Дефекты предварительного следствия по делам об экономических и налоговых преступлениях: как их использует защита

Коротко: Отсутствие в протоколе обыска или выемки описи изъятых документов, расхождение между протоколом и заключением экспертизы — основание для защиты требовать исключения доказательства по статье 75 УПК РФ. Восполнить такой пробел одним лишь допросом оперативных сотрудников нельзя, а с 9 марта 2022 года дело о налоговом преступлении возбуждается только по материалам, которые следствию направил налоговый орган.

Ниже — разбор типичных дефектов предварительного следствия по делам об экономических и налоговых преступлениях, действующего порядка возбуждения таких дел и практических шагов защиты при выявлении процессуальных нарушений, с образцом ходатайства.

По уголовным делам о преступлениях в сфере экономической деятельности определяющее значение имеют документы. Если документы подтверждают событие преступления, а также участие в его совершении конкретных лиц, то последующее доказывание упрощается для следствия. Совсем другая ситуация возникает, если выявляются дефекты предварительного следствия, неустранимые впоследствии: например, отсутствие документов, которые должны были быть изъяты на момент производства обыска (выемки), но не зафиксированы в процессуальных документах надлежащим образом. При этом не всегда удаётся ответить на вопрос, были ли эти документы действительно изъяты и впоследствии утрачены, или они не изымались вовсе, но установить это не представляется возможным именно из-за дефектов и упущений при оформлении протоколов следственных действий.

КАКИЕ ДЕФЕКТЫ ПРОТОКОЛА ОБЫСКА И ВЫЕМКИ ЧАЩЕ ВСЕГО ДОПУСКАЕТ СЛЕДСТВИЕ?

Статьи 166 и 182 УПК РФ требуют, чтобы в протоколе следственного действия было зафиксировано всё изъятое — с точным описанием индивидуальных признаков предметов и документов, по возможности с указанием их количества, размеров, веса и других особенностей, а в идеале — с изготовлением копий по просьбе владельца или его представителя. Это требование императивно и относится именно к моменту производства следственного действия: закон не допускает восполнить его задним числом. На практике по делам об экономических и налоговых преступлениях, где изымаются десятки коробок документов и системные блоки компьютеров, следствие регулярно отступает от этого правила. Типичные ошибки повторяются от дела к делу.

• протокол осмотра изъятого фиксирует только наименования папок и количество листов, без описания содержимого каждой папки или коробки;
• для экспертизы направляются документы, происхождение и момент изъятия которых по материалам дела установить нельзя;
• часть документов, исследованных экспертом, помечена как «копии», хотя в протоколе обыска указано изъятие исключительно оригиналов;
• вскрытие опечатанных коробок с изъятым производится без участия обвиняемого и без отметок о повторном опечатывании на время перерывов;
• обвиняемый не допрашивается по обстоятельствам сохранности и полноты изъятого, хотя заявляет об утрате конкретных документов.

Любой из этих дефектов сам по себе может не решить исход дела, но в совокупности они ставят под сомнение полноту и объективность предварительного расследования. А поскольку часть 3 статьи 14 УПК РФ прямо требует толковать в пользу обвиняемого все сомнения, которые не удалось устранить предусмотренными законом способами, обязанность устранить такое сомнение лежит на следствии, а не на защите. Что именно вправе изъять следователь при обыске и как защите фиксировать нарушения уже на этой стадии, разобрано в материале «Что может изыматься в ходе обыска: что вправе забрать следователь, а что нет».

МОЖНО ЛИ ВОСПОЛНИТЬ ПРОБЕЛЫ ПРОТОКОЛА ДОПРОСОМ ОПЕРАТИВНЫХ СОТРУДНИКОВ?

Допрос оперативных сотрудников, фактически проводивших обыск или выемку, сам по себе допустим и нередко является для защиты единственным способом прояснить обстоятельства, прямо не отражённые в протоколе, — например, кто именно упаковывал коробки и в каком порядке. Такой допрос — обычное следственное действие, и защита вправе заявлять о нём ходатайство при ознакомлении с материалами дела. Проблема возникает тогда, когда показаниями сотрудников пытаются заменить сведения, которые закон обязывает зафиксировать именно в протоколе в момент его составления: перечень изъятого, его индивидуальные признаки, факт изъятия оригиналов либо копий. Показания, данные месяцы или годы спустя, по памяти, не дают тех процессуальных гарантий достоверности, ради которых статьи 166 и 182 УПК РФ требуют письменной фиксации на месте — и не могут считаться равноценной заменой протокола.

Аналогичный по существу подход выразил Конституционный Суд РФ применительно к попыткам заменить показаниями лица, проводившего процессуальное действие, содержание сведений, которые должны быть получены в предусмотренной законом процессуальной форме: в определении от 6 февраля 2004 года № 44-О Суд указал, что показания дознавателя или следователя о содержании ранее данных подозреваемым (обвиняемым) пояснений не могут использоваться для доказывания вины, если это по существу подменяет собой допрос самого обвиняемого с соблюдением его процессуальных гарантий. По той же логике суды оценивают и попытки восполнить показаниями оперативных сотрудников содержание протокола обыска или выемки: сведения о фактических обстоятельствах действия сотрудники дать вправе, но их показания не заменяют обязательную опись изъятого и не «лечат» существенное нарушение статей 166, 182 УПК РФ, если оно уже допущено.

МОЖЕТ ЛИ СУДЕБНО-БУХГАЛТЕРСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА ЗАМЕНИТЬ АКТ НАЛОГОВОЙ ПРОВЕРКИ?

Установление факта налогового правонарушения по Налоговому кодексу РФ возложено на налоговые органы: для этого предусмотрена процедура налоговых проверок, завершающихся составлением акта (статьи 100, 101 НК РФ), и только в этой процедуре налогоплательщику обеспечены гарантии — право представить возражения, участвовать в рассмотрении материалов, обжаловать решение в вышестоящий орган и в суд. Подмена этой процедуры производством судебно-бухгалтерской экспертизы в рамках уголовного дела спорна: эксперт устанавливает бухгалтерские и расчётные обстоятельства, но не вправе подменять собой налоговый орган в оценке того, образует ли выявленное расхождение налоговое правонарушение и в каком размере. Хотя следственная практика нередко идёт по пути опоры на экспертизу без завершённой налоговой проверки, для защиты это остаётся весомым доводом: возражения против такого подхода можно последовательно заявлять от следователя и суда вплоть до обращения с жалобой в Конституционный Суд РФ, если конкретное дело даёт для этого основания.

КОГДА УГОЛОВНОЕ ДЕЛО О НАЛОГОВОМ ПРЕСТУПЛЕНИИ МОЖНО ВОЗБУДИТЬ БЕЗ АКТА ПРОВЕРКИ?

Порядок возбуждения уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьями 198–199.2 УК РФ (глава 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности»), за последние полтора десятка лет менялся несколько раз, и ответ на этот вопрос зависит от того, к какому периоду относятся обстоятельства дела.

Таким образом, довод о том, что «сегодня закон допускает возбуждение дела о налоговом преступлении и в отсутствие акта налоговой проверки», был верен применительно к 2014–2022 годам, но не отражает действующий порядок: с 9 марта 2022 года материалы одной лишь оперативно-розыскной деятельности поводом для возбуждения дела по статьям 198–199.2 УК РФ больше не служат — нужны именно материалы налогового органа. Детали того, как именно распределяются полномочия следователя и налогового органа, если сообщение о признаках преступления изначально поступило не от налогового органа, а из иного источника, требуют проверки по актуальному тексту кодекса на момент конкретного дела. Для защиты по делу это первый вопрос, который стоит проверить: если в основе дела нет материалов налогового органа, направленных в установленном порядке, повод для возбуждения дела может отсутствовать вообще — независимо от качества протоколов следственных действий.

Изменился за это время и количественный порог уголовной ответственности. С 6 апреля 2024 года (Федеральный закон от 06.04.2024 № 79-ФЗ) крупным размером неуплаченных налогов, сборов и страховых взносов по статье 199 УК РФ признаётся сумма, превышающая 18 750 000 рублей за период в пределах трёх финансовых лет подряд, особо крупным — сумма свыше 56 250 000 рублей за тот же период; прежняя привязка к процентной доле неуплаченного от подлежащего уплате отменена, остались фиксированные суммовые пороги. Подробнее о видах налоговых преступлений и о том, как суды их квалифицируют, — в материале «Налоговые преступления по УК РФ: виды, ответственность и как суды их квалифицируют».

КАК ЗАЩИТЕ ЗАЯВИТЬ О НЕДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ПРИ ВЫЯВЛЕННЫХ ДЕФЕКТАХ?

Обнаружив дефект протокола обыска, выемки или осмотра изъятого, защите разумно действовать последовательно, не откладывая заявление позиции до суда: чем раньше дефект зафиксирован процессуально, тем меньше у следствия возможностей его формально устранить, не признавая нарушения по существу.

1. При ознакомлении с материалами уголовного дела заявить письменное ходатайство о восполнении неполноты предварительного расследования — с указанием конкретного дефекта и перечня следственных действий, которые защита просит провести (допросы, истребование недостающих протоколов, экспертизы) — по правилам статей 119, 217–219 УПК РФ.
2. При отказе следователя в удовлетворении ходатайства (мотивированное постановление обязательно) — обжаловать отказ руководителю следственного органа или прокурору в порядке статьи 124 УПК РФ либо в суд по правилам статьи 125 УПК РФ, если бездействие следствия существенно затрагивает права защиты.
3. Если дефект не устранён к моменту направления дела в суд — заявить ходатайство об исключении конкретного доказательства как недопустимого на предварительном слушании, со ссылкой на статьи 75 и 235 УПК РФ и на то, какое именно требование закона нарушено при составлении протокола.
4. В самом ходатайстве об исключении доказательства не ограничиваться общей ссылкой на «нарушение закона» — прямо указать, какого именно требования (описи изъятого, соответствия протокола фактическим действиям, оформления изъятия оригиналов или копий) не выполнило следствие, и какие производные доказательства (заключение экспертизы, обвинительное заключение в этой части) основаны на дефектном протоколе.

Готовые образцы подобных ходатайств полезно держать под рукой: например, ходатайство об исключении доказательства из-за ошибки в оформлении протокола следственного действия построено по той же логике — конкретное процессуальное требование, конкретное отступление от него, конкретный вывод о недопустимости. Образец такого ходатайства — в материале «Ходатайство об исключении доказательства — протокола следственного действия ввиду ошибки в указании времени его проведения (образец)».

Образец ходатайства о возобновлении предварительного расследования

Ниже приведён образец ходатайства, поданного адвокатом при ознакомлении с материалами уголовного дела о налоговом преступлении, — на конкретном примере видно, как перечисленные выше дефекты (отсутствие описи изъятого, несоответствие протокола обыска заключению экспертизы, недопрошенные свидетели и оперативные сотрудники) оформляются в виде требований к следствию.

Следователю СО СУ СК РФ

по городу Самаре

С.____________________

по уголовному делу № _______________

От адвоката НО “Самарская областная коллегия

адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: г. Самара,

пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619

Тел. +7-987-928-31-80

(ордер в деле)

====================================

адрес: ________________________________

тел: __________________________________

в защиту обвиняемой О.____________

«____» _________ 20 ___ г

Ходатайство № 38

о возобновлении предварительного расследования

В Вашем производстве находится уголовное дело № ______________, возбужденное по ч.2, ст.199 УК РФ в отношении О. ________________, как руководителя (генерального директора) ЗАО «ЛесИмпЭкс».

«___» _______ 20___ г следователь уведомил обвиняемую О.________, а также меня, как защитника, о завершении следственных действий и предоставлении нам возможности ознакомиться со всеми материалами уголовного дела.

«___» _______ 20___ г начато ознакомление с материалами уголовного дела. К настоящему времени мы ознакомились со всеми томами дела.

В ходе ознакомления нами обнаружено отсутствие документов, изъятых из трёх офисов компании ЗАО «ЛесИмпЭкс» в ходе обысков «___»_______20___г; «____»________20___г; «___»_______20___г и во время дополнительной выемки документов «____»_______20___г.

В соответствии с данными протоколами, из офисов ЗАО «ЛесИмпЭкс» изъято 84 коробки документов и 11 системных блоков от персональных компьютеров, изъятых из кабинета директора, бухгалтерии, главного бухгалтера и коммерческого отдела. Впоследствии, следователем были оформлены протоколы осмотра коробок с изъятыми документами, однако, перечень изъятых документов в материалах уголовного дела отсутствует. Вместо этого, в протоколе осмотра указаны наименования папок и количество листов документов, без точного описания, какие именно документы находятся в той или иной папке или коробке.

Более того, для производства судебно-бухгалтерской экспертизы были направлены документы, названия которых указаны в постановлении следователя о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, однако, непонятно, когда и где эти документы были изъяты. Непонятно также, почему некоторые документы, исследованные экспертами, указаны ими, как якобы копии. Хотя изымались исключительно оригиналы документов и в связи с этим в каждом протоколе обыска имеются заявления адвоката с просьбой о том, чтобы следователем была предоставлена возможность изготовить копии с изымаемых оригиналов документов. Ни в одном из протоколов обыска не указано, что изымаются копии документов и именно те копии, которые были направлены экспертам.

В удовлетворении ходатайства адвоката об обеспечении присутствия О._______ при вскрытии опечатанных коробок и осмотре находящихся в них изъятых документов, следователь отказал. Осмотр изъятых во время обыска документов производился на протяжении более двух месяцев, что вызывает сомнение в обеспечении сохранности изъятых документов, поскольку в протоколах осмотра не указано, что на время перерывов в производстве осмотра вскрытые коробки вновь опечатывались.

По поводу целостности изъятых документов О.________ не допрошена. Не были заданы О.__________ также вопросы и по поводу оригиналов тех документов, которые указаны в заключении экспертов, как копии. При этом, согласно протоколу осмотра, копии каких-либо документов не осматривались, в том числе, те, которые якобы исследовали эксперты. Техническая экспертиза этих копий документов не назначалась.

Непонятно, для чего были изъяты системные блоки, если с ними никаких следственных действий не производилось, кроме того, что они были осмотрены оперативными сотрудниками, с указанием в протоколе обыска, что имеющаяся на них информация якобы имеет отношение к делу. Какое отношение – это непонятно до сих пор. В просьбе о возврате системных блоков следователь отказал, формально повторив то, что указали в протоколах обыска оперативные сотрудники.

При таких обстоятельствах, возникает сомнение в объективности и полноте предварительного расследования, а также в выяснении всех обстоятельств уголовного дела, влияющих на выводы следователя о наличии или отсутствии в действиях обвиняемой О.________ признаков налогового преступления, предусмотренного в ч.2, ст.199 УК РФ, так как не опровергнуты показания обвиняемой О.___________ о том, что для производства судебно-бухгалтерской экспертизы направлены не все документы, изъятые в офисах ЗАО «ЛесИмпЭкс».

Кроме того, выводы судебно-бухгалтерской экспертизы противоречат акту налоговой проверки – эти показания О._________ не опровергнуты.

Для восполнения допущенной следователем существенной неполноты предварительного расследования, необходимо возобновить производство следственных действий для проверки доводов защиты.

Руководствуясь ст. ст. 47, 53, 217, 218, 219 УПК РФ, —

ПРОШУ:

Возобновить предварительное расследование для составления описи изъятых документов и в случае отсутствия каких-либо из них, принять соответствующее процессуальное решение. К составлению описи привлечь обвиняемую О._________ или главного бухгалтера ЗАО «ЛесИмпЭкс» Ж.__________.

Допросить обвиняемую О._______ по содержанию копий документов, которые якобы исследовали эксперты, поскольку в ходе ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемая О. _______ в моём присутствии обнаружила отсутствие комплекта оригиналов документов первичного бухгалтерского учёта за ________ гг., которые находились в офисе на момент производства там обыска. Эти документы предоставлялись также налоговым органам, но, после обыска эти документы пропали. И в уголовном деле они отсутствуют, хотя эти документы названы в акте налоговой проверки (том 4, л.д.117).

Допросить оперативных сотрудников, производивших указанные обыски по поручению следователя, по поводу того, какие конкретно документы они упаковывали в коробки и изымали. Необходимо выяснить у них, почему описание упаковки коробок, зафиксированное в протоколах обыска, отличается от описания упаковки, содержащейся в заключении экспертов. При этом, описание упаковки коробок, изъятых в ходе выемки, соответствует их описанию в заключении экспертов.

Допросить экспертов, проводивших судебно-бухгалтерскую экспертизу, почему они сослались на исследование копий документов, хотя в постановлении следователя о назначении судебной экспертизы не указано, что экспертам направляются какие-либо копии документов, а также, почему эксперты не запросили у следователя оригиналы этих документов и не выяснили, соответствуют ли эти копии документов их оригиналам. Последнее должен был выяснить следователь.

С уважением,

защитник адвокат                                       ___________________ А.П. Антонов

Частые вопросы

Может ли суд признать протокол обыска недопустимым доказательством из-за отсутствия описи документов?

Да, если отсутствие описи существенно нарушает статьи 166 и 182 УПК РФ и не позволяет установить, что именно изъято. По ходатайству защиты суд вправе исключить такой протокол, а вместе с ним и производные доказательства — например, заключение экспертизы, проведённой по документам с неподтверждённым происхождением, — по правилам статей 75 и 235 УПК РФ.

Обязан ли следователь допросить обвиняемого по обстоятельствам изъятия документов, если защита об этом ходатайствует?

Следователь обязан рассмотреть ходатайство, заявленное при ознакомлении с материалами дела, и вправе отказать только мотивированным постановлением (статьи 119, 121, 217–219 УПК РФ). Немотивированный или явно необоснованный отказ можно обжаловать руководителю следственного органа либо прокурору по статье 124 УПК РФ или в суд по статье 125 УПК РФ.

Нужен ли сейчас акт налоговой проверки, чтобы возбудить уголовное дело по статье 199 УК РФ?

С 9 марта 2022 года единственным поводом для возбуждения дела по статьям 198–199.2 УК РФ служат материалы, которые налоговый орган сам направил следствию в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах (часть 1.3 статьи 140 УПК РФ). Материалы одной лишь оперативно-розыскной деятельности без участия налогового органа поводом больше не являются.

Что делать, если экспертиза проводилась по копиям документов, а не по оригиналам?

Заявить ходатайство о выяснении, откуда взяты копии и соответствуют ли они оригиналам, при необходимости — о назначении технической экспертизы самих копий. Если следствие не может дать внятный ответ, это основание для ходатайства об исключении заключения эксперта как основанного на документах с неподтверждённым происхождением (статья 75 УПК РФ).

Когда лучше заявлять ходатайство об исключении доказательства — на следствии или в суде?

Формально статья 235 УПК РФ допускает такое ходатайство на любой стадии судебного разбирательства до удаления суда в совещательную комнату. На практике эффективнее заявить позицию дважды: сначала при ознакомлении с материалами дела — в расчёте на устранение дефекта самим следствием, — а затем, если этого не произошло, на предварительном слушании в суде, чтобы зафиксировать позицию защиты процессуально.

Краткая сводка: работа защиты с дефектами следствия по экономическим и налоговым делам

• Протокол обыска или выемки без описи изъятого нарушает статьи 166 и 182 УПК РФ и может быть признан недопустимым доказательством по статье 75 УПК РФ.
• Допрос оперативных сотрудников не заменяет обязательные требования к протоколу следственного действия; по аналогичной логике их показания не подменяют и надлежаще оформленный допрос обвиняемого (определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 № 44-О).
• Судебно-бухгалтерская экспертиза не заменяет предусмотренную Налоговым кодексом РФ процедуру налоговой проверки (статьи 100, 101 НК РФ) — довод, который защита вправе заявлять вплоть до Конституционного Суда РФ.
• С 9 марта 2022 года (Федеральный закон от 09.03.2022 № 51-ФЗ) единственный повод для возбуждения дела по статьям 198–199.2 УК РФ — материалы, направленные налоговым органом (часть 1.3 статьи 140 УПК РФ).
• Крупный и особо крупный размер по статье 199 УК РФ с 6 апреля 2024 года (Федеральный закон № 79-ФЗ) — фиксированные суммы свыше 18 750 000 руб. и свыше 56 250 000 руб. за три финансовых года подряд.
• Ходатайство об исключении доказательства подаётся по правилам статей 75 и 235 УПК РФ; отказ следователя обжалуется по статьям 124 и 125 УПК РФ.

Таким образом, дефекты предварительного следствия по делам об экономических и налоговых преступлениях — не техническая мелочь, а самостоятельное направление работы защиты: от ходатайства о восполнении неполноты расследования при ознакомлении с делом до заявления об исключении доказательства в суде. Чем раньше конкретный дефект протокола выявлен и процессуально зафиксирован, тем меньше у следствия возможностей исправить его задним числом, не признавая нарушения по существу.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Ю)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Уголовно-правовая защита бизнеса
• Защита бизнеса при проверках правоохранительными органами