Что грозит при п.б ч.3 ст. 228.1 УК РФ и п.г ч.4 ст. 228.1 УК РФ? Незадолго до этого момента уже дали условный срок 3 года по ч.1 ст. 228 УК РФ.

Здравствуйте! Что грозит при п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ? Незадолго до этого момента уже дали условный срок 3 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Здравствуйте!

Коротко: санкция п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ — лишение свободы от 8 до 15 лет, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ — от 10 до 20 лет. Оба состава относятся к особо тяжким, поэтому условное осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд обязан отменить (ч. 5 ст. 74 УК РФ) и присоединить неотбытое к новому наказанию по правилам ст. 70 УК РФ.

Ниже приведён подробный разбор: какие пределы наказания установил закон, чем определяются значительный и крупный размеры, как именно суд складывает сроки при отмене условного осуждения, что способно наказание снизить и с чего защите разумно начинать. Заранее назвать точный срок не возьмётся ни один добросовестный адвокат: закон задаёт только рамки, внутри которых суд оценивает конкретные обстоятельства дела.

Что грозит по пункту «б» части 3 и пункту «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ?

Статья 228.1 УК РФ наказывает незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также сбыт или пересылку содержащих их растений и их частей. Пункт «б» ч. 3 говорит о сбыте в значительном размере, пункт «г» ч. 4 — о сбыте в крупном размере. Обвинение сразу по двум частям означает, что следствие вменяет не один эпизод, а как минимум два самостоятельных преступления, различающихся размером изъятого. Наказание по каждому из них назначается отдельно, и только затем суд выводит окончательное — по совокупности преступлений, а после этого по совокупности приговоров. Именно поэтому итоговый срок в таких делах оказывается выше нижней границы любой из вменённых частей.

Категория преступления определяется по ст. 15 УК РФ: особо тяжкими признаются умышленные деяния, за которые предусмотрено лишение свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание. Максимум по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ — 15 лет, по ч. 4 — 20 лет, поэтому обе части относятся к особо тяжким преступлениям. Это ключевой факт для Вашей ситуации: от категории зависит и судьба условного осуждения, и возможность рассмотрения дела в упрощённом порядке, и сроки погашения судимости.

Что считается значительным, крупным и особо крупным размером?

Сам Уголовный кодекс размеры не называет — он отсылает к списку, утверждённому Правительством. Значительный, крупный и особо крупный размеры для каждого наркотического средства, психотропного вещества и их прекурсоров установлены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002. Это таблица, где против каждого вещества стоят три числа в граммах; вещество и его вес определяет экспертиза. Отсюда следует практический вывод: разница между ч. 3, ч. 4 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ — это разница в долях грамма, и именно поэтому заключение эксперта в делах о наркотиках проверяется защитой в первую очередь. Подробный разбор границ по конкретным веществам мы приводили в материале Размеры наркотических веществ и особенности уголовной квалификации по УК РФ.

Проверять в заключении эксперта стоит следующее.

• Какое вещество установлено и включено ли оно в перечень, к которому отсылает постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002.
• Как определялась масса: для ряда позиций учитывается масса всей смеси, а не чистого вещества, и это радикально меняет размер.
• Соблюдён ли порядок изъятия и упаковки, совпадают ли масса и упаковка в протоколе изъятия и в заключении эксперта.
• Не объединены ли в один вес несколько отдельных изъятий, каждое из которых само по себе до значительного размера не дотягивает.
• Есть ли основания для повторной или дополнительной экспертизы и заявлялось ли о ней ходатайство.

Отменят ли условный срок, если новое преступление совершено в течение испытательного срока?

Да, в описанной ситуации отмена условного осуждения обязательна, и у суда здесь нет выбора. Часть 5 ст. 74 УК РФ сформулирована императивно: в случае совершения условно осуждённым в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по правилам ст. 70 УК РФ. Обсуждать сохранение условного осуждения суд вправе только по ч. 4 ст. 74 УК РФ — когда новое преступление совершено по неосторожности либо является умышленным преступлением небольшой или средней тяжести. Сбыт по ч. 3 и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к этим категориям не относится, поэтому три года лишения свободы, назначенные условно по ч. 1 ст. 228 УК РФ, из приговора никуда не исчезнут. Что именно в этой ситуации происходит со сроком, мы разбирали в материале Отмена условного срока по ст.228 УК РФ при повторном преступлении: правовые последствия и размер наказания.

Важно, что вопрос об отмене решается не отдельным постановлением, а тем же приговором, которым назначается наказание за новые преступления. Значение имеет дата совершения нового деяния: если оно совершено до истечения испытательного срока, правило ч. 5 ст. 74 УК РФ работает, даже когда приговор выносится позже, когда испытательный срок формально уже истёк. И наоборот, если новое преступление совершено после окончания испытательного срока и судимость по ч. 1 ст. 228 УК РФ погашена по п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ, присоединять уже нечего. Поэтому точная дата вменяемого сбыта — обстоятельство, которое защита проверяет по материалам дела в первую очередь.

Как складываются наказания за два эпизода сбыта и за прежний приговор?

Расчёт идёт в два этапа, и путать их нельзя: сначала совокупность преступлений, затем совокупность приговоров. Порядок выглядит так.

1. Суд назначает наказание отдельно за каждое преступление — за эпизод по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и за эпизод по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (ч. 1 ст. 69 УК РФ).
2. Поскольку хотя бы одно из преступлений особо тяжкое, окончательное наказание по их совокупности назначается только путём частичного или полного сложения — поглощение исключено (ч. 3 ст. 69 УК РФ).
3. Результат сложения по совокупности преступлений не может превышать более чем наполовину максимальный срок за наиболее тяжкое из них и в любом случае ограничен 25 годами лишения свободы (ч. 3 ст. 69, ч. 4 ст. 56 УК РФ).
4. Затем суд отменяет условное осуждение по ч. 5 ст. 74 УК РФ и к полученному наказанию частично или полностью присоединяет неотбытую часть по предыдущему приговору (ч. 1 ст. 70 УК РФ).
5. Окончательное наказание по совокупности приговоров обязано быть строже и наказания за новые преступления, и присоединяемой неотбытой части, а верхний предел лишения свободы здесь — 30 лет (ч. 3 и ч. 4 ст. 70 УК РФ).

Отсюда и берётся эффект, которого не ждут: даже минимальные сроки по каждому эпизоду при сложении дают величину заметно больше восьми или десяти лет, а прежний условный срок добавляется сверху. Обратите внимание и на то, что размер присоединяемой части закон определяет как «неотбытую часть наказания по предыдущему приговору», а не как остаток испытательного срока, — при условном осуждении назначенное наказание фактически не отбывалось. Разъяснения о порядке назначения наказания по совокупности приговоров даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58.

Что может смягчить наказание по статье 228.1 УК РФ?

Возможности снижения закон предусматривает, и все они работают через пределы, а не через обещания. Перечень смягчающих обстоятельств дан в ч. 1 ст. 61 УК РФ — явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления и изобличению других соучастников, наличие малолетних детей, тяжёлые жизненные обстоятельства и другие; суд вправе учесть и обстоятельства, в перечне не названные. Значение имеет не сам факт их наличия, а то, зафиксированы ли они в материалах дела вовремя и подтверждены ли документами.

• Две трети максимума (ч. 1 ст. 62 УК РФ) — при смягчающих обстоятельствах, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих.
• Половина максимума (ч. 2 ст. 62 УК РФ) — при заключённом досудебном соглашении о сотрудничестве, наличии обстоятельства из п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих; порядок заявления ходатайства — ст. 317.1 УПК РФ.
• Три четверти максимума (ч. 3 ст. 66 УК РФ) — если сбыт не был доведён до конца и деяние квалифицировано как покушение по ч. 3 ст. 30 и ст. 228.1 УК РФ; для дел о проверочных закупках это едва ли не самый практически значимый механизм.
• Ниже низшего предела (ст. 64 УК РФ) — при исключительных обстоятельствах, связанных с целями и мотивами деяния, ролью виновного, его поведением во время или после преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.
• Изменение категории преступления (ч. 6 ст. 15 УК РФ) — теоретически возможно при смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств, но по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ требует, чтобы назначенное наказание не превышало семи лет лишения свободы.

Чего в этом деле не будет — так это особого порядка с приговором без исследования доказательств: по ч. 1 ст. 314 УПК РФ он допускается только по преступлениям небольшой и средней тяжести, а значит, для особо тяжких составов исключён. Практические варианты выстраивания позиции защиты по таким обвинениям мы разбирали в материале Стратегия защиты по обвинению в сбыте наркотиков: смягчающие обстоятельства и альтернативы лишению свободы.

Чем статья 228 УК РФ отличается от статьи 228.1 УК РФ и почему квалификация решает всё?

Различие принципиальное. Статья 228 УК РФ карает незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств без цели сбыта: по ч. 1 максимум — три года лишения свободы, то есть преступление небольшой тяжести. Статья 228.1 УК РФ карает сам сбыт, и её нижняя граница по ч. 3 начинается там, где верхняя граница ч. 1 ст. 228 УК РФ давно закончилась. Разница в квалификации при одном и том же изъятом веществе — это разница между условным сроком и десятилетиями лишения свободы, поэтому доказанность умысла именно на сбыт и есть главная линия защиты.

Разъяснения по этим составам даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14. Под незаконным сбытом понимается деятельность, направленная на возмездную либо безвозмездную реализацию наркотического средства другому лицу — продажу, дарение, обмен и тому подобное (пункт 13). Сбыт считается оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю средства независимо от его фактического получения, в том числе когда эти действия совершаются в ходе проверочной закупки (пункт 13.1). Если же лицо приобретало, хранило или перевозило вещество, имея умысел на сбыт, но по не зависящим от него обстоятельствам приобретателю его не передало, содеянное образует покушение (пункт 13.2) — а покушение, как показано выше, снижает верхний предел наказания до трёх четвертей. О том, какими доказательствами обвинение обосновывает цель сбыта и что здесь может опровергнуть защита, читайте в материале Доказывание цели сбыта при хранении наркотических средств в крупном размере.

Что делать прямо сейчас?

Решения, определяющие исход такого дела, принимаются в первые дни, а не в суде. Порядок действий следующий.

1. Пригласить защитника по соглашению до первого допроса. Право пользоваться помощью защитника с момента задержания закреплено в ст. 46 УПК РФ для подозреваемого и в ст. 47 УПК РФ для обвиняемого; основания задержания перечислены в ст. 91 УПК РФ.
2. До консультации с адвокатом воспользоваться ст. 51 Конституции РФ и не давать показаний. Объяснения «чтобы отпустили», данные без защитника, в делах о сбыте чаще всего и становятся основным доказательством обвинения.
3. Ничего не подписывать не читая — особенно протоколы изъятия, осмотра и объяснения, где формулировки о принадлежности и назначении вещества вписаны заранее.
4. Зафиксировать через защитника всё, что относится к порядку изъятия: понятые, упаковка, опечатывание, время, наличие видеозаписи оперативно-разыскного мероприятия.
5. Собрать документы, подтверждающие смягчающие обстоятельства: свидетельства о рождении детей, медицинские документы, характеристики, сведения о содействии следствию.
6. Через защитника решить вопрос о позиции по делу — оспаривание квалификации, признание отдельных эпизодов, ходатайство о досудебном соглашении — до того, как позиция будет предопределена уже данными показаниями.

Частые вопросы

Будет ли рецидив преступлений из-за прежней условной судимости?

Сама по себе судимость по ч. 1 ст. 228 УК РФ рецидива не образует: по п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, а максимум по ч. 1 ст. 228 УК РФ — три года лишения свободы. Отмена условного осуждения по ч. 5 ст. 74 УК РФ это правило не меняет: неотбытое присоединяется по ст. 70 УК РФ, но отягчающего обстоятельства в виде рецидива не возникает.

Какой режим отбывания наказания назначат?

Вид исправительного учреждения определяет суд по ст. 58 УК РФ исходя из категории преступления, пола, возраста и наличия прежних отбытых наказаний. Для мужчин, осуждаемых к лишению свободы за особо тяжкие преступления и ранее лишение свободы не отбывавших, закон предусматривает исправительную колонию строгого режима. Окончательно этот вопрос решается в приговоре с учётом всех обстоятельств конкретного дела.

Когда погасится судимость по такому приговору?

По п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость лиц, осуждённых за особо тяжкие преступления, погашается по истечении десяти лет после отбытия наказания. При условно-досрочном освобождении или замене наказания более мягким видом срок погашения исчисляется исходя из фактически отбытого срока с момента освобождения от основного и дополнительного наказаний (ч. 4 ст. 86 УК РФ).

Даёт ли досудебное соглашение гарантию мягкого наказания?

Гарантии оно не даёт. Часть 2 ст. 62 УК РФ ограничивает наказание половиной максимума только при совокупности условий: соглашение заключено, есть обстоятельство из п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, отягчающих нет. Если условия соглашения не выполнены или содействие оказалось формальным, суд назначает наказание на общих основаниях. Решение о таком шаге принимается только после оценки материалов дела защитником.

Возможно ли условно-досрочное освобождение по такому приговору?

Формально возможно, но в отдалённой перспективе. По общему правилу за особо тяжкое преступление требуется отбытие не менее двух третей срока (п. «в» ч. 3 ст. 79 УК РФ), однако для тяжких и особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, установлено не менее трёх четвертей срока (п. «г» ч. 3 ст. 79 УК РФ). Решение принимает суд по месту отбывания наказания.

Краткая сводка: что грозит и от чего зависит срок

• П. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ — лишение свободы от 8 до 15 лет; п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ — от 10 до 20 лет; оба состава особо тяжкие по ч. 5 ст. 15 УК РФ.
• Значительный, крупный и особо крупный размеры для каждого вещества установлены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002; размер определяется экспертизой и решает, какая часть статьи вменяется.
• Условное осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ при совершении особо тяжкого преступления в течение испытательного срока отменяется обязательно (ч. 5 ст. 74 УК РФ), неотбытое присоединяется по ст. 70 УК РФ.
• Сложение идёт в два этапа: сначала совокупность преступлений (ч. 3 ст. 69 УК РФ, предел 25 лет по ч. 4 ст. 56 УК РФ), затем совокупность приговоров (ст. 70 УК РФ, предел 30 лет).
• Снизить пределы способны ч. 1 и ч. 2 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 66 УК РФ; особый порядок по ч. 1 ст. 314 УПК РФ по особо тяжким составам недоступен.
• Главная линия защиты — квалификация: разграничение хранения и сбыта и момент окончания сбыта разъяснены в пунктах 13, 13.1 и 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14.

Таким образом, при обвинении по п. «б» ч. 3 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ речь идёт об особо тяжких преступлениях с нижними границами в 8 и 10 лет лишения свободы, а условное осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд обязан отменить и присоединить неотбытое наказание по правилам ст. 70 УК РФ — итоговый срок складывается, а не поглощается. Назвать заранее конкретную цифру невозможно: закон задаёт только пределы, а внутри них всё решают квалификация, доказанность умысла на сбыт, результаты экспертизы и своевременно зафиксированные смягчающие обстоятельства. Поэтому единственный по-настоящему срочный шаг — участие защитника с первого допроса и отказ от объяснений до консультации с ним.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Уголовная защита по статье 228 УК РФ: состав, размер и границы ответственности
• Адвокат по уголовным делам: отмена условного осуждения