Условия допустимости проверочной закупки: что делает результаты ОРМ доказательством по уголовному делу

Результаты проверочной закупки становятся допустимым доказательством по уголовному делу только при одновременном соблюдении трёх условий: мероприятие проводилось для решения задач, прямо перечисленных в законе об оперативно-розыскной деятельности, у оперативных сотрудников ещё до его начала имелись данные о преступной деятельности проверяемого лица, и в ходе закупки не было подстрекательства к преступлению, которое человек не совершил бы сам по себе. Если хотя бы одно из условий нарушено, суд обязан исключить такие доказательства как недопустимые, а уголовное преследование в этой части прекращается. Ниже приведён подробный разбор правовых норм, судебной доктрины запрета провокации и практических критериев, по которым оценивается законность проверочной закупки.

Что такое проверочная закупка и на каком основании она проводится

Проверочная закупка — один из видов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), перечисленных в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Чаще всего она применяется по делам о незаконном сбыте наркотических средств (статья 228.1 УК РФ), но по той же логике проводится и по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе, сбыте оружия и иных преступлениях, для выявления которых нужен контролируемый контакт оперативного сотрудника или привлечённого лица с проверяемым. Суть мероприятия — в имитации сделки: покупатель (сотрудник органа или лицо, действующее по его поручению) приобретает у проверяемого лица запрещённый предмет или получает от него незаконное вознаграждение под контролем оперативных служб, после чего предмет изымается и фиксируется как доказательство.

Правовое значение имеет не сам факт передачи предмета, а то, было ли у лица заранее сформировавшееся намерение совершить преступление независимо от действий оперативных сотрудников. Задачи оперативно-розыскной деятельности исчерпывающе определены законом: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Мероприятие, которое фактически создаёт повод для преступления там, где его не было, этим задачам не отвечает и законным признано быть не может.

Условия законности: что должно быть установлено до начала мероприятия

Пленум Верховного Суда РФ прямо сформулировал критерий, по которому суды проверяют законность проверочной закупки и допустимость её результатов как доказательства. В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 30) указано: для признания законности оперативно-розыскного мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определённых в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 этого же закона. Из этих норм следует ключевое требование: проверочная закупка может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого проводится мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния — то есть данные о преступной деятельности должны существовать ДО начала закупки, а не появиться в результате неё.

Там же Пленум указывает: результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, только если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовному делу в целом регулируется статьёй 89 УПК РФ, которая запрещает применять их, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Отдельное условие — процедурное оформление. Проведение ОРМ санкционируется постановлением уполномоченного руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а если мероприятие ограничивает конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений либо право на неприкосновенность жилища — требуется судебное решение (статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ). Отсутствие надлежащего постановления или необходимого судебного разрешения — самостоятельное основание для признания результатов закупки недопустимым доказательством, даже если сам факт передачи предмета зафиксирован.

Запрет провокации: где проходит грань между проверкой и подстрекательством

Центральная гарантия против злоупотреблений при проведении ОРМ закреплена в статье 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ: органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Эта норма и составляет ядро доктрины запрета провокации преступления, которую российские суды применяют вне зависимости от квалификации — будь то сбыт наркотиков, взятка или коммерческий подкуп.

Наиболее развёрнуто тест на провокацию сформулирован применительно к делам о взяточничестве. Пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2019 № 59) разъясняет: от преступления, предусмотренного статьёй 304 УК РФ (провокация взятки либо коммерческого подкупа), следует отграничивать действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа в нарушение требований статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Такая провокация состоит в передаче ценностей с согласия или по предложению лица, когда это согласие или предложение получено в результате склонения к принятию ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Принятие ценностей при таких обстоятельствах не образует состава преступления — в силу отсутствия события преступления (пункт 1 части 1 статьи 24 УПК РФ).

Тот же логический тест — «сформировался бы умысел без вмешательства оперативных сотрудников» — применяется и в делах о незаконном сбыте наркотических средств, где он закреплён в уже упомянутом пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14. Разница лишь в квалификации: в делах о взятке провокация со стороны оперативников означает отсутствие состава преступления у проверяемого лица (пункт 1 части 1 статьи 24 УПК РФ), а сама провокация может образовывать самостоятельный состав по статье 304 УК РФ у инициировавших её лиц; в делах о наркотиках провокация влечёт признание результатов ОРМ недопустимым доказательством по статье 89 УПК РФ и, соответственно, оправдание либо прекращение дела за недоказанностью умысла, сформировавшегося независимо от действий оперативных сотрудников.

Единственная и повторная закупка: почему это важно для допустимости доказательств

Отдельный практический вопрос — повторное проведение проверочной закупки в отношении уже известного оперативникам лица по тем же основаниям. Если задача выявить и пресечь преступную деятельность лица уже была решена первой закупкой, то есть у органа появились достаточные сведения об участии лица в противоправной деятельности, проведение повторного аналогичного ОРМ по тем же фактическим основаниям не отвечает целям, определённым статьёй 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: оно перестаёт быть проверкой уже установленных сведений и превращается в наращивание эпизодов силами самих оперативных органов. Суды кассационной инстанции последовательно указывают на недопустимость такого повторного мероприятия в отношении уже известных лиц по тем же ранее установленным основаниям.

Позиция Европейского Суда по правам человека

Ориентиром для формирования российской доктрины запрета провокации традиционно называют практику Европейского Суда по правам человека, который рассматривал жалобы российских заявителей на осуждение по итогам оперативных мероприятий, проведённых в отсутствие достаточных данных о предшествующей преступной деятельности лица, — в частности, по делу «Ваньян против России». Европейский Суд последовательно исходит из того, что вмешательство правоохранительных органов должно оставаться в рамках преимущественно пассивного расследования уже существующей преступной деятельности, а не создавать её; иное превращает уголовное преследование в результат провокации со стороны государства и лишает лицо права на справедливое судебное разбирательство.

Как оспорить результаты проверочной закупки на практике

На практике защита строится на анализе материалов, предшествовавших закупке: было ли у оперативников постановление о проведении ОРМ, датированное раньше первого контакта с проверяемым лицом; на основании каких сведений оно вынесено — оперативной информации, заявления, явки с повинной третьего лица; кто был инициатором контакта — сам проверяемый или привлечённый оперативниками закупщик; сколько раз закупщик обращался к лицу и с какой настойчивостью, прежде чем получил согласие. Если инициатива и настойчивость исходили от стороны, действующей в интересах оперативных органов, а не от проверяемого лица, это прямое основание ходатайствовать перед судом об исключении результатов закупки из числа доказательств по статье 75 УПК РФ со ссылкой на статью 89 УПК РФ и приведённые выше разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.

Краткая сводка: когда проверочная закупка допустима, а когда исключается из доказательств

• Мероприятие должно решать задачи статьи 2 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ, а не создавать повод для преступления.
• У оперативного органа должны быть сведения об участии лица в преступной деятельности, полученные ДО начала закупки (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).
• Запрещены подстрекательство, склонение и побуждение к совершению противоправных действий в любой форме (статья 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).
• Инициатива и умысел должны исходить от проверяемого лица: тест — «возник бы умысел без вмешательства оперативных сотрудников» (пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24).
• Мероприятие должно быть оформлено постановлением уполномоченного руководителя, а при ограничении конституционных прав — санкционировано судом (статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).
• Результаты ОРМ допустимы как доказательства только при соблюдении требований статьи 89 УПК РФ.

Таким образом, законность проверочной закупки и допустимость её результатов как доказательства определяются не самим фактом состоявшейся сделки, а тем, что предшествовало ей: наличием у оперативных органов сведений о преступной деятельности лица до начала мероприятия, отсутствием подстрекательства с их стороны и соблюдением процедуры оформления и санкционирования ОРМ. Если умысел на преступление не сформировался бы без вмешательства оперативных сотрудников, речь идёт о провокации, а не о законной проверке, и такие доказательства подлежат исключению из уголовного дела.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Б-Г)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Определение Пятого КСОЮ о недопустимости повторной проверочной закупки в отношении уже известного лица
• Сбыт наркотических средств: что закон относит к этому понятию