Допустимы ли неоднократные проверочные закупки

Адвокат Антонов А.П.

Коротко: Повторная проверочная закупка у одного и того же лица законна, только если она обоснована новыми целями (выявление источника поставки, соучастников, канала сбыта) и оформлена отдельным мотивированным постановлением, утверждённым руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Если новых оснований нет, а признаки преступления уже выявлены и позволяли задержать лицо, — результаты повторного мероприятия суд признаёт недопустимым доказательством. Правило действует и в делах о наркотиках, и в делах о взятках.

Ниже приведён подробный разбор правовых норм, судебной практики и практических вариантов защиты по делам, где оперативники провели не одну, а несколько проверочных закупок подряд.

Что такое проверочная закупка и на каком основании её проводят?

Проверочная закупка — одно из оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Она заключается в имитации покупки товара или услуги (чаще всего наркотического средства, реже — предмета взятки или коммерческого подкупа) для фиксации факта незаконного сбыта. Основаниями для проведения такого мероприятия по статье 7 Федерального закона № 144-ФЗ служат ставшие известными органу сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или уже совершённого противоправного деяния, а также о лицах, к нему причастных. Проверочная закупка предметов и веществ, ограниченных в обороте (в первую очередь наркотических средств), проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (статья 8 Федерального закона № 144-ФЗ).

Отдельно закон запрещает провокацию: должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, нельзя подстрекать, склонять или побуждать в прямой либо косвенной форме к совершению противоправных действий (статья 5 Федерального закона № 144-ФЗ). Разграничение между законной проверкой уже сложившегося противоправного умысла и запрещённой провокацией, а также позицию Европейского Суда по правам человека по этому вопросу подробно разбирает материал «Условия допустимости проверочной закупки».

Когда повторная закупка законна, а когда — нет?

На практике нередко складывается ситуация: оперативники проводят проверочную закупку, имеют возможность задержать подозреваемого сразу после неё, но не делают этого, а через день-два-три проводят повторную закупку у того же лица. Известны случаи, когда за несколько месяцев в отношении одного человека проводят 3, 5 и более закупок, а затем разом передают материалы следователю для возбуждения уголовного дела. Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года, разъяснил: проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, в том числе очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано новыми основаниями и целями, с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Допустимыми целями повторного мероприятия названы пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности, установление всех соучастников, выявление каналов поступления наркотиков, а также случаи, когда цель первого мероприятия не была достигнута (например, сбытчик заметил слежку).

Если же после первой закупки признаки преступления уже установлены, лицо можно было задержать, а новых оснований для продолжения оперативной работы нет, — Верховный Суд РФ расценивает продолжение серии закупок как фактическое потакание продолжающейся преступной деятельности: сотрудники правоохранительных органов, не принимая мер к установлению источника поставки, тем самым позволяют сбытчику длительное время заниматься сбытом, что не соответствует задачам оперативно-розыскной деятельности по предупреждению и пресечению преступлений.

Как суды оценивают серийные закупки по делам о наркотиках?

Судебная практика по этому вопросу устойчива и подтверждается свежими решениями. Постановление Президиума Московского городского суда от 25.07.2017 по делу № 44у-297/2017 признало недопустимыми результаты дальнейших оперативно-розыскных мероприятий, поскольку повторная проверочная закупка проводилась не для выявления канала поступления наркотиков и не для установления иных причастных лиц, а каких-либо новых обстоятельств в её ходе выявлено не было. Более свежие примеры того же подхода — определение Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 04.07.2024 по делу № 77-1670/2024, где суд прямо указал, что дальнейшее проведение оперативно-розыскных мероприятий после уже выявленного факта сбыта каких-либо новых результатов не имело, и осуждение по повторному эпизоду было признано основанным на недопустимых доказательствах, а также определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 09.07.2024 № 77-2663/2024, где из пяти проведённых закупок допустимой была признана только первая: результаты закупок со второй по пятую суд исключил, так как после выявления преступной деятельности лица органы не пресекли её, а продолжили проверочные мероприятия.

Подробный разбор того, как распознать провокацию и иные злоупотребления при проведении оперативно-розыскных мероприятий и как их оспорить, приведён в материале «Провокация и фальсификация при ОРМ: как распознать нарушение и оспорить доказательства».

Распространяется ли этот запрет на дела о взятках и коммерческом подкупе?

Тот же принцип применяется не только к обороту наркотиков, но и к делам о взяточничестве (статьи 290 и 291 Уголовного кодекса РФ) и коммерческом подкупе. Здесь есть дополнительная граница: статья 304 Уголовного кодекса РФ прямо устанавливает уголовную ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа — то есть за попытку передать должностному лицу деньги или иные ценности без его согласия, чтобы искусственно создать доказательства преступления либо шантажировать. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъясняет условия, при которых проверка сообщения о готовящейся передаче взятки не превращается в запрещённую провокацию. Логика та же, что и в делах о наркотиках: если после первого оперативного эксперимента умысел должностного лица на получение незаконного вознаграждения уже зафиксирован, а новых оснований для повторной проверки (например, выявление иных эпизодов или соучастников) нет, продолжение серии оперативных экспериментов ставит под сомнение допустимость полученных на повторных этапах доказательств.

Что делать, если закупку провели повторно без новых оснований?

1. Запросить через защитника все постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий по делу — не только по эпизоду, вменённому в вину, но и по предшествующим закупкам, если они проводились.
2. Сопоставить даты постановлений с датами закупок и проверить, указаны ли в каждом новом постановлении самостоятельные цели и основания, отличные от предыдущего мероприятия.
3. Если новых оснований в постановлении нет либо оно вообще отсутствует — заявить ходатайство об исключении результатов повторного (повторных) мероприятия из числа доказательств как полученных с нарушением статьи 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
4. При отказе следователя или суда в удовлетворении ходатайства на стадии предварительного следствия — настаивать на этом доводе в апелляционной и кассационной жалобах, ссылаясь на приведённую выше практику.
5. Учитывать, что исключение повторных эпизодов не всегда влечёт оправдание целиком: первая закупка в серии, как правило, сохраняет силу допустимого доказательства, поэтому линия защиты строится на переквалификации и снижении объёма обвинения, а не только на полном прекращении дела.

Частые вопросы

Сколько раз можно проводить проверочную закупку у одного и того же лица?

Закон не устанавливает числового предела. Значение имеет не количество мероприятий, а то, обосновано ли каждое повторное мероприятие новой целью и оформлено ли отдельным постановлением, — при соблюдении этих условий закон формально не запрещает и серию закупок.

Нужно ли новое постановление на каждую повторную закупку?

Да. Единое «сквозное» постановление на несколько закупок подряд, а тем более их проведение вовсе без нового мотивированного постановления, — типичное основание для признания результатов повторных мероприятий недопустимыми доказательствами.

Можно ли оспорить приговор, если о повторных закупках стало известно уже после суда?

Да, это делается через апелляционную, кассационную или надзорную жалобу со ссылкой на нарушение порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий; именно так были пересмотрены дела, положенные в основу практики, приведённой выше.

Что будет с обвинением, если суд признает повторные закупки недопустимыми?

Эпизоды, основанные на результатах повторных закупок, исключаются из обвинения, а наказание пересчитывается исходя из оставшихся, признанных допустимыми эпизодов — обычно это первая закупка в серии.

Краткая сводка: когда результаты повторной проверочной закупки недопустимы

• Повторная закупка без нового мотивированного постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ), — основание для исключения доказательств.
• Повторное мероприятие без новых целей и оснований после того, как признаки преступления уже установлены, а задержание было возможно, противоречит разъяснению, данному в Обзоре судебной практики Президиума Верховного Суда РФ от 27 июня 2012 года.
• Правило одинаково действует и в делах о наркотических средствах (статьи 228, 228.1 Уголовного кодекса РФ), и в делах о взяточничестве и коммерческом подкупе (статьи 290, 291, 304 Уголовного кодекса РФ).
• Подтверждено практикой 2024 года — определениями Четвёртого и Первого кассационных судов общей юрисдикции, которые исключили результаты повторных закупок, оставив в силе только первый эпизод серии.
• Исключение повторных эпизодов не означает автоматического оправдания — первая закупка в серии, как правило, остаётся допустимым доказательством.

Таким образом, повторная проверочная закупка сама по себе не запрещена, но допустима только тогда, когда каждое новое мероприятие обосновано самостоятельной, отличной от предыдущей целью и оформлено отдельным мотивированным постановлением. Если этого нет, а признаки преступления уже были очевидны и позволяли задержать лицо, — защита вправе требовать исключения результатов повторных закупок как недопустимых доказательств, опираясь на разъяснения Верховного Суда РФ и практику кассационных судов 2024 года.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Должностные преступления