Признание доказательств недопустимыми

Коротко: Недопустимым признаётся доказательство, полученное с нарушением требований УПК РФ (статья 75 УПК РФ, часть 2 статьи 50 Конституции РФ). Оно не имеет юридической силы и не может быть положено в основу обвинения. Исключить его можно по ходатайству стороны — на предварительном слушании (статьи 234, 235 УПК РФ) или в ходе судебного следствия.

Ниже приведён подробный разбор: какие доказательства закон считает недопустимыми, какие критериями пользуется практика, когда и как заявляется ходатайство об исключении, на ком лежит бремя доказывания и что происходит с делом после того, как доказательство исключено.

Какое доказательство закон считает недопустимым?

Правило задано на конституционном уровне: согласно части 2 статьи 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В уголовном процессе это правило раскрывает статья 75 УПК РФ: доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ. Тот же смысл заложен и в часть 3 статьи 7 УПК РФ: нарушение норм Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем влечёт признание полученных таким путём доказательств недопустимыми.

Часть 2 статьи 75 УПК РФ прямо называет несколько случаев недопустимости — это перечень «безусловных» ситуаций, которые не требуют от защиты доказывания вредных последствий нарушения:

• показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства без защитника (в том числе когда от защитника отказались) и не подтверждённые этим лицом в суде;
• показания потерпевшего или свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе;
• показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомлённости;
• предметы, документы и сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (кроме предметов и документов, названных в части 1 статьи 81 УПК РФ);
• иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Последний пункт и делает перечень открытым. Первые позиции — закрытый список готовых оснований: достаточно показать, что ситуация подпадает под описание. «Иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ» — формула, под которую подводится всё остальное, и вот здесь спор становится содержательным: сторона защиты должна объяснить, какая именно норма Кодекса нарушена и почему это лишает сведения доказательственного значения. Ориентиры для такого спора дают разъяснения Пленума Верховного Суда РФ — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Формально акты высших судов не являются источником права, но на Верховный Суд РФ возложено обеспечение единообразия практики, поэтому судья при разрешении ходатайства эти позиции учитывает.

Важно и то, кто может признать доказательство недопустимым. По статье 88 УПК РФ каждое доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а вся совокупность — с точки зрения достаточности; в случаях, указанных в части 2 статьи 75 УПК РФ, доказательство признают недопустимым не только суд, но и прокурор, следователь, дознаватель. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление. Суд же вправе признать доказательство недопустимым как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе — в порядке статей 234 и 235 УПК РФ.

По каким критериям практика проверяет допустимость доказательства?

Общих критериев допустимости закон не формулирует, поэтому и наука, и практика пользуются устоявшимся набором из четырёх проверочных вопросов. Проверять доказательство удобно именно по ним — по очереди:

1. Надлежащий субъект. Совершило ли процессуальное действие лицо, которое было на это управомочено.
2. Надлежащий источник. Относятся ли сведения к предусмотренным законом видам доказательств и известно ли их происхождение.
3. Надлежащее процессуальное действие. Тем ли способом получены сведения, который закон предусматривает для этого случая.
4. Надлежащий порядок проведения. Соблюдена ли процедура: права участников, участие защитника и понятых, содержание и подписи в протоколе.

Эта схема универсальна: в том или ином виде она применяется и в гражданском, и в арбитражном процессе, и в делах об административных правонарушениях. Но она остаётся теоретической конструкцией — окончательно вопрос решает судья, поэтому ходатайство всегда усиливается ссылкой на конкретную норму УПК РФ и на практику вышестоящих судов.

Первый критерий — про полномочия. По части 1 статьи 38 УПК РФ следователь уполномочен осуществлять предварительное следствие в пределах компетенции, а производство по конкретному делу поручается ему руководителем следственного органа. Значит, следственные действия по делу может производить не любой следователь органа, а тот, кому дело поручено, либо тот, кто действует по поручению. Если расследование ведёт следственная группа, её состав объявляется постановлением руководителя следственного органа (статья 163 УПК РФ), а основанием для такой формы работы закон называет сложность дела или его большой объём. Отсутствие лица в составе группы, неотражённое изменение состава, действия за пределами поручения — всё это поводы для проверки допустимости полученных материалов.

Второй критерий — про источник. Классический случай — показания «по слухам»: свидетель пересказывает услышанное, но назвать первоисточник не может. Сюда же относятся сведения, полученные вне предусмотренных статьёй 74 УПК РФ видов доказательств, — обращения к «специалистам» без научной методики любого рода. Отдельная история — психофизиологическое исследование с применением полиграфа: суды исходят из того, что такое исследование уголовно-процессуальным законом не предусмотрено и к перечисленным в статье 74 УПК РФ источникам доказательств не относится, поскольку сводится к оценке экспертом показаний, а оценка доказательств — исключительная компетенция суда (см. материал сайта о заключении по результатам проверки на полиграфе с определением Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 05.08.2020 по делу № 77-1323/2020).

С источником связана и конструкция «плодов отравленного дерева»: если исходное доказательство недопустимо, то недопустимы и производные от него. Прямо в УПК РФ она не закреплена, но в судебной практике используется. Пример из практики защиты: изъятое вещество по протоколу осмотра упаковано в пакет, обмотанный изолентой одного цвета, а эксперт при описании поступивших материалов указал изоленту другого цвета, да ещё и с расхождением по весу. Заключение эксперта в такой ситуации теряет доказательственное значение, а вместе с ним обесцениваются и производные материалы — например, протоколы ознакомления обвиняемых с этим заключением.

Можно ли оспорить результаты оперативно-розыскных мероприятий?

Это частный случай третьего критерия — надлежащего процессуального действия. Оперативно-розыскные мероприятия проводятся по своим правилам и в основном до возбуждения уголовного дела, требования к ним мягче, чем к следственным действиям. Отсюда типичное нарушение: фактически проводится следственное действие, а оформляется оно как оперативное мероприятие. Ответ закона прямой — статья 89 УПК РФ запрещает использовать в доказывании результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Из этого следуют два практических вывода. Первый: сами по себе материалы оперативной работы — не доказательства, а сведения об источниках фактов; доказательствами они становятся только после закрепления процессуальным путём — осмотром, выемкой, допросом, назначением экспертизы по правилам статей 164, 166, 195 УПК РФ. Второй: оперативное мероприятие не подменяет следственное действие. Гласное обследование помещения — не обыск и не досмотр: у каждого из этих действий свои основания, своя процедура и свой порядок фиксации, и оформление одного вместо другого — самостоятельный довод о недопустимости. Проверять здесь нужно всю цепочку: было ли законное основание для мероприятия, кто его проводил, как оформлена передача результатов следователю и каким процессуальным действием они введены в дело.

Когда нарушено право на защиту и что это даёт?

Четвёртый критерий — порядок проведения действия, и самое частое нарушение здесь связано с правом на защиту. Статья 51 УПК РФ перечисляет случаи, когда участие защитника обязательно; отказ от защитника заявляется в письменном виде и в этих случаях не обязателен для суда и следователя. Отдельная гарантия заложена в пункт 1 части 2 статьи 75 УПК РФ: показания подозреваемого или обвиняемого, данные в досудебном производстве без защитника и не подтверждённые в суде, недопустимы — даже если письменный отказ от защитника был. Это правило снимает спор о добровольности признания: суд просто не может опереться на такие показания.

Второй узел — момент, с которого право на защиту возникает. Долгое время им пользовались формально: человека фактически лишали свободы передвижения, но статус подозреваемого не оформляли, и защитника ему не предоставляли. Конституционный Суд РФ на многочисленные обращения ответил, что понятия «задержанный», «подозреваемый» и «обвиняемый» толкуются исходя из их конституционно-правового смысла, а не из даты составления бумаги. Право на защиту возникает с момента фактического ограничения свободы передвижения, а не с момента подписания протокола. Практический вывод: если между фактическим задержанием и оформлением статуса проводились опросы и «беседы», результаты которых потом легли в дело, — это повод для ходатайства об исключении. Подробнее о содержании принципа — в материале «Право обвиняемого на защиту: содержание принципа и механизм его реализации по УПК РФ».

Когда и как заявить ходатайство об исключении доказательства?

По части 1 статьи 235 УПК РФ стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. Заявить его можно на разных стадиях, и от выбора момента зависит порядок рассмотрения.

1. На стадии расследования. Ходатайство подаётся следователю или дознавателю по правилам статей 120–122 УПК РФ, в том числе при ознакомлении с материалами дела в порядке статьи 217 УПК РФ. Удовлетворяют такие ходатайства редко, но заявление фиксирует позицию и попадает в материалы дела.
2. На предварительном слушании. Наличие ходатайства стороны об исключении доказательства — самостоятельное основание для предварительного слушания (статья 229 УПК РФ). Ходатайство о его проведении заявляется после ознакомления с материалами дела либо после направления дела в суд — в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения. Само слушание проходит в закрытом заседании по правилам статьи 234 УПК РФ, стороны уведомляются не менее чем за 3 суток.
3. В ходе судебного следствия. Ходатайство заявляется в подготовительной части заседания или по ходу исследования доказательств (статья 271 УПК РФ) — например, когда нарушение обнаружилось при оглашении протокола или допросе следователя. Суд вправе признать доказательство недопустимым и по собственной инициативе (статья 88 УПК РФ).
4. В апелляции и кассации. Использование судом недопустимого доказательства — существенное нарушение уголовно-процессуального закона; такие нарушения по статьям 389.15 и 389.17 УПК РФ служат основанием для отмены или изменения приговора, а в кассации применяется статья 401.15 УПК РФ.

Предварительное слушание для этой задачи удобнее всего: вопрос решается до того, как доказательство прозвучит в судебном разбирательстве. О том, в каких случаях оно назначается, читайте материал «Основания проведения предварительного слушания по уголовному делу».

Что должно быть в ходатайстве и кто доказывает нарушение?

Требования к содержанию заданы частью 2 статьи 235 УПК РФ. Ходатайство должно содержать указания на:

• доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона (называется точно: протокол такого-то действия от такой-то даты, том и лист дела);
• основания для исключения, предусмотренные УПК РФ, — то есть конкретную нарушенную норму;
• обстоятельства, обосновывающие ходатайство, — что именно и когда было нарушено.

Копия ходатайства передаётся другой стороне в день его представления в суд (часть 3 статьи 235 УПК РФ). Если другая сторона возражает, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле или представленные сторонами, и допросить свидетеля (часть 4 статьи 235 УПК РФ).

Ключевой для защиты момент — распределение бремени доказывания, закреплённое там же, в части 4 статьи 235 УПК РФ. Когда сторона защиты ссылается на то, что доказательство получено с нарушением требований УПК РФ, бремя опровержения её доводов лежит на прокуроре. В остальных случаях доказывает та сторона, которая заявила ходатайство. Практически это означает: защите достаточно обоснованно указать на нарушение и подтвердить его материалами дела — оправдываться и объяснять, почему нарушения не было, должно обвинение. Готовые формулировки удобно посмотреть в образце — «Ходатайство об исключении доказательств (образец)».

Что происходит после исключения и можно ли вернуть доказательство в дело?

Если суд удовлетворил ходатайство, доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства (часть 5 статьи 235 УПК РФ). В деле, рассматриваемом с участием присяжных заседателей, действует дополнительная гарантия: стороны и иные участники не вправе сообщать присяжным о существовании исключённого доказательства, а сам вопрос о недопустимости обсуждается в отсутствие коллегии (часть 6 статьи 235, статья 335 УПК РФ).

Решение об исключении не является окончательным. По части 7 статьи 235 УПК РФ при рассмотрении дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключённого доказательства допустимым. Поэтому защите имеет смысл добиваться не только исключения, но и того, чтобы мотивы решения были зафиксированы максимально полно: чем яснее описано нарушение, тем труднее обвинению вернуться к этому доказательству позже. О пределах «исправления» дефектов — в материале «Можно ли „исправить“ недопустимые доказательства?».

Есть и обстоятельство, о котором честнее сказать прямо: исключение доказательства не стирает его из памяти судьи. Материал уже был прочитан, и на внутреннее убеждение он повлиял. Это довод не против ходатайств, а за то, чтобы заявлять их как можно раньше — на предварительном слушании, до исследования доказательств по существу, — и чтобы позиция защиты не сводилась к процессуальному нарушению, а подкреплялась содержательными доводами по обстоятельствам дела.

Частые вопросы

Сколько ходатайств об исключении можно заявить по одному делу?

Закон число ходатайств не ограничивает: часть 1 статьи 235 УПК РФ говорит о праве заявить ходатайство об исключении любого доказательства. Отказ в удовлетворении одного ходатайства не лишает права заявить другое — по иному доказательству или по новым обстоятельствам, выявившимся в ходе судебного следствия (статья 120 УПК РФ).

Что делать, если суд отказал в исключении доказательства?

Отдельно такое решение обычно не обжалуется — довод переносится в апелляционную жалобу на приговор. Использование судом недопустимого доказательства относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона и по статьям 389.15, 389.17 УПК РФ может повлечь отмену или изменение приговора, а на кассационной стадии — по статье 401.15 УПК РФ.

Влечёт ли недопустимость одного доказательства прекращение дела?

Само по себе — нет. Исключённое доказательство выбывает из совокупности, и дальше по статье 88 УПК РФ оценивается достаточность оставшихся. Если без исключённого доказательства обвинение не подтверждается, это основание для оправдания или прекращения дела, но вывод делается по всей совокупности, а не по одному эпизоду доказывания.

Можно ли исключить доказательство, полученное защитой?

Да, правила статьи 235 УПК РФ действуют для обеих сторон. Защитник собирает сведения способами, названными в части 3 статьи 86 и статье 53 УПК РФ, и нарушение этого порядка обвинение вправе оспорить. При этом бремя доказывания в таком случае лежит на стороне, заявившей ходатайство, — то есть на прокуроре.

Обязательно ли для исключения доказательства участие адвоката?

Формально ходатайство вправе заявить сам обвиняемый (статья 47 УПК РФ). Но работа с допустимостью требует сплошной сверки материалов дела с процедурой каждого действия — сроков, полномочий, подписей, соответствия протоколов, — поэтому на практике этим занимается защитник.

Краткая сводка: признание доказательств недопустимыми

• Недопустимо доказательство, полученное с нарушением требований УПК РФ: часть 2 статьи 50 Конституции РФ, часть 1 статьи 75 и часть 3 статьи 7 УПК РФ. Юридической силы оно не имеет.
• Часть 2 статьи 75 УПК РФ содержит закрытые основания (показания без защитника, не подтверждённые в суде; показания со слов и без источника осведомлённости; адвокатское производство) и открытый пункт об иных доказательствах, полученных с нарушением Кодекса.
• Практика проверяет четыре критерия: надлежащий субъект, надлежащий источник, надлежащее процессуальное действие и надлежащий порядок его проведения.
• Результаты оперативно-розыскной деятельности сами по себе доказательствами не являются: статья 89 УПК РФ запрещает их использовать, если они не отвечают требованиям УПК РФ к доказательствам.
• Ходатайство заявляется по статье 235 УПК РФ — на предварительном слушании (статьи 229, 234 УПК РФ) или в судебном следствии (статья 271 УПК РФ); содержание ходатайства — часть 2 статьи 235 УПК РФ.
• Если защита ссылается на нарушение УПК РФ, бремя опровержения её доводов лежит на прокуроре (часть 4 статьи 235 УПК РФ); исключённое доказательство не исследуется (часть 5), но по части 7 статьи 235 УПК РФ вопрос о его допустимости может быть рассмотрен повторно.

Таким образом, работа с допустимостью — это не поиск формальных придирок, а сплошная проверка каждого доказательства по четырём критериям и своевременное, мотивированное ходатайство по статье 235 УПК РФ с указанием конкретного доказательства, нарушенной нормы и обстоятельств нарушения. Заявлять его выгоднее на предварительном слушании, а если суд отказал — довод сохраняется для апелляции и кассации по статьям 389.15, 389.17 и 401.15 УПК РФ.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Уголовные дела
• Защита по уголовным делам
• Адвокат по уголовным делам: обжалование приговора