Возможные последствия хранения наркотического вещества и смягчающие обстоятельства

Здравствуйте! Мне грозит ч. 2 ст. 228 УК РФ. Нашли спайс 0,618 грамм. Что мне скорее всего грозит? Все признал, был один

Здравствуйте!

Коротко: Часть 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ — это хранение без цели сбыта в крупном размере, санкция начинается от трёх лет лишения свободы. Заранее назвать приговор нельзя: всё решают заключение экспертизы о виде и массе вещества и набор смягчающих обстоятельств по статьям 61, 62, 64 и 73 Уголовного кодекса РФ.

Ниже приведён подробный разбор правовых норм, исключений и практических вариантов: из чего складывается обвинение по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ, почему масса и вид вещества определяют часть статьи, какие обстоятельства закон обязывает учесть при назначении наказания и что реально может сделать защита на стадии следствия.

Что именно вменяют по части 2 статьи 228 УК РФ?

Статья 228 Уголовного кодекса РФ наказывает незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершённые без цели сбыта. Это принципиальное отличие от статьи 228.1 Уголовного кодекса РФ, где речь идёт о сбыте и где санкции несопоставимо строже. Статья построена по размеру вещества: часть 1 — значительный размер, часть 2 — крупный, часть 3 — особо крупный. Обвинение по части 2 означает, что следствие исходит из крупного размера. Санкция части 2 предусматривает лишение свободы на срок от трёх до десяти лет; дополнительное наказание в виде штрафа санкция допускает, но суд вправе его не назначать. По части 1 максимальное наказание — лишение свободы на срок до трёх лет, и это уже преступление небольшой тяжести по части 2 статьи 15 Уголовного кодекса РФ, тогда как деяние по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ относится к тяжким. Именно поэтому вопрос о правильности определения размера — центральный для защиты, а не второстепенный.

Под незаконным хранением постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 понимает любые действия лица, связанные с незаконным владением веществом: при себе, в жилище, в тайнике или в ином месте. Продолжительность хранения на квалификацию не влияет — ответственность наступает и тогда, когда вещество находилось у человека считаные минуты. Отдельно оценивается, было ли доказано приобретение: если следствие не установило, когда, где и у кого вещество получено, из обвинения может уйти этот признак, хотя само хранение останется.

Как определяется размер и почему всё решает экспертиза?

Значительный, крупный и особо крупный размеры для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса РФ утверждены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002. Здесь в прежней редакции этого материала была неточность, которую важно исправить: постановление Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 утверждает перечень подконтрольных наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, то есть отвечает на вопрос «является ли вещество наркотическим», но размеры устанавливает не оно, а постановление № 1002. Для каждой позиции перечня в постановлении № 1002 указаны свои граммы, и разброс между веществами огромен: одна и та же масса для одного вещества будет значительным размером, а для другого — крупным.

Отсюда практический вывод по Вашей ситуации. «Спайс» — это бытовое название курительных смесей, а не наименование вещества из перечня. Юридическое значение имеет только то, какое конкретное соединение назовёт химическая экспертиза и как оно поименовано в перечне и в постановлении № 1002. Если наркотическое средство входит в состав смеси, размер по разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ определяется массой всей смеси, а не массой действующего вещества в ней. Пока заключение эксперта не получено и не изучено защитой, часть статьи остаётся предположением следствия.

Что проверяет защита в экспертизе:

• наименование вещества и его совпадение с позицией перечня, утверждённого постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681;
• методику исследования и то, чем именно измерена масса — всей смеси или отдельного компонента;
• соблюдение правил высушивания и взвешивания, расхождения между первичным исследованием и экспертизой;
• непрерывность цепочки от изъятия до лаборатории: упаковка, опечатывание, подписи понятых, совпадение объектов по массе и описанию;
• законность самого изъятия — основания для личного досмотра или обыска и правильность оформления протокола.

Если экспертиза даст меньшую массу или иное наименование вещества, обвинение может быть переквалифицировано на часть 1 статьи 228 Уголовного кодекса РФ, а при размере ниже значительного речь пойдёт уже об административной ответственности по статье 6.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Разница в последствиях между частями 1 и 2 настолько велика, что именно на этом направлении сосредоточена основная работа адвоката.

Какие обстоятельства смягчают наказание и как они работают?

Перечень смягчающих обстоятельств дан в статье 61 Уголовного кодекса РФ, и он открытый: часть 2 этой статьи позволяет суду учесть и то, что прямо не названо, — признание вины, раскаяние, положительные характеристики, состояние здоровья, наличие иждивенцев. Но у части обстоятельств есть особая сила: явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления названы в пункте «и» части 1 статьи 61 Уголовного кодекса РФ, и при их наличии вместе с отсутствием отягчающих обстоятельств суд по части 1 статьи 62 Уголовного кодекса РФ уже не вправе назначить больше двух третей максимума санкции. Само по себе признание вины к пункту «и» не относится: чтобы правило заработало, нужны именно активные действия — сообщение сведений, которые следствию не были известны, участие в проверке показаний, добровольная выдача. Подробнее об этом мы писали в материале Адвокат по уголовным делам: обстоятельства, смягчающие наказание.

Отдельно об освобождении по примечанию 1 к статье 228 Уголовного кодекса РФ: оно требует именно добровольной сдачи. Закон прямо оговаривает, что изъятие вещества при задержании лица или при производстве следственных действий по его обнаружению и изъятию добровольной сдачей не признаётся. Поэтому в ситуациях, когда вещество нашли при досмотре, это основание, как правило, не работает — но проверить его стоит всегда, и мы разбирали это в материале В каких случаях возможно освобождение лица от уголовной ответственности по ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Можно ли рассчитывать на условное осуждение?

Условное осуждение по статье 73 Уголовного кодекса РФ возможно, если суд назначает лишение свободы на срок до восьми лет и приходит к выводу, что исправление осуждённого достижимо без реального отбывания наказания. Формального запрета для дел о хранении наркотических средств без цели сбыта закон не устанавливает: препятствием служат опасный и особо опасный рецидив, а также прямо перечисленные в части 1 статьи 73 Уголовного кодекса РФ категории дел, к которым хранение не относится. Суд при этом учитывает характер и степень общественной опасности деяния, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства, влияние наказания на исправление и на условия жизни семьи.

Важная поправка к распространённому заблуждению о длительности испытательного срока: по части 3 статьи 73 Уголовного кодекса РФ он составляет от шести месяцев до трёх лет только при назначении лишения свободы на срок до одного года или более мягкого наказания, а при лишении свободы свыше одного года — от шести месяцев до пяти лет. То есть при сроке, характерном для части 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ, испытательный срок вполне может превышать три года. Дать гарантию условного осуждения по конкретному делу не может никто: это право суда, а не обязанность, и решение принимается по совокупности всех обстоятельств.

Рассмотрят ли дело в особом порядке, если вина признана?

Здесь читателей часто подводят устаревшие тексты в интернете. Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с обвинением (глава 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ) сейчас применяется только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести. Преступление по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ относится к тяжким, поэтому дело будет рассматриваться в общем порядке, с исследованием всех доказательств, даже при полном признании вины. Правило части 5 статьи 62 Уголовного кодекса РФ об ограничении наказания двумя третями максимума применительно к главе 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ в такой ситуации не задействуется.

Практический вывод из этого скорее в пользу защиты: общий порядок позволяет оспаривать заключение эксперта, допрашивать понятых и сотрудников, ставить вопрос о допустимости доказательств и добиваться переквалификации. Отдельный механизм — досудебное соглашение о сотрудничестве по главе 40.1 Уголовно-процессуального кодекса РФ, оно доступно и по тяжким составам и при отсутствии отягчающих обстоятельств ограничивает наказание половиной максимального срока по части 2 статьи 62 Уголовного кодекса РФ. Но соглашение предполагает реальное содействие в изобличении других участников оборота, и заключать его имеет смысл только после консультации с защитником — подробности в материале Порядок заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и правовые последствия его заключения.

Что делать по делу прямо сейчас?

1. Пригласить защитника по соглашению и не давать новых объяснений до разговора с ним: сказанное «для протокола» потом крайне трудно скорректировать.
2. Ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта, реализовать права по статье 198 Уголовно-процессуального кодекса РФ — поставить свои вопросы, заявить отвод, ходатайствовать о дополнительной или повторной экспертизе.
3. Проверить протокол досмотра или обыска: основания, участие понятых, описание и упаковку изъятого, совпадение массы в разных документах.
4. Собрать характеризующий материал: характеристики с работы и по месту жительства, сведения о состоянии здоровья, документы об иждивенцах, справки об отсутствии судимости и учётов.
5. Оформить смягчающие обстоятельства процессуально: заявления, ходатайства и показания должны фиксировать активное способствование расследованию, а не ограничиваться устным согласием с обвинением.
6. Заранее продумать позицию по мере пресечения и представлять суду данные о постоянном месте жительства, работе и семейном положении.

Частые вопросы

Влияет ли на квалификацию то, что я был один и никого не вовлекал?

На квалификацию по статье 228 Уголовного кодекса РФ — нет: часть статьи определяется только размером вещества, а группа лиц квалифицирующим признаком здесь не является. На наказание отсутствие соучастников влияет косвенно, через оценку характера и степени общественной опасности деяния и личности виновного по статье 60 Уголовного кодекса РФ. Одновременно отсутствие других участников сужает возможности активного способствования по пункту «и» части 1 статьи 61 Уголовного кодекса РФ.

Учитывается ли отсутствие судимости?

Да, но не как самостоятельное смягчающее обстоятельство из части 1 статьи 61 Уголовного кодекса РФ. Совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств названо в пункте «а» части 1 этой статьи, а деяние по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ тяжкое. Поэтому отсутствие судимости суд учитывает как данные о личности по статье 60 Уголовного кодекса РФ и вправе признать смягчающим по части 2 статьи 61 Уголовного кодекса РФ.

Можно ли получить отсрочку наказания для лечения от зависимости?

Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией по статье 82.1 Уголовного кодекса РФ предусмотрена для тех, кто впервые совершил преступление по части 1 статьи 228, части 1 статьи 231 или статье 233 Уголовного кодекса РФ. На часть 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ она не распространяется. Это ещё один довод в пользу того, что борьба за переквалификацию на часть 1 имеет самостоятельную практическую ценность.

Что будет, если позже выявят повторность или рецидив?

Рецидив по статье 18 Уголовного кодекса РФ признаётся отягчающим обстоятельством и запускает правила статьи 68 Уголовного кодекса РФ о минимуме в одну треть максимального срока, а также блокирует применение части 1 статьи 62 Уголовного кодекса РФ. Опасный и особо опасный рецидив исключают условное осуждение. Эту ситуацию мы разбирали в материале Наказание за повторное совершение преступления по статье 228 УК РФ: последствия рецидива.

Обязательно ли содержание под стражей до суда?

Нет. Мера пресечения избирается судом по правилам статей 97, 99 и 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ с учётом тяжести обвинения, данных о личности, возраста, состояния здоровья, семейного положения и рода занятий. Тяжесть статьи сама по себе не является достаточным основанием для заключения под стражу: следствие обязано доказать конкретные риски, а защита вправе предлагать домашний арест или запрет определённых действий.

Краткая сводка: что определяет исход по части 2 статьи 228 УК РФ

• Часть статьи зависит только от вида и массы вещества; размеры установлены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, а перечень подконтрольных веществ — постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681.
• Санкция части 2 статьи 228 Уголовного кодекса РФ — лишение свободы от трёх до десяти лет; это тяжкое преступление по части 4 статьи 15 Уголовного кодекса РФ.
• Явка с повинной и активное способствование при отсутствии отягчающих ограничивают наказание двумя третями максимума по части 1 статьи 62 Уголовного кодекса РФ; досудебное соглашение — половиной по части 2 той же статьи.
• Ниже низшего предела наказание возможно только при исключительных обстоятельствах по статье 64 Уголовного кодекса РФ, условное осуждение — по статье 73 Уголовного кодекса РФ при сроке до восьми лет.
• Особый порядок по главе 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ по тяжким составам не применяется — дело рассматривается в общем порядке даже при признании вины.
• Освобождение по примечанию 1 к статье 228 Уголовного кодекса РФ требует добровольной сдачи; изъятие при задержании таковой не считается.

Таким образом, предсказать конкретный приговор по Вашему делу невозможно и не стоит доверять тем, кто называет срок заранее. Разумная стратегия сейчас — не соглашаться с квалификацией автоматически, а проверить заключение экспертизы и законность изъятия, добиваться обсуждения вопроса о переквалификации на часть 1 статьи 228 Уголовного кодекса РФ, процессуально закрепить смягчающие обстоятельства по статье 61 Уголовного кодекса РФ и подготовить основания для применения статей 62, 64 и 73 Уголовного кодекса РФ. Чем раньше в деле появится защитник, тем больше из перечисленного удастся сделать вовремя.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Г)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Наркотики
• Защита на следствии
• Уголовные дела