Может ли следователь расследовать уголовное дело, если является родственником сотрудника оперативного подразделения органа дознания, который осуществлял действия, направленные на сбор доказательств?

Добрый день. Может ли следователь расследовать уголовное дело, если он является родственником сотрудника оперативного подразделения органа дознания, который осуществлял действия, направленные на сбор доказательств по этому делу?

Здравствуйте!

Коротко: само по себе родство следователя с оперативным сотрудником, который собирал материалы по делу, под пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ обычно не подпадает: оперативник, выполнявший поручение, участником производства по делу не является. Но если он допрошен как свидетель или заинтересованность следователя очевидна по обстоятельствам, работает часть 2 статьи 61 УПК РФ, и отвод заявить можно.

Ниже приведён подробный разбор правовых норм, исключений и практических вариантов: какие основания отвода перечислены в законе, почему одно родство редко срабатывает автоматически, в каких ситуациях оно всё-таки становится поводом для отстранения следователя, кто рассматривает такое заявление и что делать при отказе.

Какие обстоятельства исключают участие следователя в деле?

Перечень обстоятельств, при которых судья, прокурор, следователь, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель не могут вести производство по уголовному делу, закреплён в статье 61 УПК РФ. Он состоит из двух самостоятельных частей, и это принципиально важно для Вашего вопроса. Часть 1 содержит закрытый список формальных оснований, каждое из которых само по себе исключает участие должностного лица в деле. Часть 2 добавляет к нему открытое основание — любые иные обстоятельства, дающие основание полагать, что лицо лично, прямо или косвенно заинтересовано в исходе данного уголовного дела. Часть 3 касается только судьи и говорит, что сведения о внепроцессуальном обращении сами по себе поводом для его отвода не являются.

Формальные основания части 1 статьи 61 УПК РФ сводятся к трём группам: должностное лицо является по этому же делу потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем; оно уже участвовало в этом деле в другом качестве — присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя или представителя стороны; либо оно является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу. Именно третий пункт и имеется в виду, когда речь идёт о родстве следователя с оперативным сотрудником. Ключевое слово здесь — «участник производства по данному уголовному делу», и весь ответ упирается в то, охватывает ли это понятие оперативника.

Является ли оперативный сотрудник участником производства по уголовному делу?

Круг участников уголовного судопроизводства задан разделом II УПК РФ: глава 5 — суд, глава 6 — участники со стороны обвинения, глава 7 — участники со стороны защиты, глава 8 — иные участники (свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой). Пункт 47 статьи 5 УПК РФ перечисляет сторону обвинения поимённо: прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, орган дознания, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель. Отдельной фигуры «оперуполномоченный» или «сотрудник оперативного подразделения» в этом перечне нет.

Сотрудник оперативного подразделения действует в другой плоскости. Он либо проводит оперативно-разыскные мероприятия в порядке Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», либо исполняет письменное поручение следователя, которое тот вправе давать органу дознания на основании пункта 4 части 2 статьи 38 УПК РФ. В обоих случаях он выступает не от своего имени как самостоятельный участник процесса, а от имени органа дознания и собственного процессуального статуса по делу не приобретает. Поэтому по общему правилу родство следователя с таким сотрудником под пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ не подводят: формального «участника производства», с которым следователь состоит в родстве, здесь нет.

Справедливости ради надо сказать, что абсолютно бесспорным этот вывод не является. Пункт 24 статьи 5 УПК РФ относит к органам дознания не только государственные органы, но и должностных лиц, уполномоченных осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия, а сам орган дознания прямо назван в пункте 47 статьи 5 УПК РФ среди участников со стороны обвинения. На этом строится обратный довод: сотрудник, реально собиравший доказательства по делу, фактически действовал на стороне обвинения. Аргумент не бессмысленный, но он опирается на статус органа, а не конкретного оперативника, и на практике решающим чаще оказывается не он, а часть 2 статьи 61 УПК РФ. Подробнее общий перечень поводов для отстранения следователя разобран в материале Какие основания для отвода следователя?

Когда родство с оперативным сотрудником всё-таки становится основанием для отвода?

Есть несколько ситуаций, в которых общее правило не работает и вопрос об отводе следователя ставится вполне обоснованно. Их стоит проверить по материалам дела прежде, чем соглашаться с ответом «оснований нет».

• Оперативник допрошен по делу как свидетель. Свидетель — участник уголовного судопроизводства (статья 56 УПК РФ, глава 8 УПК РФ). Как только родственник следователя приобретает этот статус, пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ применяется напрямую, без всяких оговорок. На практике оперативных сотрудников допрашивают часто — об обстоятельствах задержания, проведения проверочной закупки, обследования помещений, получения объяснений.
• Родственник наделён по делу полномочиями дознавателя. Если начальник органа дознания возложил на сотрудника полномочия по проведению дознания или отдельных процессуальных действий в порядке статьи 41 УПК РФ, он становится дознавателем — фигурой, прямо названной в пункте 47 статьи 5 УПК РФ.
• Родственник имеет по делу иной процессуальный статус — понятого, специалиста, потерпевшего (например, если преступление совершено в отношении него самого либо при пресечении посягательства ему причинён вред).
• Есть иные обстоятельства личной заинтересованности. Это самостоятельное основание части 2 статьи 61 УПК РФ, и оно не требует, чтобы родственник вообще был участником дела.

Последний пункт для Вашей ситуации самый рабочий. Часть 2 статьи 61 УПК РФ сформулирована открыто: значение имеет не формальный статус, а наличие обстоятельств, дающих основание полагать, что следователь лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела. Косвенная заинтересованность — это в том числе интерес в благополучии близкого человека и в том, чтобы результаты его работы не были поставлены под сомнение. Когда следователь оценивает законность и полноту действий собственного родственника, проверяет его рапорты, решает, приобщать ли добытые им материалы и назначать ли по ним проверку, объективность такой оценки закономерно вызывает сомнения. Именно на это, а не на пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ, и следует опираться в заявлении об отводе.

Важно понимать: закон не устанавливает, что такое родство автоматически влечёт отстранение. Часть 2 статьи 61 УПК РФ — это основание, которое подлежит оценке. Вопрос решает не заявитель и не следователь, а должностное лицо, рассматривающее отвод, и оно исходит из конкретных обстоятельств: степени родства, реального объёма участия оперативника в собирании доказательств, значения этих доказательств для обвинения, наличия спора об их законности. Заранее гарантировать удовлетворение такого заявления невозможно, но само по себе оно является законным и допустимым процессуальным средством.

Кто вправе заявить отвод следователю и кто его рассматривает?

По статье 62 УПК РФ при наличии оснований, предусмотренных главой 9 УПК РФ, следователь обязан устраниться от участия в деле сам. Если он этого не сделал, отвод ему может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, а также государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями. Сроком заявление не ограничено: его можно подать на любом этапе предварительного расследования, как только стали известны обстоятельства, дающие основание для отвода. При этом повторное заявление тем же лицом и по тем же основаниям после отказа не допускается, а вот отказ, полученный в досудебном производстве, не мешает поставить тот же вопрос заново уже в ходе судебного производства.

Кто именно принимает решение, зависит от того, кого отводят. Это правило закреплено в статье 67 УПК РФ, и на нём чаще всего ошибаются, направляя заявление не тому адресату.

Отдельно отметим правило части 2 статьи 67 УПК РФ: предыдущее участие следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания или дознавателя в производстве предварительного расследования по этому же делу основанием для отвода не является. То есть довод «он уже вёл это дело раньше» сам по себе не работает — в отличие от судьи, для которого предыдущее участие в деле в ином качестве значение имеет.

Как правильно составить и подать заявление об отводе следователя?

Закон не устанавливает жёсткой формы заявления об отводе, но от того, как оно составлено, напрямую зависит и результат его рассмотрения, и возможность ссылаться на него в дальнейшем. Устное заявление, сделанное следователю «между делом», проверить потом невозможно, поэтому подавать отвод следует письменно и с подтверждением подачи.

1. Укажите адресата — руководителя следственного органа, в производстве подразделения которого находится дело (часть 1 статьи 67 УПК РФ), и свои данные с процессуальным статусом: подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший.
2. Назовите дело: номер уголовного дела, статью Уголовного кодекса РФ, фамилию и должность следователя, которому заявляется отвод.
3. Изложите конкретные обстоятельства, а не оценки: кем приходится следователю оперативный сотрудник, из чего это следует, какие именно мероприятия и действия по сбору доказательств этот сотрудник выполнял, какие документы в деле составлены им (рапорты, акты ОРМ, объяснения, протоколы).
4. Сформулируйте правовое основание. Если родственник допрошен свидетелем или имеет иной процессуальный статус — ссылайтесь на пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ. Если статуса у него нет — на часть 2 статьи 61 УПК РФ, обосновывая косвенную личную заинтересованность следователя в исходе дела.
5. Приложите или назовите доказательства обстоятельств: копии материалов дела, сведения о родстве, ссылки на конкретные листы дела, где фигурирует этот сотрудник.
6. Заявите просьбу: отстранить следователя от дальнейшего производства по делу и передать дело другому следователю.
7. Подайте заявление через канцелярию следственного органа с отметкой о приёме на своём экземпляре либо направьте почтой с описью вложения и уведомлением о вручении; при подаче через следователя требуйте приобщения к материалам дела.

Практический смысл письменной формы шире, чем сам отвод. Даже если заявление не удовлетворят, оно останется в деле и зафиксирует, что сторона защиты своевременно поставила вопрос о заинтересованности следователя. В дальнейшем на это можно опираться и при обжаловании, и при заявлении о недопустимости доказательств в суде. Готовые формулировки и структуру документа можно посмотреть в образце — Образец заявления об отводе следователя; текст в нём подстраивается под Ваши обстоятельства.

Что делать, если в отводе следователя отказали?

Отказ в удовлетворении отвода — не тупик. У стороны защиты остаётся несколько последовательных возможностей, и разумно использовать их не по отдельности, а в связке: сам по себе отказ ещё ничего не решает, а вот его сочетание с оспариванием полученных доказательств может дать результат.

1. Жалоба вышестоящему руководителю следственного органа или прокурору по статье 124 УПК РФ. Жалоба рассматривается в течение 3 суток со дня получения; при необходимости истребовать дополнительные материалы срок может быть продлён до 10 суток с уведомлением заявителя. По результатам выносится постановление о полном или частичном удовлетворении либо об отказе, о котором заявителя уведомляют незамедлительно с разъяснением порядка дальнейшего обжалования.
2. Повторная постановка вопроса в судебном производстве. Отказ, полученный на досудебной стадии, не препятствует тому, чтобы то же лицо по тем же основаниям заявило отвод в суде (статья 62 УПК РФ). Ходатайство в судебном заседании заявляется в порядке статьи 271 УПК РФ.
3. Оспаривание доказательств как недопустимых. Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, юридической силы не имеют и не могут быть положены в основу обвинения (часть 1 статьи 75 УПК РФ). Ходатайство об исключении доказательства заявляется на предварительном слушании в порядке статьи 235 УПК РФ либо в ходе судебного разбирательства; допустимость каждого доказательства суд оценивает по правилам статьи 88 УПК РФ.
4. Жалоба в суд в порядке статьи 125 УПК РФ. Возможность её подачи оценивайте трезво: предмет судебной проверки на досудебной стадии ограничен решениями и действиями, способными причинить ущерб конституционным правам либо затруднить доступ к правосудию. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 № 1 судья не вправе предрешать вопросы, которые могут стать предметом судебного разбирательства, в том числе давать оценку доказательствам, а вопросы, отнесённые к исключительной компетенции суда, рассматривающего дело по существу, в этом порядке не проверяются. Поэтому основным маршрутом остаются пункты 1–3, а жалоба по статье 125 УПК РФ используется тогда, когда обжалуется конкретное решение или бездействие, отвечающее этим критериям.

О том, как устроена судебная проверка на досудебной стадии, какие требования предъявляются к жалобе и в какие сроки она рассматривается, подробно рассказано в материале Особенности рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ на бездействие следователя.

Можно ли заявить отвод самому оперативному сотруднику?

Нет. Институт отвода в главе 9 УПК РФ рассчитан на строго определённый круг лиц: судью, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, а также защитника, представителя, эксперта, специалиста, переводчика и секретаря судебного заседания. Сотрудник оперативного подразделения, выполняющий поручение или проводящий оперативно-разыскные мероприятия, в этот перечень не входит, и процедуры его отстранения от работы по делу уголовно-процессуальный закон не предусматривает. Просить об отводе оперативника бессмысленно — такое заявление просто не имеет предмета.

Однако это не значит, что его действия неоспоримы. Оспаривается не сам сотрудник, а результат его работы. Статья 89 УПК РФ прямо запрещает использовать в доказывании результаты оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам этим Кодексом. Проверять здесь нужно всю цепочку: было ли законное основание для проведения мероприятия по Федеральному закону от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», соблюдён ли порядок его проведения и получено ли необходимое судебное решение там, где оно требуется, как результаты рассекречены и переданы следователю, закреплены ли они затем процессуальным путём — осмотром, выемкой, экспертизой, допросом. Разрыв в любом звене — самостоятельный довод о недопустимости по статье 75 УПК РФ. Подробнее механика такого оспаривания разобрана в материале Адвокат по уголовным делам: недопустимые доказательства в уголовном процессе.

Частые вопросы

Обязан ли следователь сам сообщить о родстве с оперативным сотрудником?

При наличии оснований, предусмотренных главой 9 УПК РФ, следователь обязан устраниться от участия в деле по собственной инициативе (статья 62 УПК РФ). Специальной обязанности декларировать родственные связи с сотрудниками других подразделений закон не устанавливает. Поэтому на практике такие обстоятельства выявляет сторона защиты по материалам дела и заявляет отвод в общем порядке.

Какое родство учитывается — только близкое?

Пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ говорит и о близких родственниках, и о родственниках, то есть охватывает более широкий круг, чем только родители, дети, супруги, братья и сёстры. Понятия близких родственников и родственников раскрыты в статье 5 УПК РФ. Свойственники и лица, состоящие в фактических отношениях, формально сюда не попадают, но могут обосновывать заинтересованность по части 2 статьи 61 УПК РФ.

Влечёт ли удовлетворение отвода отмену уже собранных доказательств?

Нет, автоматически не влечёт. Отвод означает передачу дела другому следователю, а судьбу каждого доказательства решают отдельно: допустимость оценивается по статье 75 УПК РФ и правилам статьи 88 УПК РФ. Поэтому ходатайство об исключении конкретных доказательств заявляется самостоятельно, с указанием на нарушение при их получении, а не выводится из факта отстранения следователя.

Можно ли заявить отвод повторно, если появились новые обстоятельства?

Статья 62 УПК РФ запрещает повторное заявление тем же лицом и по тем же основаниям после отказа. Если основания новые — например, родственник следователя после первого отказа был допрошен по делу как свидетель, — это уже другое основание, и заявление допустимо. Кроме того, отказ на досудебной стадии не препятствует постановке вопроса в судебном производстве.

Приостанавливается ли расследование на время рассмотрения отвода?

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает приостановления производства по делу на период рассмотрения заявления об отводе следователя. Основания приостановления предварительного следствия перечислены в УПК РФ исчерпывающе, и подача отвода к ним не относится. Поэтому рассчитывать, что расследование остановится, не стоит: заявление рассматривается параллельно с работой по делу.

Краткая сводка: отвод следователя из-за родства с оперативным сотрудником

• Пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ запрещает вести дело родственнику участника производства; сотрудник оперативного подразделения, исполняющий поручение следователя по пункту 4 части 2 статьи 38 УПК РФ, собственного процессуального статуса по делу не имеет, поэтому одно родство под этот пункт обычно не подводят.
• Если оперативник допрошен по делу свидетелем (статья 56 УПК РФ) или наделён полномочиями дознавателя (статья 41 УПК РФ), он становится участником, и пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ применяется напрямую.
• Часть 2 статьи 61 УПК РФ — самостоятельное основание: иные обстоятельства, дающие основание полагать личную, прямую или косвенную заинтересованность в исходе дела; родство с тем, кто собирал доказательства, может заявляться именно как такое обстоятельство.
• Отвод следователю вправе заявить подозреваемый, обвиняемый, его законный представитель и защитник, а также государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (статья 62 УПК РФ); решение принимает руководитель следственного органа (часть 1 статьи 67 УПК РФ).
• При отказе — жалоба в порядке статьи 124 УПК РФ (срок рассмотрения 3 суток, при истребовании материалов до 10 суток), повторная постановка вопроса в суде (статья 62 УПК РФ, статья 271 УПК РФ) и ходатайство об исключении доказательств (статья 75 УПК РФ, статья 235 УПК РФ).
• Отвод оперативного сотрудника законом не предусмотрен, но результаты его работы оспариваются по статье 89 УПК РФ и Федеральному закону от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Таким образом, формального запрета вести дело только из-за родства с оперативным сотрудником закон не содержит: пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ рассчитан на родство с участником производства, а оперативник, выполнявший поручение, таковым по общему правилу не является. Но вывод «оснований для отвода нет» верен не всегда. Проверьте по материалам дела, не допрошен ли этот сотрудник свидетелем и не получил ли он иного процессуального статуса, — тогда пункт 3 части 1 статьи 61 УПК РФ работает напрямую. Если статуса нет, ставьте вопрос по части 2 статьи 61 УПК РФ: письменное заявление руководителю следственного органа с изложением конкретных обстоятельств и ссылками на листы дела, при отказе — жалоба по статье 124 УПК РФ, повторное заявление в судебном производстве и ходатайство о недопустимости полученных доказательств по статье 75 УПК РФ и статье 89 УПК РФ. Итог зависит от оценки конкретных обстоятельств тем должностным лицом, которое рассматривает отвод.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Уголовно-правовая защита бизнеса