров оплаты труда или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Примечание. Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

Статья 290. Получение взятки

1. Получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе —

наказывается штрафом в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

2. Получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие) —

наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, —

наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, если они совершены:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) неоднократно;
в) с вымогательством взятки;
г) в крупном размере, —

наказываются лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет с конфискацией имущества или без таковой.

Примечание. Крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие триста минимальных размеров оплаты труда.

Статья 291. Дача взятки

1. Дача взятки должностному лицу лично или через посредника —

наказывается штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет.

2. Дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействие) или неоднократно —

наказывается штрафом в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года либо лишением свободы на срок до восьми лет.

Примечание. Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»

В целях обеспечения правильного и единообразного применения законодательства, предусматривающего ответственность за взяточничество и коммерческий подкуп, и в связи с вопросами, возникшими в судебной практике, Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет:

1. Обратить внимание судов на то, что в соответствии с примечанием к статье 285 УК РФ субъектом уголовного преступления — получения взятки, предусмотренного статьей 290 УК РФ, может быть лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.).

2. К представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государственные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями).

3. Суду надлежит тщательно исследовать, какие организационно- распорядительные или административно-хозяйственные функции (постоянно или временно) выполняло лицо, привлеченное к ответственности за получение взятки.

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

4. Субъектом преступления, предусмотренного статьей 290 УК РФ, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом либо получило взятку за общее покровительство или попустительство по службе. В приговоре следует указывать, в чем конкретно выразились такие действия (бездействие).

Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения.

К общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью.

К попустительству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия.

5. Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

6. Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно- хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым служебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ.

При рассмотрении дел о коммерческом подкупе судам следует иметь в виду, что обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

7. Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 204 УК РФ, судам следует исходить из того, что под коммерческой организацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (например, хозяйственное товарищество и общество, производственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие). При этом необходимо учитывать, что унитарное предприятие, являясь в силу статьи 113 ГК РФ коммерческой организацией, не наделено правом собственности на закрепленное за ним собственником (учредителем) имущество, в отношении которого оно осуществляет лишь хозяйственное ведение или оперативное управление (статьи 114 и 115 ГК РФ).

К некоммерческой организации, которая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в соответствии с гражданским законодательством относятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фонды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально- культурных или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ).

8. Судам следует иметь в виду, что уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ.

9. По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Указанные выгоды и услуги имущественного характера должны получить в приговоре денежную оценку.

Суду следует указывать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия) должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получило взятку или предмет коммерческого подкупа от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет.

Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки.

10. Разъяснить судам, что под действиями (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями, а под незаконными действиями должностного лица — неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.

11. Дача взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно их получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей.

В случаях, когда должностное лицо или лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять взятку или предмет коммерческого подкупа, взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки или подкупа, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК РФ или соответствующей частью статьи 204 УК РФ.

Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки или подкупа, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки либо на коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.

12. Должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, — как соучастник дачи взятки.

Должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, деньги, ценные бумаги, иное имущество, несет ответственность по части первой или второй статьи 204 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, как соучастник коммерческого подкупа.

13. Взятку или предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученными по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более должностных лица или два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц.

В соответствии с законом (статья 35 УК РФ) организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Исходя из этого в организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными или не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно части четвертой статьи 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели либо пособники преступлений, предусмотренных статьями 204, 290 и 291 УК РФ. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия взятки либо незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе хотя бы одним из должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

14. Квалификация получения или дачи взятки либо имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе по признаку неоднократности предполагает совершение одного и того же преступления не менее двух раз, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за предыдущие преступления либо если судимость за совершенное ранее такое же преступление не была погашена или снята.

Дача либо получение взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе в несколько приемов за выполнение или невыполнение действий, обеспечивающих наступление желаемого результата, а равно дача взятки или предмета подкупа группе должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершающих преступление по предварительному сговору или в составе организованной группы, не может рассматриваться как преступление, совершенное неоднократно.

При систематической передаче ценностей и оказании услуг имущественного характера должностному лицу за общее покровительство или попустительство по службе суду надлежит проверять, не объединены ли эти деяния единым умыслом взяткодателя. При отсутствии признака неоднократности такие действия следует квалифицировать как продолжаемое преступление по части первой статьи 291 УК РФ. Равным образом при отсутствии признака неоднократности систематическое получение указанных ценностей в виде взятки подлежит квалификации по части первой статьи 290 УК РФ, а при наличии к тому оснований — по части третьей или четвертой той же статьи.

15. Вымогательство означает требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.

16. Имея в виду, что от размера взятки зависит квалификация преступления, любой переданный предмет или оказанные услуги должны получить денежную оценку на основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии — на основании заключения экспертов.

Если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере.

17. В случае получения взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, организатор, подстрекатель и пособник как соучастники этого преступления несут ответственность по статье 33 УК РФ и части третьей статьи 290 УК РФ.

18. Квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность взяточничества или коммерческого подкупа (вымогательство, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой и др.), следует учитывать при юридической оценке действий соучастников получения взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если эти обстоятельства охватывались их умыслом.

Вместе с тем при квалификации действий соучастников преступления не должны приниматься во внимание такие обстоятельства, которые характеризуют личность других участников деяния (например, неоднократность получения или дачи взятки, коммерческого подкупа).

19. Ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений — по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п).

20. Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ.

Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами.

21. Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которому предполагалось передать взятку или незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе.

22. Решая вопрос об освобождении от уголовной ответственности лица,

сообщившего органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки должностному лицу или о незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, следует иметь в виду, что сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти.

23. Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства на основании пункта четвертого статьи 86 УПК РСФСР, как нажитые преступным путем.

24. Освобождение взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа.

Не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу.

При решении вопроса о возможности возвращения денег и других ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, суду следует иметь в виду, что если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу.

25. Разъяснить судам, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ.

Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по статье 285 УК РФ.

26. Рекомендовать судам кассационной и надзорной инстанций усилить надзор за рассмотрением судами первой инстанции дел о преступлениях, предусмотренных статьями 204, 290, 291 и 304 УК РФ.

27. С принятием настоящего постановления признать не действующими на территории Российской Федерации постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 3 «О судебной практике по делам о взяточничестве», а также пункты второй, третий, четвертый и пятый постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге».

Председатель Верховного Суда Российской Федерации В.М.Лебедев

Секретарь Пленума, судья Верховного Суда Российской Федерации В.В.Демидов

Чтобы записаться на бесплатную консультацию позвоните по круглосуточному номеру +7 (846) 212-99-71 или оставьте заявку ниже

Оставить комментарий

Ваш email не будет опубликован.

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» — юридическая помощь в Москве, Самаре
Если Вам необходима консультация адвоката - не оттягивайте решение данного вопроса, просто перезвоните нам по номеру в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71
К каждому клиенту гарантируем индивидуальный подход и гибкую ценовую политику, конфиденциальность и поддержку в течении 24 часов в сутки!
Добавляйтесь в друзья
Подписывайтесь на мой канал
Наша практика
КонсультантПлюс: "Горячие" документы
ПРАВО.RU
ГАРАНТ: Новости
Свежие комментарии