Адвокат по уголовным делам: вправе ли следователь провести дополнительный допрос свидетелей после возвращения дела прокурору?

Добрый вечер! Вправе ли следователь после возвращения уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК РФ) производить дополнительный допрос свидетелей?

Здравствуйте!

Коротко: да, вправе. Прямой запрет на следственные действия по делу, возвращённому судом прокурору, отменён: части 2, 4 и 5 статьи 237 УПК РФ утратили силу после постановления Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П. Но допрос допустим только для устранения указанного судом нарушения, а не для восполнения неполноты расследования, и срок таких действий — не более месяца (ч. 6.1 ст. 162 УПК РФ).

Ниже приведён подробный разбор: по каким основаниям суд возвращает дело прокурору, что происходит с делом дальше и в какие сроки, где проходит граница между устранением нарушений и запрещённым восполнением неполноты расследования, как проводится дополнительный допрос свидетеля и какие у него права, и как сторона защиты может добиться исключения полученных таким образом доказательств.

Когда суд возвращает уголовное дело прокурору?

Возвращение дела прокурору — это не «доследование» в прежнем понимании и не оценка судом доказанности обвинения. Это процессуальный механизм статьи 237 УПК РФ: судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, то есть таких нарушений, которые невозможно исправить в судебном заседании и которые мешают вынести приговор или иное решение на основе имеющегося обвинительного заключения. Решение принимается на предварительном слушании или уже в ходе судебного разбирательства и оформляется постановлением суда.

Основания перечислены в части первой статьи 237 УПК РФ исчерпывающе:

• обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований УПК РФ, из-за чего вынести приговор на их основе нельзя (п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);
• копия обвинительного заключения, акта или постановления не была вручена обвиняемому (п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);
• требуется составить обвинительное заключение или акт по делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера (п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);
• имеются основания для соединения уголовных дел, предусмотренные статьёй 153 УПК РФ (п. 4 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);
• при ознакомлении с материалами дела обвиняемому не разъяснили права, предусмотренные частью пятой статьи 217 УПК РФ, — о выборе формы судопроизводства (п. 5 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);
• фактические обстоятельства указывают на признаки более тяжкого преступления, чем то, которое вменено (п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ).

Отдельно закон называет ещё две ситуации. По части 1.1 статьи 237 УПК РФ дело возвращается для передачи по подследственности и производства дознания в общем порядке, если выявлены обстоятельства, указанные в статье 226.2 и части четвёртой статьи 226.9 УПК РФ. По части 1.2 статьи 237 УПК РФ суд по ходатайству стороны возвращает дело, когда после его направления в суд наступили новые общественно опасные последствия деяния, дающие основание предъявить более тяжкое обвинение, либо когда приговор или иное решение отменены по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, которые сами по себе являются основанием для более тяжкого обвинения.

Возвращая дело по пункту 6 части первой статьи 237 УПК РФ, суд обязан указать обстоятельства, служащие основанием для квалификации содеянного как более тяжкого преступления, но при этом не вправе называть конкретную статью Особенной части Уголовного кодекса РФ, оценивать доказательства и делать выводы о виновности (ч. 1.3 ст. 237 УПК РФ). Одновременно судья решает вопрос о мере пресечения, а при необходимости продлевает срок содержания под стражей для производства следственных и иных процессуальных действий с учётом сроков статьи 109 УПК РФ. О том, какие ошибки в обвинительном заключении суды считают неустранимыми, мы разбирали в материале Что делать, если есть нарушения в обвинительном заключении, а свежие разъяснения высшей инстанции — в материале Возвращение уголовного дела прокурору (новое из Пленума ВС РФ).

Что происходит с делом после возвращения и какие действуют сроки?

Дело уходит из суда прокурору, но прокурор сам следственных действий не производит. Получив дело, он направляет его следователю (по делам, расследуемым в форме дознания, — дознавателю) со своими письменными указаниями либо пересоставляет обвинительное заключение своими силами, если недостаток чисто технический и не требует новых материалов. Полномочия прокурора по поступившему делу закреплены в статье 221 УПК РФ: он рассматривает дело с обвинительным заключением в течение 10 суток и принимает одно из решений — утвердить заключение и направить дело в суд, вернуть дело следователю для дополнительного следствия, изменения объёма обвинения или квалификации либо пересоставления заключения, или направить дело вышестоящему прокурору. По сложным или объёмным делам вышестоящий прокурор может продлить этот срок до 30 суток. Аналогичные правила для дознания установлены статьёй 226 УПК РФ.

Ключевой для Вашего вопроса срок установлен частью 6.1 статьи 162 УПК РФ: если прокурор возвратил дело следователю в связи с выявлением судом обстоятельств, указанных в частях первой и 1.2 статьи 237 УПК РФ, срок производства следственных и иных процессуальных действий не может превышать одного месяца со дня поступления дела к следователю. Дальнейшее продление возможно только на общих основаниях, предусмотренных статьёй 162 УПК РФ. Смысл этого правила именно в том, чтобы возвращение дела не превращалось в бессрочное дополнительное расследование.

Вправе ли следователь провести дополнительный допрос свидетелей?

Прямого ответа «да» или «нет» в тексте статьи 237 УПК РФ сегодня нет — и это результат довольно длинной эволюции нормы. Чтобы правильно оценить действия следователя по конкретному делу, важно понимать все три её этапа.

1. Первоначальная редакция (2002–2003 годы): полный запрет. В том виде, в каком статья 237 УПК РФ вступила в силу, часть 2 отводила прокурору всего 5 суток на устранение нарушений, часть 4 прямо запрещала производство по возвращённому делу каких-либо следственных или иных процессуальных действий, а часть 5 объявляла недопустимыми доказательства, полученные с нарушением этого запрета. Практический эффект оказался обратным задуманному: устранить нарушение за пять суток и без единого процессуального действия было зачастую физически невозможно, а нарушенные права участников процесса так и оставались невосстановленными.
2. Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П: запрет снят. Конституционный Суд РФ признал сам институт возвращения дела прокурору (часть первая статьи 237 УПК РФ) не противоречащим Конституции РФ, поскольку он служит устранению препятствий к рассмотрению дела судом и не связан с восполнением неполноты расследования. Одновременно Суд признал не соответствующими Конституции РФ ограничения, установленные частями 2 и 4 этой статьи: пятисуточный срок и запрет производства следственных и иных процессуальных действий. Устранение допущенных нарушений, указал Конституционный Суд РФ, как раз и предполагает производство необходимых следственных и иных процессуальных действий.
3. Федеральный закон от 02.12.2008 № 226-ФЗ: нормы исключены из кодекса. Законодатель привёл текст статьи 237 УПК РФ в соответствие с позицией Конституционного Суда РФ — части 2, 4 и 5 утратили силу. С этого момента ни пятидневного срока, ни запрета следственных действий, ни автоматической недопустимости полученных доказательств в законе не осталось.

Отдельная веха — постановление Конституционного Суда РФ от 02.07.2013 № 16-П, после которого статья 237 УПК РФ была дополнена пунктом 6 части первой и частью 1.3 (Федеральный закон от 21.07.2014 № 269-ФЗ). Суд получил возможность вернуть дело прокурору и тогда, когда фактические обстоятельства указывают на более тяжкое преступление, чем вменённое. По такому основанию объём допустимых действий следствия закономерно шире: обвинение предъявляется заново, и следователь собирает доказательства, необходимые для нового обвинения.

Итог для Вашей ситуации: сам по себе дополнительный допрос свидетеля после возвращения дела прокурору законен. Незаконным он становится не из-за стадии, на которой проведён, а из-за цели — если под видом устранения указанного судом нарушения следствие добирает доказательства, которых ему не хватило для обвинения.

Что считается недопустимым восполнением неполноты расследования?

Граница проведена по цели действия. Возвращение дела прокурору по статье 237 УПК РФ не предназначено для того, чтобы улучшить качество обвинения: суд не вправе возвращать дело потому, что доказательств, по его мнению, мало или они неубедительны. Такой недостаток разрешается приговором, в том числе оправдательным, а не отправкой дела назад. Соответственно, и следователь после возвращения действует не с чистого листа: он устраняет конкретное препятствие, названное в постановлении суда, и производит те действия, без которых это препятствие устранить нельзя.

На практике это различие удобно проверять по двум спискам.

• Как правило, допустимо: пересоставление обвинительного заключения; вручение обвиняемому его копии; разъяснение прав, предусмотренных частью пятой статьи 217 УПК РФ, и повторное ознакомление с материалами дела; соединение дел по статье 153 УПК РФ; предъявление нового, более тяжкого обвинения по пункту 6 части первой статьи 237 УПК РФ и связанные с ним допросы; следственные действия, которыми исправляется само нарушение, — например, повторный допрос свидетеля, проведённый ранее без переводчика или без разъяснения прав.
• Как правило, недопустимо: сбор новых доказательств виновности, не связанный с указанным судом нарушением; повторные допросы «на всякий случай», чтобы усилить показания, признанные судом противоречивыми; назначение экспертиз, о необходимости которых следствие знало и до направления дела в суд; действия, выходящие за пределы постановления суда и превращающие возвращение дела в дополнительное расследование по всему объёму обвинения.

Обратите внимание: постановление суда о возвращении дела прокурору само по себе не является окончательным — оно обжалуется в апелляционном и кассационном порядке и нередко отменяется как раз потому, что суд не назвал реального препятствия к рассмотрению дела. Как это выглядит на конкретном примере, показано в материале Возвращение уголовного дела прокурору по ст. 237 УПК РФ: когда кассационная инстанция отменяет постановление о возврате. Поэтому первый шаг защиты — внимательно прочитать постановление суда: именно оно очерчивает законные пределы работы следователя.

Как проходит дополнительный допрос свидетеля и какие у него права?

Никаких особых правил для допроса по возвращённому делу закон не устанавливает — действуют общие нормы главы 26 УПК РФ. Свидетель вызывается повесткой, которая вручается под расписку либо передаётся средствами связи; при вызове несовершеннолетнего до шестнадцати лет повестка направляется через законных представителей или администрацию по месту работы или учёбы (ст. 188 УПК РФ). Неявка без уважительных причин может повлечь привод или денежное взыскание, а вот отсутствие повестки лишает следователя формальных оснований настаивать на явке — этот сюжет мы разбирали в материале Вызывают на допрос без повестки.

Сама процедура подчинена статьям 187–190 УПК РФ:

• допрос не может длиться непрерывно более 4 часов, а в течение дня — более 8 часов, с перерывом не менее одного часа для отдыха и приёма пищи; при наличии медицинских показаний продолжительность устанавливается заключением врача (ст. 187 УПК РФ);
• перед допросом следователь удостоверяется в личности свидетеля, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, а наводящие вопросы задавать запрещено (ст. 189 УПК РФ);
• ход и результаты фиксируются протоколом по правилам статей 166 и 190 УПК РФ; показания записываются от первого лица и по возможности дословно, свидетель вправе прочитать протокол, требовать внесения дополнений и уточнений и удостоверяет своей подписью каждую страницу;
• по инициативе следователя или по ходатайству свидетеля может применяться аудио- или видеозапись, материалы которой хранятся при деле (ст. 189 и 190 УПК РФ);
• допрос несовершеннолетнего свидетеля проводится с участием педагога или психолога и в сокращённые сроки по правилам статьи 191 УПК РФ.

Права свидетеля закреплены в части четвёртой статьи 56 УПК РФ. Он вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников — это гарантия статьи 51 Конституции РФ, и при согласии дать показания свидетеля предупреждают, что они могут быть использованы как доказательство даже при последующем отказе от них. Свидетель также вправе давать показания на родном языке и пользоваться помощью переводчика бесплатно, заявлять отвод переводчику, заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия следователя, знакомиться с протоколом своего допроса и делать замечания, а также ходатайствовать о применении мер безопасности.

Отдельно подчеркнём право, о котором забывают чаще всего: свидетель вправе явиться на допрос с адвокатом, приглашённым им для оказания юридической помощи (п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Такой адвокат присутствует при допросе, вправе давать свидетелю краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы и делать письменные замечания о правильности и полноте записей в протоколе; следователь может отвести вопрос, но обязан занести его в протокол. Отказать свидетелю в допуске приглашённого им адвоката следователь не вправе. При этом свидетель предупреждается об ответственности по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ за заведомо ложные показания и за отказ от дачи показаний — с учётом того, что отказ по статье 51 Конституции РФ ответственности не влечёт.

Как оспорить доказательства, полученные после возвращения дела?

Автоматической недопустимости таких доказательств сегодня нет — часть 5 статьи 237 УПК РФ, объявлявшая их недопустимыми, утратила силу. Значит, работает общее правило статьи 75 УПК РФ: недопустимы доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ; они не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ. Задача защиты — показать конкретное нарушение, а не сослаться на стадию процесса.

Наиболее рабочие доводы применительно к дополнительному допросу свидетеля выглядят так:

• допрос выходит за пределы, очерченные постановлением суда о возвращении дела, и фактически восполняет неполноту расследования (ст. 237 УПК РФ, правовая позиция постановления Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П);
• следственные действия проведены за пределами срока, установленного частью 6.1 статьи 162 УПК РФ, без его продления в предусмотренном порядке;
• нарушен порядок допроса: не разъяснены права и статья 51 Конституции РФ, превышена продолжительность допроса (ст. 187 УПК РФ), задавались наводящие вопросы, свидетелю не дали ознакомиться с протоколом или отказали в замечаниях (ст. 189 и 190 УПК РФ);
• свидетелю не обеспечена помощь приглашённого им адвоката или переводчика (ст. 56 и 189 УПК РФ);
• протокол не отвечает требованиям статьи 166 УПК РФ: отсутствуют подписи, время, сведения об участниках, имеются неоговорённые исправления.

Процессуальный инструмент — ходатайство об исключении доказательства. Оно подаётся по правилам статей 119–120 УПК РФ и разрешается по статье 235 УПК РФ: стороны вправе заявить такое ходатайство на предварительном слушании, указав доказательство, основания исключения и обстоятельства, которые его обосновывают. Если сторона защиты ссылается на нарушение закона при получении доказательства, бремя опровержения доводов лежит на прокуроре. Суд вправе допросить свидетеля и приобщить документы, а исключённое доказательство теряет юридическую силу и не может исследоваться и использоваться в приговоре. Независимо от ходатайств суд обязан признать доказательство недопустимым и по собственной инициативе (ст. 88 УПК РФ). Подробнее о критериях недопустимости — в материале Недопустимые доказательства в уголовном процессе.

Параллельно действия следователя обжалуются во внесудебном и судебном порядке. Жалоба прокурору или руководителю следственного органа подаётся по статье 124 УПК РФ и рассматривается в течение 3 суток со дня получения, а в исключительных случаях — до 10 суток с уведомлением заявителя о продлении срока. Судебное обжалование предусмотрено статьёй 125 УПК РФ: в районный суд по месту совершения деяния обжалуются постановления следователя и прокурора, а также иные их действия и бездействие, способные причинить ущерб конституционным правам участников процесса либо затруднить доступ граждан к правосудию; жалоба рассматривается в течение 5 суток. Что именно суды принимают к рассмотрению по этой статье, разобрано в материале Судебный порядок рассмотрения жалоб по статье 125 УПК РФ.

Что делать обвиняемому и свидетелю на практике?

Если Вы обвиняемый и Ваше дело возвращено прокурору, разумная последовательность действий такая:

1. Получите копию постановления суда о возвращении дела прокурору и выпишите из него, какое именно препятствие суд предложил устранить, — это и есть законные границы работы следствия.
2. Проверьте дату поступления дела к следователю: от неё отсчитывается месячный срок по части 6.1 статьи 162 УПК РФ, а также установите, продлевался ли он и кем.
3. Фиксируйте каждое новое следственное действие и сопоставляйте его с постановлением суда: относится ли оно к устранению нарушения или добирает доказательства обвинения.
4. Заявляйте письменные ходатайства (ст. 119–120 УПК РФ) о недопустимости доказательств, полученных за пределами этих границ, требуя приобщения ходатайства к делу и мотивированного ответа.
5. При отказе обжалуйте действия и решения следователя прокурору или руководителю следственного органа (ст. 124 УПК РФ), а при необходимости — в суд (ст. 125 УПК РФ).
6. Когда дело вновь поступит в суд, заявите ходатайство об исключении доказательств на предварительном слушании (ст. 235 УПК РФ), приложив документы, подтверждающие нарушение.
7. Если постановление о возвращении дела ещё не вступило в силу и Вы с ним не согласны — обжалуйте его в апелляционном порядке, не дожидаясь новых следственных действий.

Если Вы свидетель и Вас вызывают на дополнительный допрос:

1. Уточните основание вызова и сохраните повестку: в ней указываются кто, в каком качестве, к кому и по какому адресу вызывается, а также последствия неявки (ст. 188 УПК РФ).
2. Заранее пригласите адвоката и явитесь вместе с ним — это Ваше прямое право (п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ), для этого не нужно ничьё разрешение.
3. Перед началом допроса убедитесь, что Вам разъяснили права и статью 51 Конституции РФ, а отметка об этом внесена в протокол.
4. Отвечайте только о том, что знаете лично; на догадки и предположения указывайте прямо — показания, основанные на догадке или слухе, недопустимы в силу статьи 75 УПК РФ.
5. Внимательно прочитайте протокол до подписания, требуйте внесения дополнений и уточнений и не подписывайте страницы с пустыми строками или неоговорёнными исправлениями (ст. 190 УПК РФ).
6. Попросите разъяснить, чем новый допрос отличается от предыдущего, и отразите в замечаниях, если вопросы повторяют прежние либо носят наводящий характер.
7. Помните об ответственности за заведомо ложные показания (ст. 307 УК РФ) — отказ по статье 51 Конституции РФ правомерен, а искажение фактов — нет.

Частые вопросы

Может ли следователь предъявить более тяжкое обвинение после возвращения дела?

Да, если дело возвращено именно по такому основанию — пункт 6 части первой или часть 1.2 статьи 237 УПК РФ. Суд при этом указывает фактические обстоятельства, но не вправе называть статью Уголовного кодекса РФ и оценивать доказательства (ч. 1.3 ст. 237 УПК РФ). Возможность такого возврата подтверждена постановлением Конституционного Суда РФ от 02.07.2013 № 16-П.

Обязан ли свидетель повторно являться, если он уже давал показания по делу?

Да. Закон не ограничивает число допросов одного лица, а обязанность явиться по вызову закреплена частью шестой статьи 56 УПК РФ. Неявка без уважительных причин может повлечь привод (ст. 113 УПК РФ) или денежное взыскание (ст. 117 УПК РФ). Сохраняются и все права свидетеля, включая право отказаться свидетельствовать против себя и близких по статье 51 Конституции РФ.

Что будет, если следователь пропустит месячный срок по части 6.1 статьи 162 УПК РФ?

Действия, выполненные за пределами срока следствия без его продления в установленном порядке, совершены с нарушением требований УПК РФ. Это самостоятельный довод для признания полученных доказательств недопустимыми по статье 75 УПК РФ и основание для ходатайства об их исключении по статье 235 УПК РФ, а также для жалобы по статье 124 УПК РФ.

Можно ли обжаловать само постановление суда о возвращении дела прокурору?

Да, оно обжалуется в апелляционном, а затем и в кассационном порядке как решение, препятствующее дальнейшему движению дела. Вышестоящие суды отменяют такие постановления, если названное судом нарушение в действительности устранимо в судебном заседании либо фактически сводится к оценке доказательств и восполнению неполноты расследования, что статьёй 237 УПК РФ не допускается.

Вправе ли адвокат свидетеля задавать вопросы и вмешиваться в ход допроса?

Адвокат присутствует при допросе, даёт свидетелю краткие консультации, вправе задавать вопросы с разрешения следователя и делать письменные замечания о правильности и полноте записей в протоколе (ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Следователь может отвести заданный вопрос, но обязан внести его в протокол; отказать в допуске приглашённого адвоката он не вправе.

Краткая сводка: дополнительный допрос после возвращения дела прокурору

• Суд возвращает дело прокурору только для устранения препятствий к его рассмотрению по основаниям, исчерпывающе перечисленным в частях 1, 1.1 и 1.2 статьи 237 УПК РФ, и не для восполнения неполноты расследования.
• Запрет на следственные действия по возвращённому делу отменён: части 2 и 4 статьи 237 УПК РФ признаны неконституционными постановлением Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П, а части 2, 4 и 5 исключены из кодекса Федеральным законом от 02.12.2008 № 226-ФЗ.
• Дополнительный допрос свидетеля законен, если он направлен на устранение указанного судом нарушения; сбор новых доказательств виновности за этими пределами — недопустимое восполнение неполноты расследования.
• Срок следственных и иных процессуальных действий по возвращённому делу — не более одного месяца со дня его поступления к следователю (ч. 6.1 ст. 162 УПК РФ); прокурор рассматривает дело с обвинительным заключением в течение 10 суток, при сложности — до 30 суток (ст. 221 УПК РФ).
• Порядок допроса подчинён статьям 187–190 УПК РФ; свидетель вправе не свидетельствовать против себя и близких (ст. 51 Конституции РФ, ст. 56 УПК РФ) и явиться на допрос с приглашённым адвокатом (ч. 5 ст. 189 УПК РФ).
• Доказательства, полученные с нарушением закона, недопустимы (ст. 75 УПК РФ); исключаются они ходатайством по статьям 119, 120 и 235 УПК РФ, а действия следователя обжалуются по статьям 124 и 125 УПК РФ.

Таким образом, после возвращения уголовного дела прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ следователь вправе провести дополнительный допрос свидетелей: прежний запрет отпал после постановления Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П и Федерального закона от 02.12.2008 № 226-ФЗ. Однако такой допрос допустим лишь в пределах, очерченных постановлением суда, и в месячный срок по части 6.1 статьи 162 УПК РФ; всё, что выходит за эти рамки, — восполнение неполноты расследования, и полученные так показания сторона защиты вправе оспорить как недопустимые по статьям 75 и 235 УПК РФ, обжаловав действия следователя по статьям 124 и 125 УПК РФ.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита на следствии
• Адвокат по уголовным делам